Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem na pobudo Dimnikarstva Ivan Jelančič s.p., Sevnica, Dimnikarstva Litija, Franc Dobravec s.p., Litija, in Dimnikarskega podjetja FE – DI d.o.o., Žirovnica, ki ga zastopa direktor Marcel Federl, na seji dne 16. aprila 1998

1. Prva alinea 2. člena in druga alinea 2. člena v delu, ki se glasi “ter certifikat ali mnenje o strokovni usposobljenosti (gospodarske zbornice) Zbornice gospodarskih javnih služb” odloka o spremembah in dopolnitvah odloka o določitvi predmeta in pogojev opravljanja gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije na področju dimnikarske dejavnosti (Uradni list RS, št. 2/97), se razveljavita.
2. Pobuda za oceno ustavnosti in zakonitosti določb druge alinee 2. člena v delu, ki se glasi: “da zaposluje najmanj eno osebo s strokovno izobrazbo z najmanj V. stopnjo tehnične ameri ali druge ustrezne smeri”, 5. člena, prvega odstavka 6. člena in tretje alinee drugega odstavka 6. člena odloka o določitvi predmeta in pogojev opravljanja gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije na področju dimnikarske dejavnosti, se zavrne.

1. Pobudnika Dimnikarstvo Ivan Jelančič s.p., Sevnica in Dimnikarstvo Litija, Franc Dobravec s.p., Litija opravljata dimnikarsko dejavnost kot samostojna podjetnika. Dimnikarsko podjetje FE – DI, d.o.o., Žirovnica pa opravlja dimnikarsko dejavnost na območju Občine Jesenice in Kranjska Gora na podlagi sklepa Izvršnega sveta bivše Občine Jesenice. Pobudniki predlagajo oceno ustavnosti in zakonitosti odloka o spremembah in dopolnitvah odloka o določitvi predmeta in pogojev opravljanja javne službe s podelitvijo koncesije na področju dimnikarske dejavnosti (v nadaljevanju: odlok), ki ga je sprejel Občinski svet občine Jesenice. Menijo, da odlok posega v njihove interese za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske dejavnosti v Občini Jesenice.
2. Iz vseh treh pobud izhaja, da naj bi bil celoten odlok o spremembah in dopolnitvah nezakonit in neustaven. Izrecno izpodbijajo:
– prvo alineo 2. člena odloka v tistem delu, ki določa, da se lahko na javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske službe prijavi tudi fizična in pravna oseba, “ki izpolnjuje pogoje za pridobitev obrtnega dovoljenja”, kar naj ne bi bilo v skladu s 6. členom obrtnega zakona (Uradni list RS, št. 59/94 – v nadaljevanju: ObrZ);
– 2. člen odloka v tistem delu, ki določa kot pogoj za podelitev koncesije, da mora kandidat zaposlovati najmanj eno osebo s strokovno izobrazbo najmanj V. stopnje tehnične smeri ali druge ustrezne smeri in da ima ta oseba “certifikat ali mnenje o strokovni usposobljenosti (gospodarske zbornice) Zbornice gospodarskih javnih služb”. Menijo, da občina ne more predpisovati pogojev, ki so “nadstandardni” ter da je neustavna in nezakonita zahteva, ki določa kot pogoj za opravljanje dejavnosti obvezno članstvo v dveh zbornicah;
– drugi odstavek 5. člena odloka, ki določa sestavo komisije za izvedbo javnega razpisa;
– prvi odstavek 6. člena odloka, ki določa, da o izbiri koncesionarja odloča tajnik z upravno odločbo, ker naj bi bil neusklajen s splošnim odlokom o gospodarskih javnih službah v Občini Jesenice (Uradni list RS, št. 33/95);
– 3. alineo drugega odstavka 6. člena odloka, ker določa, da se v postopku izbire koncesionarja upošteva tudi kriterij in merilo – višina nadomestila za prevzem koncesije, ker je ta kriterij neustaven in nezakonit in je postal predmet različnih manipulacij v občinah.
3. Pobudniki tudi predlagajo, da ustavno sodišče do končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijanega odloka.
4. Občina Jesenice (v nadaljevanju: občina) je na pobudo odgovorila ter meni, da je pobuda v celoti neutemeljena. V odgovoru navaja, da je z odlokom o določitvi predmeta in pogojev opravljanja gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije na področju dimnikarske dejavnosti (Uradni list RS, št. 60/95) in izpodbijanim odlokom zagotovila izvajanje dimnikarske službe kot obvezne lokalne gospodarske javne službe na podlagi zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 32/93 in 1/96 – v nadaljevanju: ZGJS) in zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 – v nadaljevanju: ZGJS).
5. Občina meni, da je z odlokom omogočila vsem zainteresiranim in strokovno usposobljenim osebam udeležbo v postopku javnega razpisa za podelitev koncesije na področju dimnikarske dejavnosti. Z omejitvijo kroga udeležencev samo na osebe z obrtnim dovoljenjem, kot to predlagata pobudnika, bi bile osebe, ki izpolnjujejo pogoje za pridobitev obrtnega dovoljenja, po mnenju občine, postavljene v neenakopraven položaj.
6. Glede zahtevane stopnje strokovne izobrazbe navajajo, da je le ta določena v interesu zagotavljanja požarne varnosti, zdravstvenega varstva, varovanja okolja s preprečevanjem nastajanja in izhajanja škodljivih komponent v okolico in v bivalne prostore, torej v javnem interesu. Poleg tega pa bo koncesionar moral vzpostaviti in voditi kataster dimnikarske službe in kurilnih naprav ter pregledovati in nadzorovati kurilne, dimnovodne in prezračevalne naprave.
7. Tudi določitev višine nadomestila za prevzem koncesije, kot enega izmed kriterijev v postopku izbire koncesionarja, in sestava komisije sta po mnenju občine v skladu z ZGJS. Določba o sestavi komisije je po mnenju občine skladna s 36. členom ZGJS, saj obliko in postopek izvedbe javnega razpisa določa koncedent (občina). Interes občine je, da postopek vodi strokovno telo, ki bo skladno z zakoni in pravili stroke proučilo ponudbe in izbralo najboljšo med njimi.
8. Nadalje navajajo, da odlok postavlja kot formalni pogoj za udeležbo v postopku javnega razpisa med drugim tudi certifikat oziroma mnenje Gospodarske zbornice ali Zbornice gospodarskih javnih služb in varstva okolja. Odlok ekvivalentno določa, da je vloga na razpis popolna, če se prijavijo kandidati, ki imajo mnenje ene od obeh strokovnih organizacij.

9. Ustavno sodišče je pobude Dimnikarstva Litija, Franc Dobravec s.p., Litija z dne 4. 6. 1997, Dimnikarstva Ivan Jelančič s.p., Sevnica in Dimnikarskega podjetja FE – DI d.o.o., Žirovnica združilo zaradi skupnega obravnavanja in odločanja. Iz vsebine pobud tudi izhaja, da pobudniki izkazujejo pravni interes za vložitev pobude v skladu z zakonom o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS).
10. Ustavno sodišče je pobude sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.
a) Presoja prve alinee 2. člena odloka
11. Na podlagi 26. člena zakona o varstvu okolja in odloka o gospodarskih javnih službah v Občini Jesenice je dimnikarska dejavnost obvezna lokalna gospodarska javna služba varstva okolja. Občina je z odlokom o določitvi predmeta in pogojev opravljanja gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije na področju dimnikarske dejavnosti določila, da bo zagotavljala opravljanje te gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije osebam zasebnega prava.
12. Dimnikarska dejavnost je na podlagi uredbe o listi A obrtnih dejavnostih in listi B obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 76/94) opredeljena kot obrti podobna dejavnost, kar pomeni, da lahko opravljajo to dejavnost fizične ali pravne osebe, ki so pridobile obrtno dovoljenje in so vpisane v obrtni register. Pravica za opravljanje obrti podobne dejavnosti se namreč na podlagi 6. člena ObrZ lahko pridobi samo z obrtnim dovoljenjem in vpisom v obrtni register. Obrtno dovoljenje je po zakonu tudi dokazilo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje te dejavnosti (drugi odstavek 6. člena ObrZ).
13. Prva alinea 2. člena odloka določa, da se lahko na javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske službe prijavi fizična ali pravna oseba, ki je registrirana za opravljanje dimnikarske dejavnosti ali izpolnjuje pogoje za pridobitev obrtnega dovoljenja. Pobudniki menijo, da je ta določba v nasprotju z 6. členom ObrZ, ker se lahko na javni razpis prijavijo tudi tisti, ki še nimajo obrtnega dovoljenja, čeprav je le ta pogoj za opravljanje dejavnosti.
14. Izpodbijana določba ni neposredno v nasprotju s 6. členom ObrZ, saj določa le pogoje za prijavo na javni razpis za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske službe in ne pogojev za samo opravljanje te dejavnosti. Izpolnjevanje pogojev za opravljanje obrti podobne dejavnosti je zakonodajalec vezal na začetek opravljanja dejavnosti, zato samo po sebi ni potrebno, da bi interesent izpolnjeval te pogoje že pred začetkom opravljanje dejavnosti, torej že ob prijavi na javni razpis. Vendar je treba pri oceni zakonitosti izpodbijane določe, glede na dejstvo, da gre za koncesionirano lokalno gospodarsko javno službo, upoštevati tudi določbe zakona o gospodarskih javnih službah.
15. Člen 30. ZGJS določa, da je lahko za koncesionarja izbrana samo fizična ali pravna oseba, ki izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesionirane gospodarske javne službe. Koncesionar mora torej izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti, ki je predmet koncesije, že v trenutku, ko je izbran za koncesionarja, in ne šele, ko bo začel z opravljanjem dejavnosti. Navedeni pogoj pa lahko izpolni samo, če izpolnjuje pogoje za opravljanje dejavnosti že ob prijavi na javni razpis za podelitev koncesije. V konkretnem primeru to pomeni, da samostojni podjetnik (fizična oseba) ali pravna oseba (gospodarska družba) ne izpolnjujeta pogojev za opravljanje dimnikarske dejavnosti, če zgolj izpolnjujeta pogoje za pridobitev obrtnega dovoljenja oziroma če sta samo registrirana za opravljanje dimnikarske dejavnosti, temveč morata oba imeti obrtno dovoljenje za opravljanje dimnikarske službe. Obrtno dovoljenje je namreč po zakonu tudi dokazilo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dejavnosti.
16. Glede na navedeno je prva alinea 2. člena odloka v nasprotju s 6. členom ObrZ v povezavi s 30. členom ZGJS. Ustavno sodišče lahko v skladu s 45. členom ZUstS neustaven ali nezakonit predpis lokalne skupnosti odpravi ali razveljavi. Odprava učinkuje za nazaj, medtem ko razveljavitev učinkuje za naprej. Ustavno sodišče se je v tem primeru odločilo za razveljavitev izpodbijane določbe, saj občina še ni izbrala koncesionarja in torej še niso nastale škodljive posledice, ki bi jih bilo treba odpraviti.
b) Presoja druge alinee 2. člena odloka
17. Trditev pobudnikov, da je določba druge alinee 2. člena odloka, ki določa, da se lahko na razpis za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske službe prijavi pravna ali fizična oseba, ki zaposluje najmanj eno osebo s strokovno izobrazbo z najmanj V. stopnjo tehnične smeri ali druge ustrezne smeri, v nasprotju z določbo prva alinee drugega odstavka 9. člena ObrZ, je neutemeljena.
18. V drugem odstavku 9. člena ObrZ so določeni pogoji za pridobitev obrtnega dovoljenja za opravljanje obrti podobne dejavnosti. Pogoja za pridobitev obrtnega dovoljenja sta dokončana ustrezna poklicna šola oziroma opravljen preizkus strokovne usposobljenosti za opravljanje dejavnosti ali strokovna izobrazba V., VI. ali VII. stopnje, ki daje ustrezna strokovna oziroma praktična znanja za obrt in dokazilo o izpolnjevanju predpisanih minimalnih pogojih za opravljanje dejavnosti.
19. Izpodbijana določba se ne nanaša na pogoje za pridobitev obrtnega dovoljenja, temveč določa pogoje za pridobitev koncesije za opravljanje dimnikarske dejavnosti. Kot je že bilo navedeno, mora interesent, ki se prijavi na javni razpis, imeti obrtno dovoljenje in mora biti vpisan v obrtni register. O izpolnjevanju pogojev glede zahtevane stopnje izobrazbe za opravljanje dimnikarske dejavnosti odloča Obrtna zbornica Slovenije. Zahtevani pogoj je torej dodaten pogoj, ki ga mora izpolnjevati interesent. Glede na dejstvo, da bo koncesija za opravljanje dimnikarske dejavnosti obsegala poleg pregledovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov in prezračevalnih naprav (obseg dimnikarske službe po zakonu o dimnikarski službi (Uradni list SRS, št. 16/74/)) tudi vzpostavitev in vodenje katastra dimnikarske službe oziroma kurilnih naprav, je določitev pogoja iz druge alinee 2. člena odloka razumna, podlago pa ima v tretji alinei 33. člena ZGJS.
20. Pobudniki izpodbijajo določbo druge alinee 2. člena odloka tudi v delu, ki določa, da mora kandidat za podelitev koncesije predložiti tudi “certifikat ali mnenje o strokovni usposobljenosti (gospodarske zbornice) Zbornice gospodarskih javnih služb”. Izhodiščni očitek pobudnikov izpodbijani določbi je, da hoče občina na posreden način vse zainteresirane koncesionarje včlaniti v Zbornico gospodarskih javnih služb. Občina je v odgovoru pojasnila, da lahko zainteresirana fizična ali pravna oseba predloži certifikat ali mnenje o strokovni usposobljenosti od Gospodarske zbornice Slovenije ali od Zbornice gospodarskih javnih služb in varstva okolja ter da ni imela očitanega namena. S tem ustavno sodišče ugotavlja, da je ta pomislek pobudnikov neutemeljen.
21. Ne glede na neutemeljenost pobude o nezakonitosti izpodbijane določbe pa je ustavno sodišče izpodbijano določbo kljub temu razveljavilo, saj je ugotovilo, da je izpodbijana določba v nasprotju z 6. in 34. členom ObrZ in s tem tudi v nasprotju z določbo 153. člena ustave, ki določa, da morajo biti podzakonski predpisi in drugi splošni akti v skladu z ustavo in zakoni. Nesporno je, da občina neposredno na podlagi prvega odstavka 140. člena ustave samostojno ureja lokalne javne zadeve ter da sodi mednje tudi zagotavljanje dimnikarske službe, vendar občina ne sme urejati teh pravnih razmerij v nasprotju z zakoni.
22. Kot je že bilo ugotovljeno, je na podlagi 6. člena ObrZ samo obrtno dovoljenje pravni akt (listina), s katerim imetnik izkazuje strokovno usposobljenost za opravljanje dimnikarske dejavnosti in ga lahko izda samo Obrtna zbornica Slovenije (34. člen). Na podlagi 34. člena ObrZ javna pooblastila Obrtne zbornice obsegajo:
– izdajanje in odvzem obrtnih dovoljenj,
– naloge s področja poklicnega izobraževanja,
– nadzor nad strokovno usposobljenostjo nosilcev obrtnih dejavnosti, nad osebami, ki izvajajo poklicno izobraževanje in nad primernostjo obratovalnic, v katerih se izvaja poklicno izobraževanje učencev,
– vodenje registra obrtnih dovoljenj, registra obratovalnic, registra oseb, ki so pooblaščene za izobraževanje učencev, registra obratovalnic, kjer se poklicno izobraževanje dogaja, in registra izdanih spričeval o opravljenem mojstrskem izpitu.
23. Ustavno sodišče je pozvalo Gospodarsko zbornico Slovenije in Zbornico gospodarskih javnih služb, da pojasnita, ali morebiti izdajata certifikate ali mnenja o strokovni usposobljenosti zainteresiranim fizičnim ali pravnim osebam za opravljanje dimnikarske dejavnosti. Odgovor je podala samo Gospodarska zbornica Slovenje. Iz njenega odgovora izhaja, da nima javnega pooblastila za izdajanje certifikatov oziroma mnenj o strokovni usposobljenosti za opravljanje dimnikarske dejavnosti in tudi sicer ne izdaja takšnih certifikatov ali mnenj. Glede javnih pooblastil Zbornice gospodarskih javnih služb za izdajanje tovrstnih certifikatov oziroma mnenj pa ustavno sodišče ugotavlja, da tudi Zbornica gospodarskih javnih služb nima tovrstnih javnih pooblastil.
24. Glede na zgornje ugotovitve ustavno sodišče zaključuje, da s koncesijskim aktom ni dopustno določiti obveznosti predložitve certifikata oziroma mnenja o strokovni usposobljenosti od imenovanih zbornic, saj nimata tovrstnega javnega pooblastila.
c) Presoja 5. člena odloka
25. ZGJS v 33. členu določa, da občina s koncesijskim aktom določi organ, ki opravi izbor koncesionarja. Iz 37. člena ZGJS pa izhaja, da je odločitev o izbiri upravna zadeva, ki jo lahko opravi samo upravni organ z upravno odločbo na podlagi izvedenega upravnega postopka.
26. Na podlagi 5. člena odloka je za strokovno izbiro koncesionarja pristojna komisija, odločitev o izbiri koncesionarja pa sprejme tajnik občine, kot predstojnik občinske uprave. Določitev komisije, ki opravi strokovni izbor koncesionarja in določitev njene sestave, je torej v skladu s pooblastilom iz 33. člena ZGJS, ker odločitev o izbiri izda tajnik občine, pa je predpisana ureditev skladna tudi s prvim odstavkom 37. člena ZGJS.
27. Ustavno sodišče ni presojalo pobude v delu, ki se nanaša na neskladnost 6. člena odloka z odlokom o gospodarskih javnih službah v Občini Jesenice, saj ni pristojno za odločanje o medsebojni skladnosti občinskih predpisov.
č) Presoja tretje alinee drugega odstavka 6. člena odloka
28. Pobudniki tudi menijo, da je določitev višine nadomestila za prevzem koncesije gospodarske javne službe v tretji alinei drugega odstavka 6. člena odloka kot enega od kriterijev za izbor koncesionarja neustavna in nezakonita, ker je lahko predmet različnih manipulacij. Nelogično se jim zdi, da občina iz dejavnosti, ki jo je dolžna organizirati, pridobiva prihodek za občinski proračun.
29. Pri zagotavljanju javnih dobrin, zaradi zadovoljevanja javnih potreb, mora lokalna skupnost po zakonu skrbeti za javni interes (drugi odstavek 1. člena ZGJS). Ker se je občina odločila za podelitev koncesije, torej za prenos izvajanja javne službe na osebo zasebnega prava, mora zaradi zagotovitve javnega interesa posebno skrbnost nameniti izboru koncesionarja. Javni interes bo pri izboru najboljšega ponudnika lahko zasledovala z določitvijo ustreznih kriterijev in meril za izbor, saj so le-ta pravni instrument za zagotavljanje tega interesa. Vnaprejšnja določitev kriterijev in meril pa tudi zagotavlja vsem, ki se bodo prijavili na javni razpis, da postopek izbire najboljšega ponudnika ne bo arbitraren, saj bo koncedent izbiral koncesionarja po vnaprej določenih merilih in kriterijih.
30. Občina je z odlokom določila naslednje kriterije in merila za izbor koncesionarja:
– kvaliteta in realnost predloženega poslovnega načrta oziroma razvojnega programa kandidatov za čas trajanja koncesije,
– dosedanje reference kandidatov in
– višina nadomestila za prevzem koncesije.
Iz opredeljenih kriterijev in merila izhaja, da bo občina izbrala kandidata, ki bo predvsem strokovno najprimernejši (temu sta namreč namenjena prva dva kriterija), pri izboru pa bo upoštevala tudi ponujeno višino nadomestila za prevzem koncesije, ki je zakonska kategorija. ZGJS namreč v deveti alinei 33. člena daje izrecno pooblastlilo koncedentu (to je v obravnavanem primeru občina), da v koncesijskem aktu opredeli način plačila koncesionarja ali način plačila odškodnine za izvrševanje gospodarske javne službe oziroma varščine. Plačilo odškodnine za izvrševanje gospodarske javne službe oziroma varščine se v praksi pogosto imenuje tudi koncesijska dajatev. Na to izrecno pooblastilo v zakonu pa se v svojem odgovoru sklicuje tudi občina. Očitek pobudnikov o nelogičnosti obstoja nadomestila za prevzem koncesije oziroma koncesijske dajatve je zato neutemeljen.
31. Glede na navedeno je pobuda tudi v tem delu neutemeljena.

32. Ustavno sodišče je sprejela to odločbo na podlagi 45. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Lovro Šturm in sodnici ter sodniki dr. Miroslava Geč – Korošec, dr. Peter Jambrek, dr. Tone Jerovšek, mag. Matevž Krivic, Franc Testen, dr. Dragica Wedam – Lukić in dr. Boštjan M. Zupančič. Odločbo je sprejelo soglasno.