Ustavno sodišče je v postopku za preizkus preostalega dela pobude družbe Digitel d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa Janko Pučnik, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 19. marca 1998

1. Pobuda za oceno ustavnosti tretje in četrte aline prvega odstavka 8. člena zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97 – odl. US) se zavrže.
2. Pobuda za oceno ustavnosti 17. člena, drugega odstavka 41. člena ter šestega in osmega odstavka 64. člena zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97 – odl. US) se zavrne.

1. Družba Digitel d.o.o., Ljubljana (v nadaljevanju: Digitel) je 30. 6. 1997 takoj po uveljavitvi zakona o telekomunikacijah (v nadaljevanju: ZTel) vložila pobudo za oceno ustavnosti četrtega odstavka 67. člena, šestega in osmega odstavka 64. člena, drugega odstavka 41. člena, tretje in četrte alinee prvega odstavka 8. člena in 17. člena ZTel, s predlogom za zadržanje. Pri tem se Digitel sklicuje tudi na ustavno pritožbo, ki jo je pred tem (13. 5. 1997) vložil po drugem odstavku 51. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) zoper dovoljenje Uprave Republike Slovenije za telekomunikacije, Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: uprava) družbi Mobitel d.d., Ljubljana (v nadaljevanju: Mobitel), s predlogom za zadržanje; v tej zadevi št. Up-151/97 pa je tudi izrecno dal pobudo za oceno ustavnosti 2. in 32. člena zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90 – v nadaljevanju: ZSZve), ki je ob vložitvi te vloge še veljal.
2. Pobudnik izpodbija šesti in osmi odstavek 64. člena ZTel. Pri tem navaja, da je s šestim odstavkom 64. člena ZTel podaljšan monopol Telekoma do 31. 12. 2000. Ta določba naj ne bi bila v skladu s 14., 70. in 74. členom ustave, kot tudi ne z razvojnimi trendi v Evropi. Zatrjuje tudi, da osmi odstavek 64. člena ZTel postavlja Telekom v privilegiran položaj, saj ga pooblašča, da opravlja (poleg javne službe javne govorne telefonije in teleksa) tudi vse ostale telekomunikacijske storitve sam ali prek v ta namen ustanovljenih družb. Telekom je kot edini ustanovitelj družbe Mobitel d.d. privilegiran in ima tako trden monopol s povezavo javne službe in tržnih komunikacijskih storitev. Na ta način naj bi bile vse ostale gospodarske družbe, ki nimajo takšne povezave, v podrejenem položaju. Osmi odstavek 64. člena naj bi bil zato v neskladju s 14., 70. in 74. členom ustave.
3. Pobudnik izpodbija drugi odstavek 41. člena ZTel, ker ta določa, da pritožba zoper odločbo o preklicu radijskega dovoljenja ne zadrži izvršitve odločbe. To naj bi bilo v nasprotju z 22. in 25. členom ustave. Meni, da, kolikor pritožba ne zadrži izvršbe, to pomeni, da nima pravnega učinka. To bi pomenilo tudi nepopravljive posledice za pritožnika, četudi bi kasneje uspel.
4. Pobudnik izpodbija tretjo alineo prvega odstavka 8. člena ZTel, ki določa, da se gradi oziroma razširja telekomunikacijsko omrežje na zemljiščih oziroma objektih v lasti pravnih oziroma fizičnih oseb samo v skladu s predpisi o razlastitvi – kar da je v nasprotju s temeljnimi ustavnimi določbami o varovanju zasebne lastnine. Prav tako pobudnik izpodbija tudi četrto alineo istega odstavka tega člena. Ta opredeljuje možnost dograjevanja in uporabljanja telekomunikacijske infrastrukture na območjih oziroma področjih železnice ter elektrogospodarstva, kar mora po mnenju pobudnika biti omogočeno vsem izvajalcem telekomunikacijskih storitev, ne le Telekomu. Če pa bi bil Telekom vendarle opredeljen kot izključni nosilec zagotavljanja telekomunikacijske infrastrukture, bi to lahko bil samo v smislu obvezne javne službe.
5. Zaradi neenakopravnega položaja, ki naj bi se kazal skozi to določbo, pobudnik izpodbija 17. člen ZTel. Sporno naj bi bilo, da ta določba ne določa, da morajo biti pogoji za izvajanje storitev, za katere so potrebne priglasitve, dovoljenja in koncesije, enotni za vse izvajalce istovrstnih storitev. Ni torej določeno, da bi morali vsi izpolnjevati enake pogoje za opravljanje dejavnosti.
6. Navedbe pobudnika, povezane s 67. členom ZTel ter 2. in 32. členom ZSZve, so bile že povzete v delni odločbi.
7. Na pobudo je podalo mnenje MPZ ter odgovoril Državni zbor.

8. O pobudi glede 2. in 32. člena ZSZve in tudi o četrtem in po koneksiteti še o petem odstavku 67. člena ZTel je ustavno sodišče že odločilo z delno odločbo U-I-180/97, katere izrek se glasi:

“1. Pobuda za oceno ustavnosti 2. in 32. člena zakona o sistemih zvez (Uradni list SFRJ, št. 41/88, 80/89 in 29/90) se zavrže.

2. V četrtem in petem odstavku 67. člena zakona o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97) se razveljavijo besede “ob uveljavitvi tega zakona“.
3. Točka 2 izreka se izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
4. O preostalem delu pobude bo ustavno sodišče odločilo posebej.“
9. Ustavno sodišče pa s tem sklepom odloča še o preostalih delih pobude.
10. Glede določb iz 1. točke izreka te odločbe je ustavno sodišče pobudo zavrglo. Iz ustavne pritožbe in prejetih odgovorov je razvidno, da je Digitel že leta 1995 upravi izrazil interes za opravljanje mobilne telefonije GSM in zato zaprosil za izdajo radijskih dovoljenj po ZSZve. Pobudnik torej ni bil izvajalec javne govorne telefonije, teleksa in ostalih telekomunikacijskih storitev, saj ne razpolaga s tehničnimi sredstvi oziroma s telekomunikacijskim omrežjem, potrebnimi za opravljanje te dejavnosti v smislu šestega in osmega odstavka 64. člena ZTel. Zaradi navedenega pobudnik ne izkazuje pravnega interesa za izpodbijanje omenjenih določb.
11. Določbe, navedene v 2. točki izreka te odločbe, v ničemer ne posegajo v pravice, ki jih je pobudnik uveljavljal glede izdaje radijskih dovoljenj in izraženega interesa za koncesijo za operatorja mobilne telefonije GSM. Ustavno sodišče ugotavlja, da omenjene določbe neposredno niso v smiselni povezavi z zahtevki, ki jih uveljavlja pobudnik. Zatrjevani neenakopravni položaj pobudnika se namreč v celoti izčrpa preko presoje ustavnosti določb četrtega in petega odstavka 67. člena ZTel in preko tega, ali je bila izvršena 2. in 3. točka izreka delne odločbe ustavnega sodišča št. U-I-180/97 z dne 10. 7. 1997.
12. Trditev pobudnika, da sta protiustavna 3. in 4. alinea prvega odstavka 8. člena, ni v ničemer povezana s položajem pobudnika v tem postopku. Nanaša se na tiste izvajalce, ki opravljajo javne telekomunikacijske storitve in jim omogoča uporabo zemljišč v zvezi z gradnjo in vzdrževanjem telekomunikacijskega omrežja. Pobudnik pa ni v tem položaju, saj teh storitev še ne opravlja.
13. Trditev pobudnika, da ga 17. člen ZTel spravlja v neenakopraven položaj, ker zakon ne določa, da morajo biti pogoji za izvajanje storitev, za katere je potrebna priglasitev, dovoljenje ali koncesija, enaki za vse izvajalce istovrstnih storitev. Omenjena določba določa telekomunikacijske storitve in pogoje za podelitev koncesije ter to, kdo odloča o izbiri koncesije. Ta določba zainteresiranih in obstoječih izvajalcev teh storitev ne obravnava neenako.
14. Tudi trditev o neustavnosti 41. člena ZTel, po katerem pritožba zoper odločbo o preklicu radijskega dovoljenja ne zadrži izvršitve odločbe, kar naj bi bilo v nasprotju z 22. členom ustave, ni utemeljena. Če gre za pomembne javne koristi ali za nujne ukrepe, je pri izvrševanju upravnih odločb potrebno dopustiti takojšnjo izvršitev brez suspenzivnega učinka na izdano odločbo. Pri tem je treba tehtati, ali bi čakanje na dokončnost in s tem izvršljivost povzročila večje motnje ali škodo tako izvajalcem storitev kakor tudi njihovim uporabnikom, kot pa če se dopusti takojšnja izvršitev. To pa seveda ni v nobeni zvezi z 22. členom ustave o enakem varstvu pravic, saj takojšnja izvršitev še ne dokončne odločbe ni povezana z enakim pravnim varstvom, ki je zagotovljeno s to določbo; dovoljena je namreč pritožba in nadaljnje sodno varstvo.
15. Šesti odstavek 64. člena ZTel določa, da je Telekom Slovenije, ki je javno podjetje za opravljanje obvezne gospodarske javne službe govorne telefonije in teleksa, izključni izvajalec prej navedene storitve ter da ima izključne pravice nad javnim telekomunikacijskim omrežjem, namenjenim za opravljanje storitev javne govorne telefonije, prenos podatkov ter za opravljanje globalnih in multimedijskih telekomunikacij do 31. 12. 2000. Ustavno sodišče se glede te določbe strinja s stališčem Ministrstva za promet in zveze (v nadaljevanju: MPZ) in Državnega zbora, da se po 74. členu ustave konkurenca z zakonom lahko omeji, kar je vsebina tega člena. Takšna rešitev, kot izhaja iz te določbe, pa je tudi primerljiva z razvojnimi trendi v Evropi in s položajem prvega oziroma obstoječega izvajalca teh storitev.
16. Osmi odstavek 64. člena zakona o telekomunikacijah določa, da Telekom Slovenije lahko opravlja poleg javnih telekomunikacijskih storitev javne govorne telefonije in teleksa tudi vse ostale telekomunikacijske storitve pod pogoji tega zakona in na njegovi podlagi izdanih predpisov, sam ali po družbah, ustanovljenih ta namen. Ustavno sodišče tudi v tem delu pritrjuje stališču MPZ in Državnega zbora, da ni razlogov, da bi tudi Telekom Slovenije ne mogel pod enakimi pogoji kot ostali subjekti opravljati tržnih telekomunikacijskih dejavnosti.
17. Ustavno sodišče je glede na navedbe pobudnika ter nastali položaj, ki je nastal po prehodni in končni določbi četrtega in petega odstavka 67. člena ZTel po koneksiteti v petem odstavku 67. člena razveljavilo del besedila “ob uveljavitvi tega zakona“ in določilo, da se ta točka izreka izvrši tako, da fizične in pravne osebe, ki do uveljavitve predpisa iz drugega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah vložijo zahtevo za pridobitev radijskih dovoljenj, imajo pravico pridobiti radijska dovoljenja na podlagi uporabe določb prejšnjega zakona o sistemih zvez in nato opravljati storitve mobilne telefonije iz prvega odstavka 17. člena zakona o telekomunikacijah pod enakimi pogoji kot tisti, ki so radijska dovoljenja že pridobili do uveljavitve zakona o telekomunikacijah, in sicer do pridobitve koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra.
18. Državni zbor je na dodatno zahtevo ustavnega sodišča, naj se opredeli do petega odstavka 67. člena ZTel, med drugim odgovoril: “ustavno sodišče je zadržalo poleg uredbe o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM tudi izvrševanje petega odstavka 67. člena ZTel. Po tej odločitvi je položaj izvajalcev zakona jasnejši, saj je izvrševanje obravnavane določbe ZTel v nerazveljavljenem delu zadržano. To dodatno odločitev je ustavno sodišče utemeljilo predvsem z navedbo, da je glede na spremenjeno stanje, ki ga je deloma pojasnilo tudi Ministrstvo za promet in zveze, le tako mogoče preprečiti protiustavno stanje, saj delna odločba ustavnega sodišča z dne 10. 7. 1997 ni bila realizirana. Po navedenem menimo, da je potrebno oceniti določbo petega odstavka 67. člena ZTel predvsem z vidika pravnih dejstev v spremenjenih razmerah, nastalih po obeh odločitvah ustavnega sodišča. To pa je naloga zakonodajalca, pri čemer bi bila koristna podrobnejša obrazložitev ustavnega sodišča, v čem je sedanja ureditev neskladna zlasti z določbami 14. in 74. člena ustave ter kako po njegovem mnenju sedanje, po odločitvi ustavnega sodišča protiustavno stanje, uskladiti z ustavo. Ker je bil veljavni del besedila petega odstavka 67. člena ZTel z določitvijo ustavnega sodišča o načinu njegovega izvrševanja dejansko derogiran in nato njegovo izvrševanje še izrecno zadržano, omejujemo mnenje na osnove, ki naj bi jih vsebovala nova ureditev, nanašajoča se na prehodno obdobje uveljavljanja ZTel. Zakonito pridobljenih dovoljenj do njihovega izteka po našem mnenju ni mogoče ukiniti, mogoče pa je zahtevati, da se storitve opravljajo v skladu z novim zakonom, saj naj bi to veljalo tudi za tiste, ki si bodo na novo pridobili koncesijo (dovoljenje). Prav tako menimo, da je dopustno koncesije (nova dovoljenja) pridobiti le na podlagi javnega razpisa z jasno določenimi merili, skladnimi z zakonom; to ni potrebno le zaradi omejenosti radiofrekvenčnega spektra, ampak predvsem zaradi preprečitve arbitrarnosti pri podeljevanju koncesij oziroma dovoljenj in zaradi vzpostavitve enakopravnosti konkurentov.“
19. V času po izdaji delne odločbe je vlada izdala predpis iz 17. člena ZTel, to je uredbo o podelitvi koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije GSM (Uradni list RS, št. 49/97 – v nadaljevanju: uredba). Do uveljavitve omenjene uredbe pa je bilo pri Upravi Republike Slovenije za telekomunikacije oziroma pri Ministrstvu za promet in zveze že na novo vloženih več zahtevkov za izdajo radijskih dovoljenj. Iz odgovora MPZ je bilo mogoče razbrati, da pristojni organ v skladu z delno odločbo ustavnega sodišča ni izdal radijskih dovoljenj pobudniku in tudi ne drugim prosilcem, ki so vložili svoje zahtevke, ker je menil, da samo preko podelitve koncesije lahko upošteva upravičene zahteve pobudnika. Navaja: “Delna odločba ustavnega sodišča RS se zaradi omejenosti radiofrekvenčnega spektra lahko izvaja le preko razpisa. Dokler ni Vlada RS objavila razpisa za podelitev koncesije za uporabo radiofrekvenčnega spektra za storitve mobilne telefonije na področju GSM storitev, Uprava RS za telekomunikacije v skladu s pooblastili 13. člena zakona o organizaciji in delovnem področju ministrstev (Uradni list RS, št. 71/94 in 47/97) ni mogla izdajati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril, po katerih bi dovoljenja podeljevala. Po novem zakonu o telekomunikacijah (Uradni list RS, št. 35/97 in 45/97) se radijska dovoljenja v tem delu spektra izdajajo na osnovi koncesije. Zato po izdaji delne odločbe ustavnega sodišča RS ni bilo izdano nobeno dovoljenje za opravljanje GSM storitev. Stanje se ni spremenilo.“
20. Na javni obravnavi 12. 3. 1998 pa je bilo na podlagi izjav udeležencev ugotovljeno in nato po predložitvi odločb potrjeno, da je o zahtevku pobudnika za izdajo radijskih dovoljenj izdala Uprava Republike Slovenije za telekomunikacije odločbo št. 114-111/97-7 z dne 20. 8. 1997, s katero vlogi pobudnika – Digitela ni ugodila. Zoper to odločbo je bila vložena pritožba pobudnika in dne 22. 12. 1997 kot neutemeljena zavrnjena z odločbo MPZ št. 341-64/97-1292/TC. Pritožnik je bil v pravnem pouku poučen, da lahko sproži zoper to dokončno odločbo upravni spor. Ustavno sodišče je odgovor MPZ z navedbo “Uprava RS za telekomunikacije... ni mogla izdati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril, po katerih bi dovoljenja podeljevala“ razumelo tako, da ni bila spoštovana delna odločba in da sploh ni bilo odločeno o zahtevkih – in ne tako, kot se je pozneje na obravnavi pokazalo, da je o zahtevkih bilo odločeno in da so bile izdane zavrnilne odločbe.
21. Sklep o zadržanju izvršitve petega odstavka 67. člena ZTel in uredbe št.180/97 z dne 13. 2. 1998 je bil izdan zato, ker je ustavno sodišče je ocenilo, da delna odločba ni bila realizirana in da tudi ni bil dosežen njen namen.
22. Ustavno sodišče je vpogledalo tako prvostopno odločbo Uprave RS za telekomunikacije št. 114-111/97-7 z dne 20. 8. 1997, s katero se vlogi vlagatelja Digitel ne ugodi, kot tudi drugostopno odločbo MPZ št. 341-64 97-1292/TC z dne 22. 12. 1997, s katero je bila pritožba Digitela zoper prvostopno odločbo zavrnjena. Ti dve odločbi je pobudnik namreč vložil v spis šele na javni obravnavi, po javni obravnavi pa jih je dostavilo tudi MPZ. Drugostopna odločba utemeljuje zavrnitev pritožbe takole: “Uprava RS za telekomunikacije ni izdala zavrnilne odločbe zato, ker vloga vlagatelja ni bila popolna. Uprava RS za telekomunikacije je izdala zavrnilno vlogo zato, ker je v skladu z delno odoločbo ustavnega sodišča RS, potrebno vse vlagatelje vlog za izdajo dovoljenja za GSM sistem radijskih zvez obravnavati enako, dokler ne bodo sprejeti ustrezni predpisi. Ker je vlagateljev 9 bi bilo potrebno GSM frekvenčni prostor razdeliti na vseh devet vlagateljev. Uprava RS za telekomunikcije meni, da bi razdelitev frekvenčnega spektra na 9 upravičencev vodilo v neracionalno upravljanje z radiofrekvenčnim spektrom in bi takšna dovoljenja ne zagotavljala kakovostnega opravljanja GSM storitev. Dokler ni Vlada RS objavila razpisa za podelitev koncesije za uporabo radiofrekvenčnega sprektra za storitve mobilne telefonije na področju opravljanja GSM storitev, Uprava RS za telekomunikacije v skladu s svojimi pooblastili ni mogla izdajati dovoljenj, ker ni imela nobenih meril po katerih bi dovoljenja podeljevala.“
23. Z izdajo te odločbe preneha učinkovati sklep ustavnega sodišča o zadržanju št. U-l-180/97 z dne 13. 2. 1998. To pomeni, da vsi postopki, ki so bili na podlagi tega sklepa prekinjeni, tečejo naprej. To se nanaša tako na sklenitev koncesijske pogodbe po petem odstavku 67. člena ZTel (v besedilo katerega se ustavno sodišče po opravljeni javni obravnavi ni odločilo nadalje posegati) kot na odpiranje ponudb ter izbiro koncesionarja (koncesionarjev) v postopku po javnem razpisu, ki je tekel na podlagi uredbe.
24. Ustavno sodišče je na podlagi tehtanja različnih interesov, upoštevajoč ugotovitve z javne obravnave presodilo, da je v prid javnega interesa treba čimprej izvesti postopek za izbiro koncesionarja (koncesionarjev) na podlagi javnega razpisa (na katerega se je kot ponudnik prijavil tudi pobudnik) in na ta način čimprej vzpostaviti konkurenco na tem področju. Čimprejšnja izdaja uredbe ter izvedba javnega razpisa na njeni podlagi je bil namreč tudi cilj delne odločbe z dne 10. 7. 1998. Način izvršitve delne odločbe je ustavno sodišče določilo predvsem zaradi nevarnosti, da bi se ob ugotovljenem stanju na tem področju z izdajo predpisa iz 17. člena ZTel (uredbe) zavlačevalo ter s tem podaljševalo zatečeno dejansko stanje. V situaciji, ko pa je izvršilna oblast z izdajo uredbe dejansko pohitela ter je konkurenca za naprej po ZTel omogočena (potrebno je le še zaključiti pričeti izbirni postopek), po opravljeni javni obravnavi ni več mogoče vztrajati pri načinu izvršitve, določenem v delni odločbi, saj bi bilo to sedaj že v nasprotju z njenim namenom. V imenu saniranja preteklega omejevanja konkurence namreč ne bi bilo opravičljivo blokiranje konkurence, ki se vzpostavlja po ZTel.
25. Ker 3. točka izreka delne odločbe torej – zaradi drugačnega nadaljnjega razvoja dogodkov po njenem sprejetju in dejstev, ugotovljenih na javni obravnavi – ni bila izvršena in ni mogla biti izvršena, je s sprejetjem pričujoče končne odločitve v tej zadevi, čeprav ima iz formalnih razlogov ta odločitev le obliko sklepa (o zavrženju in zavrnitvi preostalega dela pobude), omenjena 3. točka izreka delne odločbe postala brezpredmetna.

26. Ustavno sodišče je ta sklep sprejelo na podlagi 6., 24. in 26. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodniki dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, mag. Janez Snoj, Franc Testen, dr. Lojze Ude in dr. Boštjan M. Zupančič. Sklep je sprejelo soglasno. Sodnik Jerovšek je dal pritrdilno ločeno mnenje.
Št. U-I-180/97
Ljubljana, dne 19. marca 1998.