Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Toma Grgiča iz Ljubljane, po opravljeni javni obravnavi dne 17. 6. 1994 na seji dne 14. 7. 1994

Določba tretjega odstavka 8. člena zakona o sodniški službi (Uradni list RS, št. 19/94) ni v neskladju z ustavo.

Tomo Grgič je vložil pobudo za oceno ustavnosti tretjega odstavka 8. člena zakona o sodniški službi (v nadaljnjem besedilu: ZSS) in predlagal, da ustavno sodišče do končne odločitve o zadevi zadrži izvrševanje izpodbijane določbe. Ustavno sodišče je na seji dne 2. 6. 1994 začelo postopek za oceno ustavnosti izpodbijane določbe in sklenilo, da bo zadevo obravnavalo prednostno, zaradi česar ni odločalo o začasnem zadržanju izvrševanja določbe. Ustavno sodišče je v zadevi dne 17. 6. 1994 v skladu z določbo drugega odstavka 35. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94) opravilo javno obravnavo, na kateri je bila pobudniku in nasprotnemu udeležencu, to je Državnemu zboru, dana možnost navajanja in utemeljevanja razlogov za svoja stališča do izpodbijane določbe. Zaradi predstavitve stališč do navedenega vprašanja je ustavno sodišče odločilo na javno obravnavo vabiti tudi predstavnike sodnega sveta, vrhovnega sodišča in slovenskega sodniškega društva, ki so se obravnave tudi udeležili.

Določba tretjega odstavka 8. člena ZSS, ki jo pobudnik izpodbija, ureja enega od splošnih pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo. Po mnenju pobudnika ta določba ni v skladu z več ustavnimi določbami in ni v skladu z mednarodnimi akti, ki urejajo sodnikovo neodvisnost.
1. Izpodbijana določba naj ne bi bila v skladu s 14. členom ustave, ker naj bi bili z njo dosedanji sodniki, ki kandidirajo za stalni mandat, v neenakopravnem položaju v primerjavi s sodniki, ki bodo tak mandat imeli, saj za slednje ni predviden vsebinsko enak razrešitveni razlog. Tako sodnik s trajnim mandatom, katerega sodba bo v postopku na podlagi ustavne pritožbe razveljavljena, ne bo razrešen, sedanji sodnik pa po črki izpodbijane določbe zaradi tega ne bi mogel kandidirati za sodniško funkcijo. Neenakopravnost naj bi bila podana tudi v primerjavi s sodniki ustavnega sodišča, saj se zanje ne zahteva enak pogoj.
2. Izpodbijana določba naj bi retroaktivno posegala v pridobljene pravice pri izvrševanju sodniškega poklica in naj bi bila zato v nasprotju z določbo drugega odstavka 155. člena ustave.
3. S postavljanjem zgolj objektivnega pogoja, da je do kršitve človekovih pravic prišlo, ne da bi se pri tem ugotavljala sodnikova subjektivna odgovornost, vzpostavlja po mnenju pobudnika izpodbijana določba odgovornost sodnika za glas, kar naj ne bi bilo v skladu z določbo prvega odstavka 134. člena ustave. Zato naj bi bila izpodbijana določba po svoji vsebini in učinkih podobna pojmu "moralno-politične" primernosti in naj bi predstavljala politični, ne pa pravni kriterij.
4. S tem, ko ni predviden postopek, po katerem naj se ugotavlja, da je sodnik sodeloval v postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene človekove pravice, naj bi bilo kršeno načelo delitve oblasti, saj bi bilo subjektivno odgovornost sodnika za kršitve človekovih pravic upravičeno presojati le pristojno sodišče.
5. Izpodbijana določba naj ne bi bila v skladu z načelom osebne neodvisnosti sodnika, ki jo predvidevajo mednarodni akti o neodvisnosti sodstva, po katerih je predvidena trajnost sodnikove funkcije do upokojitve.

V imenu Državnega zbora kot nasprotnega udeleženca je stališča do pobude podal na javni obravnavi njegov pooblaščenec predsednik odbora za notranjo politiko in pravosodje Vitodrag Pukl. Po mnenju nasprotnega udeleženca izpodbijana določba ni v nasprotju z ustavo, razlogi, ki jih navaja pobudnik, pa niso utemeljeni. Po mnenju nasprotnega udeleženca navedbe pobudnika, da izpodbijana določba večinoma zadeva sodnike, ki ne opravljajo več sodniške funkcije, še ne pomenijo, da je določba sama po sebi protiustavna, čeprav naj bi se nanašala tudi na sojenje v sedemdesetih in osemdesetih letih. Pri tem je nasprotni udeleženec ocenil, da ravnanja sodnikov v preteklosti, ki pomenijo kršitve človekovih pravic, ki jih je že tedaj priznavala ustavna ureditev in so bile splošno priznane od civiliziranih narodov, pomenijo najmanj nestrokovnost sodnikov. Po mnenju nasprotnega udeleženca ni mogoče govoriti o vzpostavljanju objektivne odgovornosti.
Dejstvo, da zakon ne razčlenjuje postopka za ugotavljanje tega pogoja, po mnenju nasprotnega udeleženca še ne pomeni, da je določba zato protiustavna, saj je to le vprašanje njenega izvajanja.
Izpodbijana določba naj tudi ne bi povzročala neenakopravnosti med sedanjimi in bodočimi sodniki, saj je pobudnik spregledal, da se bodo morali prav vsi potegovati za sodniško mesto pod enakimi pogoji javnega razpisa.

Tretji odstavek 8. člena ZSS se glasi: "Ne glede na določbo prvega odstavka tega člena sodniki, ki so sodili ali odločali v preiskovalnih in sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine, po izteku svojega mandata ne izpolnjujejo pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo."
Ta določba predpisuje enega od splošnih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za izvolitev sodnika.

Splošne pogoje za izvolitev v sodniško funkcijo določa ZSS v 8. členu. Mednje po prvem odstavku tega člena sodijo: (a) državljanstvo Republike Slovenije (1. tč.), (b) aktivno obvladanje slovenskega jezika (1. tč.), (c) poslovna sposobnost (2. tč.), (č) splošna zdravstvena zmožnost (2. tč.), (d) dopolnjenih 30 let starosti (3. tč.), (e) v Republiki Sloveniji pridobljen strokovni naslov diplomirani pravnik ali v Republiki Sloveniji nostrificirana, v tujini pridobljena diploma pravne fakultete (4. tč.), (f) opravljen pravniški državni izpit (5. tč.) ter (g) osebnostna primernost za opravljanje sodniške funkcije (6. tč.). V tretjem odstavku tega člena pa je določen negativni pogoj, to je sojenje ali sodelovanje v preiskovalnih in sodnih postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Splošni pogoji morajo biti vselej podani. Poleg splošnih pogojev pa mora kandidat izpolnjevati še posebne pogoje, ki so določeni za vsako sodniško mesto (9. do 12. člen ZSS) glede na to, ali gre za okrajnega, okrožnega, višjega ali vrhovnega sodnika. Posebni pogoji zahtevajo v primeru, ko kandidira za sodniško funkcijo oseba, ki je že (bila) sodnik, uspešno opravljanje sodniške funkcije v določenem trajanju.

1. V postopku za izvolitev oziroma imenovanje sodnika sodelujejo naslednji organi, ki imajo zakonsko določene pristojnosti:
(a) Ministrstvo, pristojno za pravosodje, kandidature, ki so bile vložene po izteku razpisnega roka, ter kandidature, ki glede zgoraj navedenih pogojev od (a) do (f) (1. do 5. tč. prvega odstavka 8. člena) niso popolne, po izvedenem upravnem postopku zavrže. Ministrstvo za pravosodje ima torej pooblastilo presojati obstoj pogojev, ki se lahko dokazujejo s formalnimi dokazili. Ker gre za odločitev upravnega organa v upravnem postopku, je zoper sklep ministrstva dovoljeno sprožiti upravni spor (15. člen), ki ga zakon posebej ureja zaradi potrebe po krajših rokih, kot sicer veljajo za upravni spor, in zaradi zahteve po prekinitvi razpisnega postopka v primeru upravnega spora (peti in šesti odstavek 15. člena).
(b) Prvi organ, ki v razpisnem postopku ugotavlja izpolnjevanje vsebinskih pogojev, to pa so pogoji iz 6. točke prvega odstavka 8. člena (skupaj z drugim odstavkom tega člena) in vsebinski del posebnih pogojev, je personalni svet (4. poglavje prvega dela zakona o sodiščih, Uradni list RS, št. 19/94 – o personalnih svetih, ki so oblikovani pri okrožnih, višjih in vrhovnem sodišču). Personalni svet je pristojen za oblikovanje mnenj o kandidatih ter za ocene sodniške službe. V tem smislu oblikuje mnenje o vsaki kandidaturi, navede kandidate, ki jih šteje za najbolj ustrezne, in to mnenje obrazloži. V 17. členu
ZSS je določeno, da mora obrazložitev ocene ustreznosti kandidatov zajemati kandidatove osebne podatke ter podatke in mnenje o strokovnem znanju in drugih sposobnostih, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije (v nadaljnjem besedilu zakona: strokovna usposobljenost). Pri tem pa je personalni svet (drugi odstavek 28. člena) dolžan oceno ustreznosti kandidatov izdelati na podlagi kriterijev, ki jih zakon določa v 29. členu. Vsebinska ocena ustreznosti, ki jo naredi personalni svet, mora torej v primeru kandidatov, ki so že opravljali sodniško službo, vselej vsebovati tudi oceno sodniškega dela.
(c) Po tem, ko personalni svet pošlje mnenje ministrstvu, pristojnemu za pravosodje, tudi slednje izdela svoje mnenje o kandidatih ter ga skupaj z vsemi spisi predloži Sodnemu svetu (drugi odstavek 16. člena).
(č) Sodni svet predlaga Državnemu zboru v izvolitev za vsako razpisano prosto sodniško mesto po enega kandidata. Pri tem ni vezan na oceno ustreznosti personalnega sveta (18. in 19. člen), mora pa se po določbi prvega odstavka 28. člena pri izbiri kandidatov ravnati po kriterijih iz 29. člena ZSS.
Zakon zahteva presojanje ustreznosti kandidatov po enakih kriterijih, če gre za prvo izvolitev v sodniško funkcijo ali če gre za prvo izvolitev sedanjega sodnika (104. člen) v trajni mandat, oziroma, če gre za imenovanje sodnika, ki je že izvoljen v trajni mandat, na drugo sodniško mesto.
Kadar je sodnik že izvoljen v sodniško funkcijo in ga sodni svet imenuje na sodniško mesto, zakon daje sodniku (25. člen) posebno pritožbo, o kateri odloči sodni svet z dvotretjinsko večino. Glede na določbo 157. člena Ustave bo zoper takšno odločitev možen upravni spor.
Poseben postopek predvideva zakon pri oceni sodniške službe. Člen 36 ZSS določa, da oceno sodniškega dela pošlje personalni svet sodniku in predsedniku sodišča pisno in zaupno, ter omogoča, da sodnik oziroma predsednik sodišča, ki se z oceno personalnega sveta o svoji sodniški službi oziroma delu ne strinja, lahko ugovarja v roku osmih dni pri personalnem svetu neposredno višjega sodišča, ki lahko zahteva od pristojnega personalnega sveta ponovno izdelavo ocene z upoštevanjem mnenja personalnega sveta višjega sodišča.
Zakon ne predvideva ugovora ali pritožbe kandidata, ki se prvič poteguje za sodniško službo ali ki se zanjo poteguje na podlagi prvega odstavka 101. ali 103. člena ZSS. Zastavlja se torej vprašanje pravnega sredstva zoper odločitev Sodnega sveta o (ne)izboru kandidata, ki se predlaga Državnemu zboru v izvolitev v skladu z 19. členom ZSS. Glede tega velja poudariti, da je že z ustavo (130. člen) dano sodnemu svetu pooblastilo izbire med kandidati, ki izpolnjujejo pogoje za sodniško funkcijo. Vsebinske odločitve sodnega sveta torej ni mogoče izpodbijati v sodnem postopku, odločitev o izbiri pa je v izključni pristojnosti Državnega zbora.
Sestavni del razpisnega postopka je tudi ugotovitev o tem, ali kandidat izpolnjuje pogoje, na podlagi česar ima možnost, da se pod enakimi pogoji poteguje za zasedbo sodniškega mesta. Če bi sodni svet ugotovil, da kandidat ne izpolnjuje katerega od zakonsko določenih pogojev (kajti izbiro lahko opravi le med kandidati, ki zadostijo zakonsko določenim pogojem), bi moral njegovo kandidaturo zavrniti in obrazložiti, zakaj ne izpolnjuje pogojev. Zoper takšno odločitev pa je po mnenju ustavnega sodišča dopustno sodno varstvo v upravnem sporu.
(d) Državni zbor voli sodnike na predlog sodnega sveta (130. člen ustave). Poslanci pri tem niso vezani na kakršnakoli navodila (prvi odstavek 82. člena ustave).
2. Če sodnik, ki opravlja sodniško funkcijo (s trajnim mandatom), ne izpolnjuje več zakonsko določenih pogojev, nastopi ex lege prenehanje sodniške funkcije (prvi odstavek 132. člena ustave; 74. člen ZSS) oziroma, če je podan z ustavo ali zakonom določen razrešitveni razlog, obligatorna ali fakultativna razrešitev sodnika. Če sodnik pri opravljanju sodniške funkcije krši ustavo ali huje krši zakon, lahko Državni zbor na predlog sodnega sveta sodnika razreši (drugi odstavek 132. člena ustave; 78. člen ZSS). V primeru naklepno storjenega kaznivega dejanja z zlorabo sodne funkcije, ugotovljenega s pravnomočno sodno odločbo, Državni zbor sodnika razreši (tretji odstavek 132. člena ustave; 77. člen ZSS).

Člen 29 ZSS predpisuje kriterije, ki obvezujejo sodni svet in personalne svete, po katerih morajo ravnati pri izbiri kandidatov za sodniško službo. To so kriteriji "za ugotovitev, ali kandidat ima strokovno znanje in sposobnosti za opravljanje sodniške službe" (prvi odstavek 28. člena). Prav to ugotovitev pa zakon šteje za podlago za "oceno sodniške službe" (prvi odstavek 29. člena).
Na tem mestu opozarjamo, da govori zakon v zvezi s pristojnostmi personalnih svetov o "mnenju o prijavljenih kandidatih" in o "navedbi najbolj ustreznih kandidatov", ki morata, biti "obrazloženi" (16. člen), v naslednjem (17.) členu pa uvede izraz "obrazložena ocena ustreznosti kandidata".
Obrazložitev ocene ustreznosti mora vsebovati (a) kandidatove osebne podatke ter (b) podatke in mnenje o njegovi strokovni usposobljenosti. Izraz "strokovna usposobljenost" zakon uporablja kot sinonim za "podatke in mnenje o strokovnem znanju in drugih sposobnostih, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije" (prvi odstavek 17. člena, prvi odstavek 28. člena ZSS). Zakonske določbe o postopku za izvolitev sodnika (2. oddelek II. poglavja) ter o kriterijih za izbiro sodnika in za postopke ocenjevanja njegovega dela (4. oddelek II. poglavja) torej po eni strani konkretizirajo splošne pogoje za izvolitev sodnika iz 8. člena ZSS (delovna sposobnost, strokovna dejavnost, varovanje ugleda nepristranskega sodnika, vestnost, zanesljivost, odločnost in marljivost pri izvrševanju delovnih obveznosti, sposobnost ustnega in pisnega izražanja, sposobnost komuniciranja in dela s. strankami, odnos do sodelavcev, obnašanje zunaj službe, sposobnost opravljanja nalog vodstvenega mesta; druga do sedme alinee prvega odstavka 29. člena) ter slednje dopolnjujejo s kriteriji in podlagami za oceno njegove strokovnosti (strokovno znanje in strokovna dejavnost, ki "je razvidna iz-sodnikovega dela in se ugotavlja na podlagi ocenjene kvalitete sodnih odločb" ter, med drugim, "ugleda, ki ga je sodnik dosegel s svojim delom v strokovni javnosti" (prva alinea prvega odstavka in drugi odstavek 29. člena).

Splošni pogoj iz tretjega odstavka 8. člena se drugače kot drugi splošni pogoji za izvolitev sodnika nanaša le na tiste sodnike, ki ob uveljavitvi ZSS opravljajo sodniško funkcijo na rednih sodiščih in sodiščih združenega dela in imajo pred iztekom svojega mandata ali po njem pravico prijaviti kandidaturo za sodniško mesto po določbah tega zakona. Postopek za izvolitev in njihove pravice urejajo prehodne določbe tega zakona.
Tudi ta postopek, ki je prilagojen posebnostim prehoda sodnikov z dosedanjega omejenega na novi trajni mandat, predvideva izdelavo strokovne ocene sodniškega dela, ki jo zahteva sodni svet. Vendar pa je ne izdela personalni svet, ki ocenjuje kandidate, ki se prvič potegujejo za sodniško službo, ampak jo za sodnike sodišč prve stopnje izdelajo pristojna višja sodišča, za sodnike višjih sodišč vrhovno sodišče, za sodnike vrhovnega sodišča pa to sodišče na občni seji (drugi odstavek 104. člena).
Ta ocena je strokovna ocena sodniškega dela, ki mora biti izdelana po kriterijih iz 29. člena ZSS. Njene sestavine, kriteriji in podlage pa za potrebe kandidatur iz prvega odstavka 101. in 103. člena izhajajo tudi od splošnega pogoja, ki je določen s tretjim odstavkom 8. člena.

Ustavno sodišče je ocenjevalo, ali je določba tretjega odstavka 8. člena ZSS v skladu z naslednjimi ustavnimi normami:
– z določbo 2. člena ustave o pravni državi,
– z določbo drugega odstavka 3. člena ustave o načelu delitve oblasti,
– z določbo drugega odstavka 14. člena ustave o enakosti pred zakonom,
– z določbo prvega odstavka 134. člena ustave o imuniteti sodnika,
– z določbo drugega odstavka 155. člena ustave o prepovedi povratne veljave zakonov.

Z izpodbijano določbo je zakonodajalec določil enega od splošnih pogojev za izvolitev v sodniško funkcijo. Zato ga je kot takšnega tudi treba ugotavljati in presojati na enak način kot vse ostale pogoje, ki morajo ali ne smejo biti podani za oceno, da oseba izpolnjuje pogoje za izvolitev v sodniško funkcijo.
Določbo tretjega odstavka 8. člena ZSS je treba presojati kot sestavni del celotne zakonske ureditve izvolitve sodnikov, zato je ustavno sodišče štelo za potrebno opozoriti na mehanizem delovanja razpisnega postopka, ki ga zakon določa.
Pogoj je vsebinsko vezan na tako opravljanje sodniške funkcije ("sojenje in odločanje v preiskovalnih in sodnih postopkih"), ko so bile "s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine."
Kolikor ta pogoj predpostavlja takšne kršitve človekovih pravic, ki predstavljajo kaznivo dejanje, mora biti podana za njegovo ugotovitev pravnomočna obsodilna sodba pristojnega kazenskega sodišča. Dokler je ni, velja domneva nedolžnosti. V tem primeru je torej ugotavljanje pogoja iz tretjega odstavka 8. člena ZSS analogno dokazovanju razlogov za razrešitev sodnika, ki ga urejajo členi 77 do 79 ZSS na podlagi 132. člena ustave.
Vendar pa ni nujno, da tako opravljanje sodniške funkcije, pri katerem so bile s sodbo kršene človekove pravice, vsebuje tudi elemente kaznivega dejanja. Glede na namen, ki ga je hotel s to določbo doseči zakonodajalec, je lahko prihajalo do kršitev človekovih pravic tudi tedaj in zato, ker sodniki, ki so sodili na njihovi podlagi, niso bili sposobni opravljati sodniške funkcije neodvisno, nepristransko, strokovno, vestno, pošteno in tako, da bi varovali ugled nepristranskega sodnika, kar vse se je lahko odrazilo tudi v neutemeljenosti in nekvaliteti ustreznih sodnih odločb.
Prejšnji ustavni sistem kot celota je sicer onemogočal delovanje demokratične in pravne države, vendar pa so bile že tedaj pravno zagotovljene nekatere temeljne človekove pravice. Nedemokratični pravni sistem kot celota na eni strani ter številne nedoločene ali ohlapne zakonske določbe (npr. posamezne opredelitve zakonskih znakov kaznivih dejanj) na drugi strani so gotovo prispevali k temu, da je bilo pri sojenju teže spoštovati sodobne standarde varovanja človekovih pravic. Vendar pa so se tudi v prejšnjem nedemokratičnem sistemu v tem pogledu v sodni praksi pri uporabi takšnih nedoločenih ali ohlapnih določb oblikovali nekateri minimalni standardi, ki jim je sledila večina sodnikov. Zato je z današnjega zornega kota mogoče in potrebno pri ocenjevanju utemeljenosti in kvalitete sodnih odločb ter ustrezne kakovosti opravljanja sodniške službe ugotoviti, kdaj niso bili spoštovani celo tedanji, sicer nižji standardi varovanja človekovih pravic oziroma je prišlo celo do njihove kršitve.
Tudi pravna doktrina navaja in opredeljuje sodne postopke, v katerih so bile osebe v prejšnjem nedemokratičnem sistemu "neupravičeno in v nasprotju z načeli in pravili pravne države kakorkoli kazensko preganjane ali obsojene zaradi političnih in ideoloških razlogov", ali ko je šlo za zlorabo kazenskega zakona zaradi političnih ali ideoloških razlogov ali za politične namene (Glej: prof. dr. Ljubo Bavcon in prof. dr. Alenka Šelih, "(Delovne) teze za zakon o rehabilitaciji", Delo, 29. 5. 1994, str. 33.) Tudi opravljanje sodniške funkcije v okviru takih postopkov, v katerih so bile s sodbo domnevno kršene temeljne človekove pravice, predstavlja značilne primere, na podlagi katerih bo potrebno oceniti v postopku izvolitve sodnika v trajni mandat njegovo ustreznost in strokovno usposobljenost na podlagi kriterijev, ki so podrobneje določeni v 29. členu ZSS.
Napadena določba 8. člena ZSS bi lahko predstavljala primer t. i. lustracijske norme, to je norme, na podlagi katere je mogoče omejiti pravico do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev, v našem primeru pa pravico biti izvoljen za sodnika, zaradi sodelovanja z bivšim nedemokratičnim režimom. Ideja o lustraciji, ki je bila oživljena v državah srednje in vzhodne Evrope v prehodnem obdobju uvajanja demokratičnega sistema in ima svoje zagovornike in nasprotnike, ni nova. Uporabljena je bila po drugi svetovni vojni v italijanskem in nemškem pravnem redu. Lustracija izključuje od opravljanja funkcij oblasti v demokraciji osebe, ki zaradi svojega dela v organih prejšnjega režima zaradi kršenja človekovih pravic in temeljnih svoboščin ne morejo zagotoviti demokratičnega (v primeru sodstva neodvisnega in nepristranskega) izvrševanja oblasti. Zato ne gre za odstranitev od pomembnih funkcij na podlagi politične obsodbe, ampak na podlagi sodelovanja in aktivnosti v organih komunistične oblasti. Tak negativni pogoj sam po sebi naj bi zato ne pomenil kršitve načela enakosti, kolikor ga opravičuje negativno vrednotenje totalitarnega režima v demokraciji.
Izpodbijana določba predstavlja lahko lustracijski element z vidika vsebinske zahteve po tem, da sodniki, ki so s sojenjem kršili človekove pravice zaradi podrejanja sojenja politiki, ne morejo opravljati sodniške funkcije v demokratičnem sistemu. Ne predstavlja pa lustracije v smislu odstranitve od funkcije, niti v smislu odstranitve oziroma dostopa do katerihkoli drugih javnih služb, razen sodniške, prav tako pa tudi ne lustracije v smislu njene popolne objektivnosti na temelju pripadnosti.
Ravnanje sodnika iz tretjega odstavka 8. člena ZSS je mogoče presojati tudi v okviru siceršnjega presojanja sodnikovega preteklega dela, ki ga zahteva 104. člen ZSS. Ta namreč zahteva, da se za vsakega sodnika izdela ocena sodniške službe na podlagi vseh kriterijev, ki jih zakon določa v 29. členu, torej na podlagi kriterijev, ki vežejo vse pristojne organe, ki so udeleženi v izbiri kandidata za izvolitev v sodniško funkcijo (28. člen). Med te kriterije pa sodi poleg kriterija presoje strokovnega znanja, kjer je relevantna strokovnost, ki je po določbi drugega odstavka 29. člena razvidna iz ocenjene kvalitete sodnih odločb, prav tako tudi kriterij varovanja ugleda nepristranskega sodnika.
Po drugi strani pa take kršitve človekovih pravic, do katerih prihaja zaradi sodniške zmote, ne morejo predstavljati elementov, na podlagi katerih bi se lahko ugotavljalo, da ni izpolnjen pogoj iz tretjega odstavka 8. člena ZSS. Pravni red ima za saniranje takšnih kršitev na razpolago pravna sredstva, vključno z ustavno pritožbo, ki je namenjena prav posebej varstvu človekovih pravic. Izpodbijana določba tega dela pravnega sistema ne more derogirati in jo je treba razlagati v skladu z njim. Zato pogoj ne izloča iz kandidiranja sodnikov, katerih sodbe se v postopku ustavne pritožbe razveljavijo.
Pogoj, določen v izpodbijani določbi, je zato ne samo mogoče, ampak tudi potrebno ugotavljati na povsem enak način kot pri presoji, ali nekdo izpolnjuje pogoje za strokovno, neodvisno in nepristransko opravljanje sodniške funkcije, ki je jamstvo varstva človekovih pravic. Zato ni utemeljena trditev, da zakon ne določa postopka, po katerem je mogoče ugotavljati izpolnjevanje tega pogoja.
Formulacija splošnega pogoja iz tretjega odstavka 8. člena ZSS zato omogoča na dovolj opredeljen način individualizacijo konkretnega načina opravljanja sodniške službe, na podlagi katere bodo organi, ki sodelujejo pri ocenjevanju sodniškega dela, pri izboru kandidatov in pri njihovi izvolitvi oziroma imenovanju lahko presodili, ali kandidat izpolnjuje pogoje za izvolitev. Med sojenjem in odločanjem v preiskovalnih in sodnih postopkih, se pravi opravljanjem sodniške funkcije na eni strani, ter sodbo, s katero naj bi bile domnevno kršene človekove pravice, na drugi, je mogoče in potrebno ugotoviti vzročno-posledično zvezo, na podlagi katere se bo ugotavljala ustreznost in strokovna usposobljenost kandidata.
Kandidatu za sodniško funkcijo mora biti omogočeno, da ugovarja morebitnim napačno ugotovljenim ali logično napačno povezanim mnenjem in ocenam sodišča, ki je pristojno za izdelavo ocene sodniškega dela v skladu s 104. členom ZSS, in da na podlagi nasprotnih podatkov in dokazov izpodbije tako, po njegovem mnenju napačno oceno, ki je predložena sodnemu svetu kot sestavni del prijave sodnika.
Pobudnik ni izpodbijal določbe tretjega odstavka 8. člena ZSS z vidika njene skladnosti z načelom pravne države. Vendar je po oceni ustavnega sodišča to ključni kriterij, ki mu mora zadostiti takšna določba, da lahko vzdrži ustavnosodno presojo. Iz navedenega je razvidno, da z vidika načela pravne države na eni strani ni mogoče oporekati legitimnosti zakonodajalca, da v prehodnem obdobju postavi takšen pogoj za opravljanje sodniške funkcije, na drugi strani pa je treba zagotoviti, da se bo takšen pogoj razlagal in uporabljal le v skladu z ustavno-dopustno razlago, ki jo zahteva načelo pravne države, da se zagotovi varovanje pravic in onemogoči zloraba takšne določbe. Ker zakonska ureditev glede na navedeno to zagotavlja, izpodbijana določba ni v neskladju z 2. členom ustave.

Ustavno sodišče je ocenjevalo, ali je določba tretjega odstavka 8. člena ZSS v nasprotju z ustavnim načelom delitve oblasti. Pobudnik meni, da je to načelo prekršeno zaradi nedoločnosti določbe in pa, ker ne vsebuje določb o postopku, kako naj se ugotavlja, da je sodnik sodeloval v postopkih, v katerih so bile s sodbo kršene temeljne človekove pravice in svoboščine.
Kot je razvidno iz že povedanega, je treba vprašanje določnosti ali bolje ohlapnosti zakonske določbe z vidika tega, kaj pomensko predstavlja, šteti za enega od elementov pravne države. K temu delu vsekakor sodi tudi vprašanje postopka, po katerem se ugotavlja, ali so izpolnjeni pogoji za opravljanje sodniške funkcije. Pogojev za opravljanje posamezne funkcije oblasti pa, kolikor presegajo pogoje, ki jih je mogoče ugotoviti le s sodno odločbo, ne more ugotavljati sodišče, ampak organi, ki sodelujejo v okviru svojih pristojnosti v postopku postavljanja sodnika.
Načelo delitve oblasti določa ustava ob načelu ljudske suverenosti, saj najprej določa, da ima oblast ljudstvo. S tem je še bolj poudarjeno, da načelo delitve oblasti ni uveljavljeno zaradi oblasti, ampak zaradi ljudstva, kajti načelo delitve oblasti je tisto načelo, ki naj prepreči zlorabo oblasti, ki gre vselej na račun ljudstva oziroma na račun pravic posameznika. Zato ima načelo delitve oblasti dva pomembna elementa, to je ločitev posameznih funkcij oblasti in obstoj zavor in ravnovesij med njimi. Prvi element zahteva, da so zakonodajna, izvršilna in sodna veja oblasti ločene druga od druge, kar tudi pomeni, da so organi oziroma nosilci teh posameznih vej oblasti ločeni drug od drugega oziroma niso isti. Absolutna izvedba načela ločitve oblasti ne obstaja, saj bi to pomenilo ne samo, da nosilci posamezne veje oblasti postavljajo sami sebe na funkcijo in le njej sami odgovarjajo, da si le sami določajo svojo pristojnost in da s svojimi odločitvami ne smejo posegati v področje druge veje oblasti. Zaradi tega je v sistemih, ki poznajo načelo delitve oblasti, postavljena maksima, da mora med posameznimi vejami oblasti obstajati sistem zavor in ravnovesij, s katerim vsaka od teh vej oblasti vpliva na drugo in jo omejuje, prav tako pa tudi do določene mere sodelovanje, saj si sicer ni mogoče predstavljati delovanja sistema državne oblasti kot celote.
Ravno zaradi delovanja sistema zavor in ravnovesij praviloma nosilci posameznih vej oblasti ne postavljajo sami sebe, ampak jih postavlja neposredno (poslance z volitvami npr.) ali posredno ljudstvo (v postopku postavljanja na oblast s takšnimi ali drugačnimi pristojnostmi sodelujejo predstavniki drugih vej oblasti). Glede na te svoje pristojnosti pa morajo imeti tudi posamezna pooblastila. Zato ni sporno, da kazensko odgovornost, lahko ugotavlja samo kazensko sodišče v predpisanem postopku. To pa ne velja za ugotavljanje drugih pogojev, ki se zahtevajo za opravljanje sodniške funkcije. Za te je določen način in postopek ugotavljanja, za katere so pooblaščeni posamezni organi v postopku izvolitve sodnika, od katerih ima najpomembnejšo vlogo prav sodni svet. Zato ni mogoče šteti za utemeljene trditve, da zakon s tem, ko ne določa prav posebej za tretji odstavek 8. člena ZSS posebnega postopka ugotavljanja tega pogoja, posega v načelo delitve oblasti.
Iz navedenih razlogov določba tretjega odstavka 8. člena ZSS ni v neskladju z drugim odstavkom 3. člena ustave, oziroma z načelom delitve oblasti na zakonodajno, izvršilno in sodno.

Ustavno sodišče je tudi ocenilo, ali določba postavlja sedanje sodnike v neenakopraven položaj v primerjavi z bodočimi sodniki, ki bodo imeli trajni mandat. Pogoj se sam po sebi nanaša na opravljanje sodnikove funkcije v preteklosti. Zakon v 104. členu zahteva, da se za vse sodnike, ki kandidirajo v trajno sodniško funkcijo, izdela ocena sodniškega dela ha podlagi kriterijev, ki jih zakon določa v 29. členu. Med temi sta kot posebej pomembna gotovo kriterij strokovnega znanja, ki je razviden iz sodnikovega dela in se ugotavlja na podlagi ocenjene kvalitete sodnih odločb, in kriterij varovanja ugleda nepristranskega sodnika. Vendar pa je pozitivna ocena sodniškega dela pogoj tudi za posamezno sodniško mesto, ki ga zaseda sodnik s trajno sodniško funkcijo, saj zakon zahteva uspešno opravljanje sodniške službe (10., 11. in 12. člen), oziroma je pogoj za opravljanje sodniške funkcije, saj ocena neustreznosti iz 1. točke 32. člena ZSS povzroči ex lege prenehanje funkcije po določbi 7. točke prvega odstavka 74. člena. Poleg tega je predvidena razrešitev, če pri opravljanju svoje funkcije sodnik naredi takšne kršitve, ki pomenijo kaznivo dejanje. Zato v tem delu ne gre za neenako obravnavanje med sedanjimi sodniki in sodniki s trajnim mandatom.
Določba bi lahko pomenila neenakopravno obravnavanje med posameznimi kategorijami oseb, ki so v preteklosti opravljale sodniško funkcijo, namreč med tistimi, ki so bile ob uveljavitvi ZSS v funkciji, in tistimi, ki niso bile, pa bi prav tako lahko kandidirale v trajni sodniški mandat. Vendar bi do tega prišlo le v primeru, ko bi se del zakonske določbe "po izteku svojega mandata" razumel tako. Smisel tega dela določbe pa je v izrecnem poudarku, da določba ne posega v obstoj sedanjega mandata, ki ga varuje ustavni zakon za izvedbo ustave, s tem pa mora veljati za vse, ki so v preteklosti opravljali sodniško funkcijo.
Izpodbijana določba ne pomeni neenakopravnega obravnavanja v primerjavi s sodniki ustavnega sodišča, saj različen položaj obeh vrst sodnikov izhaja že iz ustave. Zato ima tudi zakonodajalec pooblastilo za različno urejanje pogojev za izvolitev, načina izbire kandidatov in položaja sodnikov s trajnim mandatom in sodnikov ustavnega sodišča. Sodniki ustavnega sodišča so izvoljeni za dobo devetih let in edini vsebinski pogoj za opravljanje te funkcije določa že ustava v drugem odstavku 163. člena.
Glede na že povedane razloge, ki se tičejo enakega obravnavanja v postopku ugotavljanja pogoja, in glede na zgoraj navedene razloge izpodbijana določba zakona ni v neskladju z drugim odstavkom 14. člena ustave.

Izpodbijana določba ne nasprotuje prvemu odstavku 134. člena ustave, ker ne gre za, kot pravi ustava, "klicanje na odgovornost", saj se z določitvijo posebnega pogoja ne zahteva kazenska ali druga odgovornost sodnika za mnenje, ki gaje dal pri odločanju, niti se zaradi tega ne zahteva odvzem sodniške funkcije, čemur je pravzaprav namenjen institut imunitete sodnika.

Določba ne posega v pridobljene sodniške pravice. Za presojo tega vprašanja namreč ne more biti relevantna dosedanja zakonska ureditev. Ustavni zakon za izvedbo ustave, ki je v hierarhiji pravnih aktov nad zakonom, je to vprašanje rešil drugače. V 8. členu je sodnikom zagotovil le dokončanje sedanjega mandata, ne pa tudi kakršnihkoli prednosti pri pridobitvi trajnega mandata. Pravice, ki gredo sodniku na podlagi poklicnega opravljanja sodniške funkcije, pa so vezane na trajanje mandata za izvrševanje sodne oblasti, ki ga sodniku da pristojni organ (po ustavni ureditvi Državni zbor). Te pravice skupaj s prenehanjem mandata prenehajo, zato pogoji za pridobitev trajnega mandata ne morejo posegati retroaktivno v pravice, ki z iztekom mandata itak prenehajo.
Iz navedenih razlogov izpodbijana določba zakona ni v neskladju z drugim odstavkom 155. člena ustave.

Izpodbijana določba sama po sebi ne pomeni nasprotja z mednarodnimi akti, ki naj bi po pobudnikovih navedbah zagotavljali sodniku stalnost funkcije do upokojitve. Iz tega razloga bi bilo treba kvečjemu izpodbijati ustavni zakon za izvedbo ustave, za kar pa ustavno sodišče ni pristojno. Vendar pa tudi ne drži, da mednarodni akti, ki obvezujejo Republiko Slovenijo, zahtevajo trajnost sodniške funkcije do upokojitve. Temeljna načela o neodvisnosti sodstva, ki so bila sprejeta v okviru OZN leta 1985, jasno predvidevajo, naj bo trajanje sodniške službe z zakonom določeno in zagotovljen sodniški položaj do upokojitve ali pa do izteka trajanja mandata v državah, v katerih tak sistem obstoji. Pobudnik pa se sklicuje na mlajše dokumente, in sicer na kodekse nevladnih mednarodnih pravniških organizacij, splošne deklaracije ali njihove osnutke, ki pa niso obvezujoče mednarodne pogodbe.
IV Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi prvega odstavka 21. člena zakona o ustavnem sodišču v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki dr. Peter Jambrek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločitev je sprejelo s šestimi glasovi za in dvema proti. Proti odločitvi sta glasovala sodnika Krivic in Ude, ki sta napovedala odklonilni ločeni mnenji. Predsednik in sodniki Jambrek, Šturm, Testen in Zupančič so napovedali pritrdilna ločena mnenja.