Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti začetem na pobudo družbe Digitel d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa Janko Pučnik, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 10. julija 1997

1. Pobuda za oceno ustavnosti 2. in 32. člena zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90) se zavrže.
2. V četrtem in petem odstavku 67. člena zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97) se razveljavijo besede “ob uveljavitvi tega zakona”.
3. 2. točka izreka se izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
4. O preostalem delu pobude bo ustavno sodišče odločilo posebej.

1. Družba Digitel d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Digitel) je 30. 6. 1997 takoj po uveljavitvi zakona o telekomunikacijah (v nadaljevanju: ZTel) vložila pobudo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 67. člena, šestega in osmega odstavka 64. člena, drugega odstavka 41. člena, tretje in četrte alinee prvega odstavka 8. člena in 17. člena ZTel, s predlogom za zadržanje. Pri tem se Digitel sklicuje tudi na ustavno pritožbo, ki jo je pred tem (13. 5. 1997) vložil po drugem odstavku 51. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) zoper dovoljenje Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije, Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: uprava) družbi Mobitel d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Mobitel), s predlogom za zadržanje; v tej zadevi št. Up-151/97 pa je tudi izrecno dal pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena zakona sistemih zvez (v nadaljevanju: ZSZve), ki je ob vložitvi te vloge še veljal.
2. Glede izpodbijanega četrtega odstavka 67. člena ZTel, ki določa, da lahko pravne in fizične osebe, ki ob uveljavitvi ZTel opravljajo telekomunikacijske storitve iz 17. člena ZTel, te opravljajo naprej na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom, in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, pobudnik izpostavlja kot problematično predvsem dejstvo, da je izpuščeno besedilo “ki ob uveljavitvi tega zakona v skladu s predpisi”. To naj bi bilo v nasprotju s 14., 70., 74. in 155. členom ustave, ker naj bi to pomenilo, da lahko Mobitel, ki je po pobudnikovem mnenju nezakonito in protiustavno pridobil stalna dovoljenja za GSM, nemoteno naprej opravlja GSM storitve. Na ta način naj bi četrti odstavek 67. člena ZTel skušal sanirati za nazaj nezakonitosti pri izdaji radijskih dovoljenj Mobitelu.
3. Digitel je že v ustavni pritožbi v zadevi št. Up-151/97 (na katero se sklicuje) zatrjeval kršitve 14. in 74., smiselno pa tudi 22. člena ustave. Iz ustavne pritožbe in odgovorov nasprotne udeleženke (uprave) je razvidno, da je Digitel že leta 1995 upravi izrazil interes za opravljanje GSM storitev mobilne telefonije in zato zaprosil za izdajo radijskih dovoljenj po ZSZve. Z dopisom pa mu je bilo sporočeno (in takrat vsem zainteresiranim), da radijskega dovoljenja v takšnem obsegu uprava ne more izdati, ker bi to omogočalo tudi nudenje storitev, to pa bo urejeno šele z ZTel; do takrat naj bi bila zato možna le izdaja začasnih radijskih dovoljenj po 75. členu ZSZve za eksperimentalno preizkušanje radijske opreme. Digitelu je bilo po številnih vlogah sicer izdano nekaj začasnih radijskih dovoljenj po 75. členu ZSZve, ki pa mu na prošnjo za podaljšanje niso bila podaljšana, konkurenčni družbi Mobitel pa so bila medtem izdana številna radijska dovoljenja za radijske postaje po 74. členu ZSZve za dobo 10 let in ta družba tudi že opravlja in trži GSM storitve mobilne telefonije. S tem ko je Digitel pristojnemu državnemu organu jasno izrazil interes za koncesijo za operatorja GSM mobilne telefonije in za radijska dovoljenja, naj bi mu bile z izdajo izpodbijanega akta Mobitelu (dejansko gre za številna radijska dovoljenja) brez javnega razpisa in brez njegove vednosti kršene njegove navedene temeljne ustavne pravice in svoboščine. Istočasno naj bi mu nastajala tudi nepopravljiva škoda, saj med tem, ko je bil sam povsem onemogočen pri opravljanju storitev mobilne GSM telefonije, konkurenčna družba uživa monopol in pridobiva na trgu delež, ki pomeni nenadomestljivo prednost tudi za bodoče (po sprejemu ZTel).
4. Iz listin in odgovorov v zadevi št. Up-151/97 izhaja, da je Ministrstvo za promet in zveze (v nadaljevanju: MPZ) medtem izdalo tudi ugotovitveno odločbo z dne 11. 1. 1996, da je družba Mobitel operator GSM sistema v Republiki Sloveniji. Pri tem je MPZ izhajalo tudi iz sklepa vlade št. 023-03/93-4/11-8 z dne 21. 2. 1995, s katerim je vlada med drugim zadolžila MPZ, da v sodelovanju z nosilcem mobilne telefonije nacionalnega operatorja govorne telefonije že v okviru obstoječih dejanskih in formalnih pogojev ter dotedanjih odločitev vlade in ministrstva zagotovi v mesecu januarju 1996 začetek delovanja GSM sistema mobilne telefonije v Sloveniji s ciljem, da bodo do začetka turistične sezone pokrite glavne prometnice in večji turistični kraji. Ob izdaji ugotovitvene odločbe se je izhajalo iz mnenja pravne službe MPZ z dne 10. 1. 1996, po katerem so GSM mobilne telekomunikacijske storitve sicer nove telekomunikacijske storitve in v obstoječi zakonodaji niso urejene, pri čemer tudi vsebinsko ne gre za gospodarsko javno službo, saj so le substitut javni govorni telefoniji (slednja pa se obravnava kot gospodarska javna služba). Z gotovostjo naj bi torej šlo za dejavnost, ki se lahko zgotavlja na trgu. Ne glede na to pa naj bi iz 2. in 32. člena ZSZve izhajalo, da ima Telekom Slovenije, p.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Telekom), dejanski monopol za opravljanje vseh telekomunikacijskih storitev, torej naj bi potreboval za opravljanje mobilnih telekomunikacij zgolj radijsko dovoljenje. Po veljavni zakonodaji naj bi pod enakimi pogoji kot Telekom lahko opravljal to dejavnost tudi Mobitel, če se upošteva, da je to hčerinska firma v 100 – odstotni lasti Telekoma ter se Mobitel tako lahko šteje za del sistema zvez.
5. Na navedeno pravno mnenje MPZ z dne 10. 1. 1996 se je ob vložitvi ustavne pritožbe v zadevi št. Up-151/97 skliceval tudi Digitel in prav zaradi takšne dejanske uporabe ZSZve dal istočasno tudi pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena ZSZve. Pri tem navaja, da v primeru, če je možna takšna interpretacija teh dveh določb ZSZve, potem ti dve določbi nista v skladu z ustavo. Meni, da je “dejanski monopol za opravljanje vseh telekomunikacijskih storitev” prav gotovo v neskladju s 14. in 74. členom ustave. Pri tem Digitel tudi zavzame stališče, da se ta “dejanski monopol” gotovo ne more nanašati na nove oblike telefonije, ki jih ZSZve ne pozna. Ustavno sodišče je to pobudo za oceno ustavnosti določb ZSZve iz zadeve št. Up-151/97 izločilo.
6. Obe pobudi (kot tudi ustavna pritožba št. Up-151/97) sta bili v postopku preizkusa poslani v odgovor Državnemu zboru (v nadaljevanju: DZ) in MPZ s kratkimi roki zaradi vloženih predlogov za zadržanje.
7. MPZ je na pobudo v zvezi s četrtim odstavkom 67. člena ZTel, odgovorilo, da ne glede na to, da rešitev v zakonu odstopa od predloga vlade (38. amandma k 67. členu, Poročevalec DZ, št. 9/96), meni, da pravnega varstva ne more biti deležen, kdor opravlja storitve v nasprotju s pravnim redom. Telekomunikacijske storitve, ki so vezane na uporabo radiofrekvenčnega spektra, do določitve pogojev za opravljanje teh storitev torej lahko opravlja samo pravna in fizična oseba, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu z zakonodajo, ki je veljala v času uveljavitve ZTel. Izpodbijana določba ne more pomeniti sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj.
8. Glede pobude za oceno ustavnosti 2. in 32. člena ZSZve pa MPZ dodatno pojasnjuje svoje stališče (ki mu pobudnik nasprotuje), da ima Telekom na tej podlagi dejanski monopol za opravljanje vseh storitev ter da potrebuje za opravljanje mobilnih telekomunikacij le dovoljenja za radijske postaje. MPZ navaja, da je zakon o združitvi v skupnost jugoslovanskih pošt, telegrafov in telefonov (Uradni list SFRJ, št. 18/78) v 3. členu določal, da se “ptt delovne organizacije združujejo v skupnost neposredno ali prek sestavljenih organizacij združenega dela oziroma prek skupnosti organizacij združenega dela, v kateri so združene.” V Sloveniji je bila taka regionalna organiziranost v veljavi, dokler se niso z uredbo o reorganizaciji podjetij, ki opravljajo dejavnost PTT prometa (Uradni list RS, št. 38/93), družbena podjetja v dejavnosti poštnega, telegrafskega in telefonskega prometa reorganizirala tako, da so se združila v PTT podjetje Slovenija p.o., ki je z uredbo o reorganizaciji PTT podjetja Slovenije p.o. v Telekom Slovenije p.o. (Uradni list RS, št. 76/94) spremenilo firmo v Telekom Slovenije p.o. Navedena ureditev naj bi pomenila monopolni položaj enega samega “nacionalnega operatorja” na področju PTT storitev in naj bi bila dejanski okvir, v katerem so se v času uveljavitve ZSZve opravljale PTT storitve. MZP še dodaja, da razume 74. člen ustave tako, da se z zakonom konkurenca lahko omeji, zato naj bi tudi izpodbijana 2. in 32. člen ZSZve ne bila v nasprotju z ustavo.
9. DZ se je glede izpodbijanega četrtega odstavka 67. člena ZTel pridružil mnenju MPZ, da ne glede na dikcijo tega člena, ki je drugačna od predlaganega amandmaja vlade, ta določba ne more pomeniti sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj. Tako naj bi do določitve pogojev za opravljanje GSM storitev v skladu z ZTel lahko te storitve opravljal samo tisti, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu s predpisi, ki so veljali v času uveljavitve ZTel. DZ predlaga zavrnitev pobude.

10. Pobudi za oceno določb ZTel in ZSZve sta povezani, zato je ustavno sodišče zadevi združilo zaradi skupnega obravnavanja in odločanja. Na podlagi 6. člena ZUstS je ustavno sodišče pobudo v delu, ki je po njegovi presoji zrela za odločitev, ob smiselni uporabi določbe 329. člena zakona o pravdnem postopku, sprejelo (razen glede ZSZve) in takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
11. Glede v izreku navedenih določb ZSZve je pobudnik ob vložitvi sicer izkazoval pravni interes, kot to izhaja iz njegovih navedb, dosedanjih postopkov pred upravo ter odgovora MPZ. Ker pa se je ZSZve med postopkom prenehal uporabljati (72. člen ZTel), je ustavno sodišče ob smiselni uporabi 21. člena ZUstS pobudo v tem delu zavrglo, saj je razen ob izpolnjenih pogojih po 47. členu ZUstS, ki pa v tem primeru niso podani, pristojno le za oceno ustavnosti veljavnih predpisov.
12. Ne glede na navedeno pod prejšnjo točko obrazložitve pa se glede določb 2. in 32. člena ZSZve ustavno sodišče strinja s pobudnikom, da takšna razlaga, kot izhaja iz mnenja MPZ z dne 10. 1. 1996 in kasneje iz dejanj uprave in MPZ (po nalogu vlade), sploh ni bila možna. ZSZve je v 2. členu določal pomen posameznih izrazov, uporabljenih v tem zakonu. Pri tem v 3. točki določa: “Sistem zvez sestavljajo telekomunikacijski objekti oziroma tehnična sredstva, ki so med seboj povezani tako, da so tehnološka celota in se uporabljajo na območju Socialistične federativne republike Jugoslavije ali na njegovih posameznih delih za prenos, oddajo ali sprejem sporočil.” 32. člen 32 ZSZve pa je določal: “Sistem zvez JPTT kot temeljni sistem zvez je enoten sistem, ki je namenjen splošnim družbenim potrebam ter potrebam gospodarstva in posameznikov po poštnih, telegrafskih, telefonskih in drugih telekomunikacijskih storitvah (v nadaljnjem besedilu: ptt storitve) v notranjem in mednarodnem ptt prometu. Sistem zvez JPTT kot enoten tehnološki sistem se načrtuje, gradi, uporablja in vzdržuje na način, ki zagotavlja tehnološko enotnost sistemov zvez za nemoteno opravljanje ptt storitev na celotnem območju Socialistične federativne republike Jugoslavije.”
13. V 2. in 32. členu ZSZve ni bilo določbe, ki bi se nanašala na opravljanje storitev sploh. Predvsem pa iz obeh določb ne izhaja, da ima Telekom kot pravni naslednik PTT podjetja Slovenije monopol tudi za opravljanje storitev mobilne GSM telefonije, ker naj bi bil nacionalni operator za celotno telefonijo. Ni možno, da bi bila glede te storitve (GSM mobilne telefonije), ki v času uveljavitve ZSZve sploh še ni obstajala, in se torej volja zakonodajalca v to smer ni mogla raztezati, na ta način izključena vsaka konkurenca. Pri tem ustavno sodišče ne zavzema stališča do tudi spornega vprašanja razširjanja tega domnevnega privilegija še na družbo Mobitel, ker je ta v 100-odstotni lasti Telekoma. Navedena člena ZSZve torej nista vsebovala določbe, ki bi imela omejevalne učinke na opravljanje storitev mobilne GSM telefonije in zato tudi nista mogla biti v neskladju z ustavo, konkretno z njenima 14. in 74. členom.
14. Četrti in peti odstavek 67. člena ZTel sta prehodni določbi, ki stanje, kot je nastalo pred njegovo uveljavitvijo, še podaljšujeta. S tem je Digitelov pravni interes v delu, ki ga pokriva ta delna odločba, izkazan.
15. Glede četrtega odstavka 67. člena se ustavno sodišče sicer pridružuje mnenju DZ in MPZ, da kljub pomanjkljivi dikciji te določbe pravnega varstva po tem členu ne more biti deležen, kdor opravlja storitve v nasprotju s pravnim redom. Telekomunikacijske storitve, ki so vezane na uporabo radiofrekvenčnega spektra, do določitve pogojev za opravljanje teh storitev torej lahko opravlja samo pravna in fizična oseba, ki ima veljavno radijsko dovoljenje v skladu z zakonodajo, ki je veljala v času uveljavitve ZTel. Izpodbijana določba torej logično ne pomeni sanacije morebitne nezakonite podelitve radijskih dovoljenj in zaradi tega torej ta določba ni protiustavna.
16. Vendar pa glede na zgoraj navedeno pod 12. in 13. točko obrazložitve in na podlagi podatkov spisa št. Up-151/97 ustavno sodišče ugotavlja, da je s takšno napačno razlago ZSZve z dejanji uprave in MPZ (po navodilih vlade) na tem področju nastalo protiustavno stanje. Ustavno sodišče se strinja s pravnim mnenjem MPZ, da pri storitvah mobilne telefonije GSM očitno ne gre za dejavnost, ki bi morala biti zagotovljena kot gospodarska javna služba, temveč za dejavnost, ki se očitno lahko zagotavlja na trgu (v tem delu torej pobudnik s svojimi navedbami tudi v zadevi št. Up-151/97 nima prav). Vendar je glede pogojev opravljanja tržnih storitev mobilne telefonije GSM pred uveljavitvijo ZTel v našem pravnem redu očitno obstajala pravna praznina, kar pa pomeni, da je bilo dovoljeno vse, kar ni bilo prepovedano (pri tem se ustavno sodišče ne spušča v oceno primernosti takšne pravne ureditve, ki opravljanja storitev mobilne telefonije GSM v ničemer ni omejevala, niti v nenavadno dolg zakonodajni postopek glede predloga ZTel). Ob pridobitvi ustreznih radijskih dovoljenj po ZSZve in podzakonskih predpisih je bilo opravljanje storitev mobilne telefonije GSM torej odprto vsem zainteresiranim. V tem torej po tedaj veljavni ureditvi ne bi smelo biti razlike med Mobitelom in ostalimi zainteresiranimi.
17. S tem, ko je bila ob takšni pravni ureditvi Mobitelu z izdajo številnih radijskih dovoljenj po prvem odstavku 73. člena ZSZve z veljavnostjo 10 let omogočena komercialna uporaba teh radijskih postaj in s tem tudi opravljanje storitev mobilne telefonije GSM, medtem ko je bila celotna konkurenca praktično onemogočena, je bilo ustvarjeno protiustavno stanje. Brez zakonske podlage je bil torej podeljen monopol Mobitelu in onemogočena konkurenca, kar je v nasprotju s 74. členom ustave. V primerjavi z družbo Mobitel pa je za vse ostale zainteresirane prišlo tudi do kršitve 14. člena ustave (načelo enakosti), saj za razlikovanje ni bilo zakonske podlage (pri tem pa se ustavno sodišče ni ukvarjalo z vprašanjem, ali bi v primeru obstoja takšne podlage to razlikovanje bilo razumno in stvarno utemeljeno).
18. Opisano nastalo protiustavno stanje še naprej traja. Takšno stanje pa še podaljšujejo tudi izpodbijane prehodne določbe ZTel, predvsem izpodbijani četrti odstavek 67. člena. Ta določa, da pravne in fizične osebe, ki ob uveljavitvi tega zakona opravljajo telekomunikacijske storitve iz prvega odstavka 17. člena tega zakona, te storitve opravljajo na način in pod pogoji, določenimi s tem zakonom in na njegovi podlagi izdanimi predpisi, do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra. Iz 17. člena ZTel, ki se nahaja v poglavju II/B z naslovom “Tržne telekomunikacijske storitve”, pa je med drugim razvidno, da se nanaša na telekomunikacijske storitve, pogojene s primerno uporabo radiofrekvenčnega spektra, ki jih lahko opravlja izvajalec, ki si pridobi koncesijo za uporabo radiofrekvenčnega spektra (prvi odstavek). Pogoje za podelitev koncesije iz prejšnjega odstavka predpiše vlada s koncesijskim aktom (drugi odstavek). Iz 62. člena ZTel pa je hkrati razvidno, da pogoje za podelitev koncesije (iz 17. člena ZTel) predpiše vlada v enem letu po uveljavitvi tega zakona. Iz navedenega je očitno, da bi bila lahko pri opravljanju storitev mobilne telefonije GSM še dalj časa onemogočena vsakršna konkurenca Mobitelu, ki uživa ustavno sporen monopolni položaj. To pa nedvomno še naprej povzroča škodo konkurenci kot tudi potrošnikom.
19. V zadevi je bilo predlagano sicer zadržanje izvrševanja izpodbijanih določb, vendar samo zadržanje četrtega odstavka 67. člena ne bi v ničemer saniralo nastalega položaja, saj so bila Mobitelu izdana radijska dovoljenja za dobo 10 let in storitve opravlja, konkurenca pa mora čakati na izdajo predpisa iz 17. člena ZTel. Da bi se torej nastali protiustavni položaj vsaj deloma saniral, je bilo potrebno izdati to delno odločbo, ki opravlja pravzaprav funkcijo sklepa o zadržanju, ki vsebinsko ni bil možen.
20. Ustavno sodišče je ugotovilo, da določba četrtega odstavka 67. člena ZTel v izpodbijani dikciji v nasprotju z načelom enakosti (14. člen ustave) in ustavno zagotovljeno svobodno gospodarsko pobudo ter prepovedjo omejevanja konkurence (74. člen ustave) še naprej vzdržuje protiustavno stanje, ki je nastalo, še preden je ZTel stopil v veljavo, predvsem z napačno razlago ZSZve ter posledično z dejanji uprave ter MPZ. Zato je ustavno sodišče razveljavilo del določbe četrtega odstavka 67. člena in sicer besede “ob uveljavitvi tega zakona”, ki vzpostavljajo privilegiran položaj ene organizacije.
21. 30. člen ZUstS določa, da pri odločanju o ustavnosti predpisa ustavno sodišče ni vezano na predlog iz zahteve oziroma pobude. Ustavno sodišče lahko oceni tudi ustavnost in zakonitost drugih določb istega ali drugega predpisa, katerih ocena ustavnosti ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve. V povezavi z določbo četrtega odstavka 67. člena ZTel je tudi določba petega odstavka 67. člena ZTel. Ta namreč določa, da imajo pravne in fizične osebe pravico pridobiti koncesijo pod pogoji tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov za tisto vrsto in obseg storitev, ki jih opravljajo ob uveljavitvi zakona, brez javnega razpisa, pri čemer morajo vložiti popolno vlogo za pridobitev koncesije v 90 dneh po uveljavitvi predpisa iz drugega odstavka 17. člena tega zakona, ki se nanaša na njihove storitve, in skleniti koncesijsko pogodbo v skladu s tem predpisom najkasneje v šestih mesecih po njegovi uveljavitvi. Tudi za to določbo velja, da je v sedanji dikciji protiustavna iz istih razlogov, kot je bilo to povedano že pri prejšnjih točkah obrazložitve. Da bi se torej konkurenci zagotovili enaki pogoji, je bilo nujno razveljaviti tudi besede “ob uveljavitvi tega zakona” v petem odstavku 67. člena ZTel.
22. Razveljavitev iz 2. točke izreka ne pomeni posega v pridobljene pravice tistih, ki bi storitve mobilne telefonije GSM ob uveljavitvi ZTel že opravljali na zakoniti podlagi. Z načinom izvršitve (po drugem odstavku 40. člena ZUstS), določenim v 3. točki izreka, se odpira možnost konkurentom, da tudi oni v prehodnem obdobju, dokler ne bodo stekli postopki po novem ZTel, zahtevajo pridobitev radijskih dovoljenj z uporabo prejšnjega ZSZve in nato do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra (kar bo možno šele po sprejemu predpisa vlade iz 17. člena ZTel) opravljajo dejavnost mobilne telefonije GSM pod enakimi pogoji kot tisti, ki to dejavnost že opravljajo.

23. Ustavno sodišče je to delno odločbo sprejelo na podlagi 6., 21., 30. in drugega odstavka 40. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodniki dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, dr. Janez Šinkovec, Franc Testen in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo soglasno.