Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Darka Kežmana iz Žalca, Alenke Praprotnik iz Ljubljane in Darje Novak-Krajšek iz Medvod ter Bojane Škrk-Gabrijelčič iz Ljubljane na seji dne 7. marca 1996

Člen 28 zakona o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93) se razveljavi.

1. Pobudniki izpodbijajo v izreku te odločbe navedeno določbo, po kateri tisti, ki je bil pred vpisom v imenik odvetnikov sodnik sodišča prve stopnje ali je izvrševal funkcijo državnega tožilca pred sodiščem prve stopnje, ne more imeti sedeža odvetniške pisarne na območju kraja, v katerem je opravljal to funkcijo, dokler ne pretečeta dve leti od dneva, ko mu je taka funkcija prenehala. Pobudniki menijo, da izpodbijana določba ni v skladu niti z ustavno zagotovljeno svobodo dela niti z načelom enakosti pred zakonom, saj pravico omejuje le navedenim, ne pa tudi drugim sodnikom in državnim tožilcem oziroma pravnikom s pravosodnim izpitom. Kršeni naj bi bili tudi načeli ekvivalence in pravičnosti, vsebovani v ustavnem načelu pravne in socialne države, ker prizadetim zaradi izpodbijanega omejevanja ni dana pravica do ustrezne odškodnine. Pobudniki menijo, da zgolj določena prepoved lastne odvetniške pisarne ne pa tudi prepoved zastopanja pred določenim sodiščem niti ne odvrne niti ne zmanjša dvoma v nepristranost sodnika.
2. Ministrstvo za pravosodje v zvezi z navedbami prvega pobudnika navaja, da je izpodbijano določbo treba razlagati tako, da se omejitev nanaša na dejanski kraj izvrševanja funkcije – da gre torej za omejitev na območje enot sodišča oziroma tožilstva, na katerem je sodnik oziroma tožilec opravljal svojo funkcijo, ne pa za celotno območje temeljnega sodišča ali temeljnega javnega oziroma državnega tožilstva. Izpodbijana določba uvaja institut začasne nezdružljivosti sodniške in tožilske funkcije z opravljanjem odvetniške dejavnosti. Ta omejitev naj bi prispevala k uresničevanju ustavne človekove pravice do neodvisnega in nepristranskega sodnika. Enaki razlogi kot za sodnika naj bi morali z vidika enakosti strank veljati tudi za državnega tožilca. Čeprav njegov položaj ni tak, da bi se zanj lahko zahtevala neodvisnost kot za sodnika, pa mora tudi tožilec v odnosu do strank ravnati z vsemi enako, kar mora biti tudi navzven jasno razvidno. Omejevanje na sodnike in tožilce, ki opravljajo svojo funkcijo na prvi stopnji, naj bi bilo skladno z namenom določbe, kajti le prvostopni sodniki in tožilci so praktično vsakodnevno v stiku s strankami, medtem ko drugi praviloma opravljajo svojo funkcijo oziroma odločajo v pisnem postopku. Obravnavana določba tudi ne prepoveduje opravljanja odvetniškega poklica, prepoveduje le namestitev sedeža odvetniške pisarne v istem kraju. Zaradi tega naj ne bi posegala v ustavno zajamčeno svobodo dela, ker je opravljanje odvetniškega poklica sodniku in tožilcu še vedno omogočeno. Šlo naj bi torej za omejevanje pravic z ustavno določenimi pravicami drugih do enakosti pred zakonom in do neodvisnega in nepristranskega sodnika.
3. Sekretariat za zakonodajo in pravne zadeve pri Državnem zboru meni, da izpodbijana določba ne posega v ustavno zagotovljeno svobodo dela, saj začasno omejuje le izbiro sedeža odvetniške pisarne, ne pa tudi opravljanja odvetniške dejavnosti in se torej ne nanaša na prosto izbiro zaposlitve. Razlogi za takšno ureditev, ki jih je navedlo že Ministrstvo za pravosodje, so v tem, da se zagotovi nepristranskost sodnega odločanja. Če zakon tovrstne ureditve ne bi vseboval, bi po mnenju sekretariata lahko prišlo zaradi izvedbe instituta izločitve sodnika ali državnega tožilca na podlagi določb procesnih zakonov do težav v izvedbi sodnih postopkov in sodnega odločanja, v skrajnem primeru celo do nujnosti prenosa krajevne pristojnosti na drugo stvarno pristojno sodišče. Različnost položaja prvostopnih funkcionarjev in tistih na višjih stopnjah v odnosu do strank in zaradi tega tudi različnost situacij pa naj bi upravičevala tudi različnost ureditve in naj ne bi nasprotovala načelu enakopravnosti. Zakonodajalec se je odločil za najnujnejšo omejitev v sorazmerno kratkem časovnem obdobju, da bi bila sorazmerna z legalnim ciljem, ki ga je zasledoval.

4. Ustavno sodišče je pobude sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUst-S) nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
5. V 49. členu ustave opredeljena svoboda dela se v skladu s 15. členom ustave uresničuje neposredno na podlagi ustave. Zakon lahko predpiše način uresničevanja te pravice, kadar tako določa ustava ali če je to nujno zaradi same njene narave (drugi odstavek 15. člena ustave). Omejena je samo v primerih, ki so v ustavi (izrecno) določeni, in s pravicami drugih (tretji odstavek 15. člena ustave). Ker za svobodo dela v 49. členu ustave ni predviden “pridržek zakona” (torej izrecna ustavna možnost zakonskega omejevanja), so ustavno dopustne le omejitve zaradi varstva pravic drugih. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da je takšno omejevanje dopustno le v skladu z načelom sorazmernosti. Po tem načelu mora biti tak poseg, da bi bil ustavno dopusten: a) primeren za dosego ustavno dopustnega zakonodajnega cilja, b) nujen (cilj ni dosegljiv z blažjim sredstvom) in c) sorazmeren s “težo” ene in druge ustavne pravice (sorazmernost v ožjem pomenu).
6. Pooblastilo za zakonsko urejanje odvetništva, ki je samostojna in neodvisna služba v okviru pravosodja, je v 137. členu ustave. Zakonodajalec je pravico opravljati odvetniški poklic z izpodbijano določbo omejil s sklicevanjem na pravico drugih, ki izhaja iz 23. člena ustave in ki med drugim zagotavlja, da o pravicah, dolžnostih ter o obtožbah proti vsakomur odloča nepristransko sodišče. Namen omejitvene določbe iz besedila zakona sicer ni razviden, izhaja pa iz gradiva in razprav, ki so spremljale zakon v postopku sprejemanja. Gre torej za kolizijo dveh pravic, ki sta obe uvrščeni v drugo poglavje ustave o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah.
7. Ker naj bi v obravnavanem primeru šlo za ogroženost nepristranskega sojenja in varovanje le-tega, se v okviru ocene sorazmernosti najprej zastavi vprašanje, ali je v tem primeru ukrep iz obravnavanega 28. člena zakona o odvetništvu sploh primeren (ustrezen) za dosego zastavljenega cilja. Nedvomno bi bila domnevna tovrstna ogroženost nepristranskosti prvostopnih sodišč odpravljena, ko nihče od sodnikov ali državnih tožilcev ne bi postal niti samostojni odvetnik niti odvetniški kandidat. V tem primeru do situacije, ko lahko odvetnik zastopa stranko pred sodiščem, kjer je prej opravljal sodniško oziroma tožilsko funkcijo, niti ne bi moglo priti. Kot bistveno za varovanje zgoraj navedenega interesa se pokaže to, da ima nekdo možnost zastopati stranko pred določenim sodiščem, manj pa, ali to opravlja kot samostojen odvetnik (z lastno pisarno v tem ali drugem kraju) ali kot odvetniški kandidat. Ker je posedovanje lastne odvetniške pisarne potrebno le samostojnemu odvetniku, je ob upoštevanju ugotovitve, da je za dosego zastavljenega cilja pomembnejša možnost zastopanja sama po sebi, povsem nepomembno, kje ima pisarno tisti, ki stranko zastopa. To je za doseganje obravnavanega zakonskega cilja neprimeren (neustrezen) ukrep. Upoštevati je treba tudi relativno majhno oddaljenost posameznih krajev v Sloveniji, ki dopušča, da se mnogo ljudi redno vozi na delo iz različnih krajev in da zato obveznost pisarne v drugem kraju sama po sebi, kjub zatrjevani neekonomičnosti, odvetnikov objektivno ne more odvrniti od zastopanja tudi pred sodiščem, kjer so opravljali sodniško ali tožilsko funkcijo. Izpodbijana določba 28. člena, ki jo je zakonodajalec določil kot sredstvo za dosego svojega cilja, s tem ciljem ni v razumni zvezi, saj s takšnim sredstvom navedenega cilja ni mogoče doseči. Ta lastnost izpodbijanega ukrepa je zadosten razlog za odločitev o neskladnosti 28. člena obravnavanega zakona z 49. členom ustave. Nadaljnji ustavnopravni preizkus takšnega neprimernega ukrepa še z vidika kriterijev potrebnosti oziroma nujnosti ter ravnovesja med postavljenim ciljem in težo ukrepa zato ni potreben. Iz istega razloga se ustavno sodišče tudi ni opredelilo do zatrjevane neskladnosti določbe z vidika zajemanja le sodnikov in državnih tožilcev, ki svojo funkcijo opravljajo na sodiščih prve stopnje.

8. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Tone Jerovšek in sodniki dr. Peter Jambrek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, dr. Lovro Šturm, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo soglasno. Pritrdilna ločena mnenja so dali sodniki Jerovšek, Krivic, Šturm in Zupančič.