Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Kmetijske zadruge Dolomiti Dobrova, z.o.o., Dobrova, ki jo zastopa Darko Avsenik, odvetnik v Ljubljani, po opravljeni javni obravnavi dne 7. aprila 2000 na seji dne 15. junija 2000

Prvi in drugi odstavek 8. člena zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (Uradni list RS, št. 6/94, 25/97, 32/97 in 10/98) nista v neskladju z ustavo.

1. Pobudnica navaja, da zakon o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (v nadaljevanju: ZISDU) v prvem odstavku 8. člena določa, da so družbeniki oziroma delničarji družbe za upravljanje (v nadaljevanju: DZU) lahko samo fizične ali pravne osebe, organizirane v obliki delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo. To prepoved pa naj bi nadalje zaostroval drugi odstavek istega člena z določbo, da, razen navedenih pravnih oseb, ne sme posredno ali neposredno postati družbenik oziroma pridobiti delnice DZU nobena druga pravna oseba. V zadnji fazi zakonodajnega postopka naj bi bila po navedbah pobudnice sicer sprejeta določba, po kateri sme ne glede na prepoved posredne udeležbe v DZU iz drugega odstavka 8. člena ZISDU izjemoma postati družbenik oziroma delničar DZU banka ali hranilnica, ki je ustanovljena kot delniška družba ali družba z omejeno odgovornostjo, katere lastniki niso osebe iz prvega odstavka 8. člena tega zakona. S tem naj bi bila na podlagi izpodbijanega člena zadrugam načelno prepovedana posredna ali neposredna kapitalska udeležba v DZU oziroma naj bi bila udeležba dopustna zgolj izjemoma preko bank in hranilnic, ki izpolnjujejo določene pogoje. Vprašanje, kaj je posredna udeležba, naj bi zakonodajalec uredil z novelo zakona (Uradni list RS, št. 25/97 – v nadaljevanju: ZISDU-A). Iz 6.a člena ZISDU-A izhaja, da prepoved iz izpodbijanega 8. člena ZISDU zajema tudi vse z zadrugami povezane osebe (razen bank in hranilnic, ki so delniške družbe oziroma družbe z omejeno odgovornostjo). Za povezane z zadrugami naj bi se med drugim na primer štele že pravne osebe, v katerih imajo zadruge najmanj 20% glasovalnih pravic. Takšna ureditev naj bi postavljala zadruge v primerjavi z drugimi gospodarskimi subjekti, to je s fizičnimi in s kapitalskimi družbami, organiziranimi kot delniške družbe ali družbe z omejeno odgovornostjo, v neenak in manj ugoden položaj. S tem pa naj bi bila podana kršitev 14. člena (načelo enakosti), 22. člena (enako varstvo pravic), 42. člena (svoboda združevanja) in drugega odstavka 74. člena (svobodna gospodarska pobuda) ustave.
2. Državni zbor v odgovoru na pobudo navaja, da so ustanovitelji DZU lahko samo družbe z omejeno odgovornostjo ali delniške družbe, t j. kapitalske družbe. Za te pa velja, da poslujejo po zakonu o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 in nasl. – v nadaljevanju: ZGD). Njihov temeljni namen je opravljanje pridobitne dejavnosti na trgu zaradi pridobivanja dobička. Zadruga naj bi bila organizirana na povsem drugačnih temeljih. Povezava med zadrugo in njenim članstvom je bistveno bolj neposredna, kar je razvidno zlasti iz odgovornosti za obveznosti zadruge, kjer lahko poleg nje odgovarjajo tudi člani. Vključitev zadrug med ustanovitelje je bila zavrnjena prav zaradi razloga preprečevanja konfliktov interesov pri upravljanju DZU.
3. Ministrstvo za ekonomske odnose in razvoj (v nadaljevanju: MEOR) meni, da je namen določbe 8. člena ZISDU varstvo malih investitorjev. Temeljna naloga in funkcija DZU naj bi bila, da v interesu drobnih investitorjev, po načelu varnosti naložb, tako upravljajo investicijske družbe, da čim bolj povečajo donos drobnih investitorjev. Do konflikta interesov bi lahko prišlo, če bi bili družbeniki DZU zadruge. Zakon o zadrugah naj bi po navedbah MEOR določal, da je zadruga organizacija vnaprej nedoločenega števila članov, ki ima namen pospeševati gospodarske koristi svojih članov ter temelji na prostovoljnem pristopu, svobodnem izstopu, enakopravnem sodelovanju in upravljanju članov. Širitev kroga družbenikov DZU tudi na zadruge bi lahko povzročila, da bi zadruga poleg provizije, ki bi jo prejela za upravljanje investicijske družbe, uveljavljala tudi druge poslovne in lastninske interese (npr. prevzemanje večinskih lastninskih deležev) in s tem na škodo investicijskih skladov pridobivala koristi za svoje člane, kar je tudi sicer temeljni razlog za njeno ustanovitev.
4. Pobudnica v odgovoru na pojasnilo MEOR zavrača podane razloge in navaja, da nevarnost konfliktov, ki ogrožajo interese družbe kot celote, z enako verjetnostjo in intenziteto obstaja tako v primeru, ko imajo delnice ali deleže v DZU delniške družbe, družbe z omejeno odgovornostjo ali fizične osebe. Tudi glede navedb v zvezi s provizijo navaja, da je provizija dohodek DZU in ne njenih družbenikov oziroma delničarjev in še manj članov teh družbenikov oziroma delničarjev.
5. Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: agencija) v zvezi s pobudo navaja, da pravno organizacijska oblika družbenika oziroma delničarja DZU sama zase ni okoliščina, ki bi bila lahko pomembna za zagotavljanje pogojev za zakonito in skrbno poslovanje DZU.
6. Ustavno sodišče je dne 7. 4. 2000 opravilo javno obravnavo.

7. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) takoj nadaljevalo z odločanjem o sami stvari.
8. ZISDU določa pogoje za ustanovitev investicijskih skladov in DZU ter ureja način njihovega poslovanja. Iz zakonodajnega gradiva (ESA 595 – prva obravnava, Poročevalec DZ, št. 11/92; EPA 63 – druga obravnava, Poročevalec, DZ št. 33/93; EPA 63 – tretja obravnava, Poročevalec DZ, št. 43/93) izhaja, da ZISDU uveljavlja načelo varstva koristi investitorjev, načelo kogentnosti določb o diverzifikaciji portfelja investicijskih skladov, načelo jasnosti, preglednosti, ažurnosti, javnosti poslovanja, načelo kontrole poslovanja s strani državnih organov in neodvisnih revizorjev oziroma revizijskih hiš ter načelo varnosti investiranja. Z zbiranjem prostih finančnih sredstev v investicijskih skladih kot nebančnih institucijah naj bi se pospešilo vlaganje prostih finančnih sredstev v gospodarstvo, vzpodbudil razvoj domačega trga kapitala in pospešilo njegovo vključevanje v mednarodne trge. Investicijski sklad je namreč finančna institucija, ki je podobna banki, vendar se obenem pomembno razlikuje od banke v tem, da ne zagotavlja nominalne trdne vrednosti tistega, kar so vanj vložili “vlagatelji” sklada. Z investicijskimi skladi lahko upravljajo gospodarske družbe – DZU, ustanovljene izključno v ta namen. DZU se lahko ustanovi kot delniška družba ali kot družba z omejeno odgovornostjo.
9. V ZISDU je zakonodajalec uzakonil številne mehanizme, preko katerih naj se zagotovi varstvo investitorjev oziroma prepreči nevestno upravljanje DZU s finančnimi sredstvi investicijskih skladov. DZU ne sme opravljati nobene druge dejavnosti, razen upravljanja investicijskih skladov (prvi odstavek 10. člena ZISDU). Zakon določa zelo stroge omejitve glede naložb DZU v druge pravne osebe (12. člen), kakor tudi naložb v tiste investicijske sklade, ki jih upravlja sama (13. člen). Prav tako stroge določbe veljajo tudi za fizične osebe v DZU (delničarje, družbenike, člane uprave in druge zaposlene), ki so dolžne evidentirati nakup ali prodajo delnic, kadar to določa zakon (14. člen ZISDU). Navedene določbe omejujejo medsebojne transakcije z vrednostnimi papirji med določenimi osebami prav zaradi preprečevanja nasprotja med interesi imetnikov vrednostnih papirjev investicijskih skladov ter interesi upravljalcev skladov, ki se pogosto pojavljajo pri poslovanju investicijskih skladov ter DZU. Zakon zato vsebuje tudi določbe o prepovedi določenih poslov, s katerimi bi se osebe v konfliktni situaciji lahko premoženjsko okoristile. Poleg tega pa bi bilo v nasprotju z načelom varstva investitorjev, če bi bilo npr. dopustno osebam, ki imajo možnost dostopa do nejavnih informacij, izkoriščati svoj privilegiran položaj s sklepanjem poslov o nakupu in prodaji vrednostnih papirjev na podlagi takšnih informacij.
10. Zakonodajalec je z novelo med drugim jasneje opredelil tudi pojma povezanih oseb in posrednih naložb. Iz zakonodajnega gradiva izhaja (EPA 1602 – hitri postopek, Poročevalec DZ, št. 35/96), da je s tem želel preprečiti “mešanje” premoženja skladov s premoženjem DZU in omogočiti takšno poslovanje DZU, ki ne bi ustvarjalo “žarišč” potencialnih konfliktov interesov, vse z namenom zaščite investitorja.

11. Ker pobudnica v svoji vlogi izrecno izpodbija določbe 8. člena ZISDU v delu, ki se nanašajo na prepoved zadrugam, da ustanovijo oziroma neposredno ali posredno pridobijo delnice oziroma deleže v DZU, se je ustavno sodišče ob presoji omejilo na prvi in drugi odstavek 8. člena zakona, s katerima je določen krog subjektov, ki so lahko družbeniki oziroma delničarji DZU.
Ocena ustavnosti prvega odstavka 8. člena ZISDU
12. V prvem in drugem odstavku 8. člena ZISDU je zakonodajalec določil, kateri subjekti so lahko družbeniki DZU. Tako je določil, da so to lahko samo fizične osebe ter pravne osebe, organizirane kot delniška družba ali kot družba z omejeno odgovornostjo. Izjema je določena za delničarje oziroma družbenike bank in hranilnic, organiziranih kot delniška družba oziroma družba z omejeno odgovornostjo.
13. Kot pravno osebo posebnega tipa označuje zadrugo predvsem namen njene ustanovitve. Ta izhaja že iz prvega odstavka 1. člena zakona o zadrugah (Uradni list RS, št. 13/92, 7/93, 22/94 in 35/96 – v nadaljevanju: ZZad), ki določa, da “je zadruga organizacija vnaprej nedoločenega števila ljudi, ki ima namen pospeševati gospodarske koristi svojih članov ter temelji na prostovoljnem pristopu, svobodnem izstopu, enakopravnem sodelovanju in upravljanju članov.” Tako opredeljen namen (pospeševanje gospodarskih koristi svojih članov) in sredstva za uresničevanje tega namena (prost pristop in izstop, enakopravno sodelovanje in upravljanje članov) zahtevajo tesnejšo vez med članom in zadrugo kot pri članstvu v drugih korporacijsko organiziranih pravnih osebah. Za zadrugo je značilno, da člani pridobivajo gospodarske koristi predvsem iz svojega sodelovanja z zadrugo. Ta funkcija zadruge se izvaja skozi skupen poslovni obrat. Tak poslovni obrat (npr. sirarna ali klavnica) navzven predstavlja dejavnost zadruge. Toda zadruga je več kot poslovni obrat. Je tudi skupnost članov, ki so ustanovili ta obrat in pridobivajo gospodarske koristi predvsem iz svojega sodelovanja z zadrugo. Tako izhaja iz določbe drugega odstavka 2. člena ZZad, po kateri sme zadruga (istovrstne) posle, ki jih sklepa s člani za uresničevanje svojega namena, z drugimi osebami sklepati le tako in v tolikšnem obsegu, da sodelovanje s člani ni potisnjeno v podrejen položaj in še to ob dodatnem pogoju, da pravila zadruge dopuščajo tovrstne posle. Zadruga torej je podjetje, vendar podjetje s specifičnimi lastnostmi. Zadrugi je priznan položaj pravne osebe predvsem zato, da lahko sklepa določene posle s svojimi člani in tako uresničuje svoj namen.1 Zadruga tudi lahko ustanovi podjetje, drugo zadrugo ali drugo pravno osebo oziroma postane članica druge pravne osebe, vendar le, če se s tem uresničuje namen, zaradi katerega je bila ustanovljena (drugi odstavek 1. člena ZZad).2
14. Zadruga odgovarja za svoje obveznosti z vsem svojim premoženjem (prvi odstavek 40. člena ZZad). Vendar pa za obveznosti zadruge subsidiarno odgovarjajo tudi njeni člani, in sicer z zasebnim premoženjem, torej ne le s tistimi sredstvi, ki so vložena v zadrugo (drugi do peti odstavek 40. člena ZZad). Glede na to, s kolikšnim delom zasebnega premoženja jamčijo člani za poslovanje zadruge, razlikujemo dva tipa jamstva. Pri neomejenem jamstvu jamčijo člani s celotnim svojim premoženjem, pri omejenem jamstvu pa z nekajkratno vrednostjo članskega deleža. Pri slednjem primeru bi lahko šlo na prvi pogled za podobno situacijo, kot velja glede odgovornosti delničarjev oziroma družbenikov v kapitalskih družbah. Vendar pa drugače kot pri kapitalskih družbah za zadruge ni predpisan najmanjši osnovni kapital. Višina osnovnega (lastnega) kapitala v zadrugi se namreč zaradi prostega vstopa (8. člen), izstopa (10. člen) članov, vpisa (tretji odstavek 35. člena) in odpovedi (tretji odstavek 39. člena) prostovoljnih deležev, povečanja (2. točka tretjega odstavka 23. člena) ali znižanja (41. člena) zneska ali/in števila obveznih deležev praviloma spreminja. To je tudi primerjalno gledano ena bistvenih razlik med zadrugo in kapitalsko družbo, kjer delničarji oziroma družbeniki jamčijo za obveznosti družbe le do višine vloženega kapitala, vendar je najnižji znesek osnovnega kapitala družbe z zakonom predpisan, pri zadrugah pa se stalno spreminja in ni predpisan.
15. Zadrugo upravljajo sami člani. Vsak izmed članov ima pravico do enega enakopravnega glasu ne glede na število vplačanih deležev in svojo gospodarsko moč in ne glede na obseg poslovanja prek zadruge (18. člen ZZad). Navedeno je prav tako razlika v primerjavi z npr. delniško družbo, kjer je število glasov odvisno od števila delnic, ki jih ima delničar. Več delnic ima, večji je njegov vpliv na odločanje družbe.
16. Nadaljnja razlika med zadrugo in kapitalsko družbo je tudi v tem, da zadruga ni usmerjena predvsem v pridobivanje dobička, kar za kapitalske družbe ne velja. Če ima gospodarska družba, na primer delniška, praviloma namen pridobivati dobiček že zgolj na podlagi pasivne, kapitalske udeležbe, je namen zadruge pospeševanje gospodarskih koristi članov prednostno in pretežno na podlagi poslovanja s svojimi člani.3
17. Dobiček, ki ga zadruga ustvari, pripada članom zadruge. Vendar se dobiček deli na poseben način (ristorno); članu pripade tak delež skupnega dobička, kakršen je bil delež njegovega poslovnega sodelovanja v okviru zadruge (45. člen ZZad)
18. Pobudnica zatrjuje, da je izpodbijana določba v neskladju z načelom enakosti pred zakonom. Načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena ustave) ni mogoče pojmovati kot enostavno splošno enakost vseh, pač pa kot enako obravnavanje enakih dejanskih stanj. Po ustaljeni presoji ustavnega sodišča načelo enakosti pred zakonom ne pomeni, da bi predpis – kadar podlaga za različno urejanje niso okoliščine iz prvega odstavka 14. člena – ne smel različno urejati položajev pravnih subjektov, pač pa, da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Za razlikovanje mora torej obstajati razumen, iz narave stvari izhajajoč razlog. Zakonodajalec je upravičen v mejah svoje pristojnosti določiti kriterije, ki mu služijo za opredelitev, katera dejanska stanja so si podobna do te mere, da bo na njih vezal enake pravne posledice, in katera se tako razlikujejo, da jih je treba pri uzakonitvi razlikovati od prvih. Kot je navedeno v prejšnjih točkah obrazložitve, je gospodarska funkcija zadrug v primerjavi z drugimi kapitalskimi družbami (delniška družba, družba z omejeno odgovornostjo) tako različna, da je bil zakonodajalec upravičen zadruge izvzeti iz kroga ustanoviteljic DZU. Če bi bile namreč med ustanoviteljicami DZU poleg kapitalskih družb tudi zadruge, bi med njimi zaradi ciljev, ki jih zasledujejo oziroma zaradi katerih so ustanovljene, lahko prihajalo do konflikta interesov pri upravljanju DZU. Navedena situacija pa bi povzročila ne le konflikt interesov med samimi delničarji oziroma družbeniki DZU, temveč bi bili posledično lahko prizadeti tudi interesi drobnih investitorjev. Zaradi prepletanja zasebnega premoženja z zadružnim in izhajajoč iz same narave zadruge, bi lahko prišlo do situacij, ko bi zadruge preko DZU lahko uveljavljale drugačne poslovne in lastninske interese ter tako v škodo drugih delničarjev pridobivale koristi za svoje člane. Ker je zakonodajalec imel razumne in stvarne razloge za razlikovanje, ni podana kršitev načela enakosti iz drugega odstavka 14. člena ustave, kot to zatrjuje pobudnica.
19. Prav tako pa tudi ni podana kršitev drugega odstavka 74. člena ustave. Ustava vsem gospodarskim subjektom pri njihovem gospodarskem poslovanju zagotavlja svobodno gospodarsko pobudo (prvi odstavek 74. člena). Ustava izrecno določa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij ter da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo (drugi odstavek 74. člena). Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da ustavno načelo svobodne gospodarske pobude zagotavlja gospodarskim subjektom veliko svobodo, da pa hkrati nalaga državi skrb za spremljanje razmer na trgu in dolžnost zagotavljanja ravnovesja med svobodo in načeli socialne države. Ustava zakonodajalcu nalaga, da oblikuje gospodarsko politiko in ga pooblašča za sprejem ukrepov, s katerimi bo zagotovil uresničevanje ciljev te politike (odločba št. U-I- 243/96 z dne 17. 9. 1998, Uradni list RS, št. 70/98 in OdlUS VII, 159). Kot izhaja iz prejšnjih točk obrazložitve, je zakonodajalec imel stvarne in razumne razloge, da je izključil zadruge kot ustanoviteljice DZU in s tem preprečil možnost konfliktov interesov pri upravljanju DZU. Navedeni ukrep je bil sprejet zaradi varstva javne koristi. Javna korist zahteva, da določen gospodarski subjekt opravlja svojo dejavnost v skladu z namenom, zaradi katerega je bil ustanovljen. Gospodarska dejavnost zadruge na eni strani, pa se izključuje oziroma je v nasprotju z gospodarsko dejavnostjo DZU in gospodarsko dejavnostjo njenih ustanoviteljev, t.j. kapitalskih družb, na drugi strani. Nekompatibilnost gospodarskih dejavnosti teh subjektov preprečuje, da bi bile tudi zadruge ustanoviteljice DZU, saj bi to pomenilo možnost že navedenih konfliktov interesov. Zato izpodbijane določbe niso v nasprotju z drugim odstavkom 74. člena ustave.
Ocena ustavnosti drugega odstavka 8. člena ZISDU
20. Pobudnica je na javni obravnavi navedla, da je 2,3% lastnica delnic Ljubljanskih mlekarn in da je med delničarji Ljubljanskih mlekarn tudi preko 20 zadrug, ki imajo skupaj ca. 24% delež. Zaradi zakonske prepovedi o posredni pridobitvi delnic in za to predpisane sankcije v petem odstavku 8. člena ZISDU, bi to pomenilo, da Ljubljanske mlekarne ne bi smele kupovati delnic DZU, oziroma, če bi jih kupovale, bi jih zadela sankcija, t j. prepoved upravljanja DZU in prepoved udeležbe na dobičku DZU.
21. Zakonodajalec je v drugem odstavku 8. člena zakona prepovedal tudi posredno pridobitev delnic oziroma deležev v DZU. Z novelo zakona je zakonodajalec opredelil pojma povezanih oseb in posrednih naložb oziroma posrednih pridobitev. V 6.a členu ZISDU-A je navedena definicija pojmov povezanih oseb in posrednih naložb:4

“(1) Povezane osebe po tem zakonu so osebe, ki so med seboj upravljalsko, kapitalsko ali kako drugače povezane tako, da zaradi navedenih povezav skupno oblikujejo poslovno politiko oziroma delujejo usklajeno z namenom doseganja skupnih ciljev oziroma tako, da ima ena oseba možnost usmerjati drugo ali bistveno vplivati nanjo pri odločanju o financiranju in poslovanju.

(2) Za povezane osebe iz prvega odstavka tega člena se štejejo zlasti osebe, ki so med seboj povezane:
1. po krvnem sorodstvu kot ožji družinski člani (starši, otroci, bratje in sestre, posvojitelji in posvojenci);
2. z zakonsko zvezo ali izvenzakonsko skupnostjo;
3. po svaštvu kot ožji družinski člani zakonca oziroma izvenzakonskega partnerja;
4. tako, da je ena oseba oziroma osebe, ki se štejejo za povezane po drugih točkah tega člena skupaj, imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležena pri upravljanju druge osebe z najmanj 20% glasovalnih pravic;
5. tako, da je pri obeh osebah ista oseba oziroma osebe, ki se štejejo za povezane po drugih točkah tega člena, skupaj, imetnik poslovnega deleža, delnic oziroma drugih pravic, na podlagi katerih je udeležena pri upravljanju vsake od njiju z najmanj 20% glasovalnih pravic;
6. tako, da tvorijo koncern po zakonu o gospodarskih družbah;
7. kot člani uprave ali nadzornega sveta z družbo, v kateri opravljajo to funkcijo, in osebe, ki se štejejo za povezane s člani uprave ali nadzornega sveta te družbe po drugih točkah tega člena.”
22. Zakonodajalec je v drugem odstavku 6.a člena ZISDU-A uzakonil posamezne dejanske stanove, pri katerih se domneva, da sta dve osebi povezani. Te domneve pa niso neizpodbitne.5 Za povezano osebo morajo biti namreč izpolnjeni tudi pogoji generalne klavzule iz prvega odstavka 6.a člena ZISDU-A – osebe morajo biti med seboj upravljalsko, kapitalsko ali drugače tako povezane, da zaradi navedenih povezav skupno oblikujejo poslovno politiko oziroma delujejo usklajeno z namenom doseganja skupnih ciljev oziroma tako, da ima ena oseba možnost usmerjati drugo ali bistveno vplivati nanjo pri odločanju o financiranju in poslovanju. Šele z izpolnitvijo tudi tega pogoja bi se štelo, da je pravna oseba (npr. Ljubljanske mlekarne) povezana pravna oseba (npr. z zadrugo oziroma zadrugami).
23. Če bi ta (povezana) pravna oseba pridobila delnice oziroma delež v DZU, bi v smislu zakona lahko šlo za posredno pridobitev. ZISDU-A namreč v 6.b členu določa:

“(1) Posredni imetnik delnic, poslovnih deležev oziroma drugih pravic, ki zagotavljajo udeležbo pri upravljanju, oziroma drugih vrednostnih papirjev, je oseba za račun katere je druga oseba kot neposredni imetnik pridobila te delnice, poslovne deleže oziroma druge pravice, ki zagotavljajo udeležbo pri upravljanju oziroma druge vrednostne papirje.

(2) Šteje se, da je posamezna oseba posredni imetnik delnic, poslovnih deležev oziroma drugih pravic, ki zagotavljajo udeležbo pri upravljanju, oziroma drugih vrednostnih papirjev, kateri neposredni imetnik je s to osebo povezana oseba.”
Ob izpolnitvi pogojev, da gre v smislu zakona za povezano osebo, je za kvalifikacijo posredne pridobitve potrebno, da je izpolnjen še nadaljni pogoj, tj. pridobitev za račun druge osebe (prvi odstavek 6. b člena ZISDU-A). Dokazovanje o obstoju tega pogoja pa je olajšano z zakonsko domnevo, da gre za povezani osebi.6
24. Iz navedenega izhaja, da ni vsaka pridobitev delnic oziroma deležev v DZU preko druge (pravne) osebe že posredna pridobitev. Da gre za posredno pridobitev, morajo torej biti podani pogoji, da gre v smislu zakona za povezane osebe in da gre v smislu zakona za posredno pridobitev. Šele takrat lahko govorimo o prepovedi posredne pridobitve. Prepoved posredne pridobitve iz drugega odstavka 8. člena ZISDU-A torej ni vezana na pravnoorganizacijsko obliko pravne osebe (v danem primeru zadruge), kot to zmotno meni pobudnica, pač pa na obstoj kapitalskih, upravljalskih ali drugačnih povezav med osebami, zaradi katerih te skupno oblikujejo poslovno politiko oziroma delujejo usklajeno z namenom doseganja skupnih ciljev, oziroma tako, da ima ena oseba možnost usmerjati drugo ali bistveno vplivati nanjo pri odločanju o financiranju in poslovanju. Na podlagi tako podanih povezav med povezanimi osebami in ob izpolnitvi dodatnega pogoja iz prvega odstavka 6.b člena ZISDU-A (pridobitev delnic oziroma deležev “za račun” druge osebe) šele lahko govorimo o posredni pridobitvi in posledično njeni prepovedi oziroma sankcijah iz petega odstavka 8. člena ZISDU-A.
25. Ker je zakonodajalec navedeni pravni položaj uredil enako za vse osebe (tako fizične kot pravne), t.j. ne glede na njihovo pravno organizacijsko obliko, v smislu pobudničinih navedb, ni podana kršitev načela enakosti iz drugega odstavka14. člena ustave. V presojo kršitve načela enakosti zaradi prepovedi posredne pridobitve za same povezane osebe pa se ustavno sodišče v tej odločbi ni spuščalo, saj pobudnica tega ni navajala, niti ni izkazala, da je povezana oseba v smislu zakonskih določb.7
26. Kršitev drugih členov ustave, s katerimi naj bi bila izpodbijana ureditev v nasprotju z ustavo, pa pobudnica ne utemeljuje. Na podlagi navedenega je ustavno sodišče ocenilo, da izpodbijana ureditev ni v neskladju z ustavo.

27. Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi 21. člena ZUstS v sestavi: predsednik Franc Testen ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Mirjam Škrk, dr. Lojze Ude in dr. Dragica Wedam-Lukić. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Čebulj.

1 Franci Avsec, Članstvo zadruge v drugih pravnih osebah, Podjetje in delo, št. 2/97, str. 203.
2 Tako bodo v praksi česti primeri, da bo zadruga ustanovitelj podjetij zlasti v predelovalni industriji ali posameznih dejavnostih, ki so v funkciji osnovnega namena zadruge. V takem primeru bo zadruga nastopala kot solastnik podjetja, ki bo po svoji notranji organiziranosti lahko delniška družba, družba z omejeno odgovornostjo ali drugačen tip podjetja oziroma družbe. ZZad v 57. členu navaja seznam podjetij, pri katerih so pri njihovem lastinskem preoblikovanju sodelovale tudi zadruge, ki so s temi podjetji poslovno ali proizvodno sodelovale. Nekatera izmed teh podjetij so nastala iz zadrug oziroma so zadruge vanje vlagale, združevale ali prenašale premoženje. Iz seznama je razvidno, da gre za mesnopredelovalna in perutninska podjetja, vinske kleti, mlekarne in druga podjetja.
3 Zakon o zadrugah s komentarjem, str. 71, “...drugače bi v zadrugah prevladal kapitalistični motiv – pridobivanje koristi zgolj na podlagi kapitalskih vlaganj. Takšnih zadrug pa po našem mnenju zakon ne dopušča.”
4 Več zakonov vsebuje definicijo pojma povezanih oseb. Zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93–ZGD) govori o povezanih družbah (členi od 460. do 495.), zakon o davku od dobička pravnih oseb (Uradni list RS, št. 72/93–ZDDPO), definira pojem povezanih oseb v drugem odstavku 18. člena, zakon o zavarovalništvu (Uradni list RS, št. 13/00 – v nadaljevanju: ZZavar) tako kot zakon o bančništvu (Uradni list RS, št. 77/99 – v nadaljevanju: ZBan) pojem povezanih oseb definirata enako: “(1)Povezane osebe po tem zakonu so pravno samostojne osebe, ki so med seboj bodisi upravljalsko, kapitalsko ali kako drugače povezane tako, da zaradi navedenih povezav skupno oblikujejo poslovno politiko in delujejo usklajeno z namenom doseganja skupnih poslovnih ciljev, oziroma tako, da ima ena oseba možnost usmerjati drugo ali bistveno vplivati nanjo pri odločanju o financiranju in poslovanju, oziroma tako, da poslovanje ene osebe oziroma njeni rezultati poslovanja lahko pomembno vplivajo na poslovanje oziroma rezultate poslovanja druge osebe.”
ZZavar in ZBan v drugem odstavku 10. člena podobno kot ZISDU-A v drugem odstavku 6.a člena navajata dejanske stanove, pri katerih se domneva, katere osebe se štejejo za povezane; za razliko od ZISDU opredeljujeta povezane osebe bolj opisno in ne govorita več o odstotkih, na podlagi katerih se že lahko sklepa, da gre za povezano osebo (tako kot ZISDU-A v 4. in 5. točki 6.a člena).
5 Domneva, da sta dve osebi povezani osebi, ni neizpodbitna. Domneve namreč samo olajšujejo dokazovanje, da sta dve osebi povezani. Po splošnem pravilu dokazno breme vedno nosi nadzorni organ (v primeru bank je to Banka Slovenija; v primeru DZU pa bi bila to Agencija za trg vrednostnih papirjev). V takem primeru mora tisti, ki nosi dokazno breme (torej nadzorni organ), dokazati samo dejanski stan domneve. Subjekt nadzora pa lahko domnevo izpodbije s tem, da dokaže, da ni podan dejanski stan generalne klavzule (Nina Plavšak, Povezane osebe po zakonu o bančništvu, Podjetje in delo, št. 3/99; Marjan Kocbek, Povezane osebe po ZISDU in prepoved posrednih naložb, Podjetje in delo, št. 3/99).
6 Tako tudi Nina Plavšak v že navedenem članku: “...Nadzornemu organu namreč ne bo treba dokazovati dogovora med neposrednim in posrednim imetnikom oziroma vpliva posrednega imetnika na neposrednega imetnika, temveč bo zadoščalo, da dokaže, da sta ti dve osebi povezani. Pri dokazovanju, da gre za povezani osebi, pa se bo lahko oprl tudi na domnevo iz drugega odstavka 10. člena ZBan”
7 Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-322/97 z dne 9.12.1999, Uradni list RS, št. 1/00 in OdlUS VIII, 274, v 10. točki obrazložitve navedlo: “Drugačna ureditev, kot jo je zakonodajalec predvidel za povezane pravne osebe v primerjavi z drugimi (nepovezanimi) pravnimi osebami, temelji na njihovem drugačnem pravnem in dejanskem položaju. Kot je razvidno iz prejšnje točke te obrazložitve, gre pri povezanih osebah za posebne medsebojne poslovne odnose, ki omogočajo prelivanje dobička iz pozitivno uspešnih na tiste, ki poslujejo z izgubo, s tem pa se poslovno uspešne lahko izognejo plačilu davčnih obveznosti.” Z drugačno določitvijo načina za določitev davčne osnove za povezane pravne osebe kot za (nepovezane) zakonodajalec po presoji ustavnega sodišča ni kršil načela enakosti iz drugega odstavka 14. člena ustave.