Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe Cestno podjetje Maribor, d.d., Maribor, in drugih, ki jih zastopa Odvetniška družba Colja, Rojs & partnerji, o.p., d.n.o., Ljubljana, po opravljeni javni obravnavi dne 7. aprila 2000 na seji dne 28. septembra 2000

1. Določba 38. člena zakona o finančnem poslovanju podjetij (Uradni list RS, št. 54/99 in 110/99) ni v neskladju z ustavo.
2. Odredba o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (Uradni list RS, št. 71/99 in 78/99) ni v neskladju z ustavo in zakonom.

1. Pobudnice izpodbijajo 38. člen zakona o finančnem poslovanju podjetij (v nadaljevanju: ZFPPod) in odredbo o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov (v nadaljevanju: odredba). Navajajo, da so pravne osebe, katerih dejavnost je tudi izvajanje investicijskih del. Pri opravljanju svoje dejavnosti konkurirajo na razpisih, ki se financirajo iz proračuna, na način, kot to določa zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 24/97 in nasl. – v nadaljevanju: ZJN). Pooblastilo, vsebovano v 38. členu ZFPPod, ki pooblašča Ministra za finance za izdajo podzakonskega akta o finančnem poslovanju proračunskih uporabnikov, ki bo smiselno povzemal določbe ZFPPod ob upoštevanju določb zakona o izvrševanju proračuna (Uradni list RS, št. 5/96 in nasl. – v nadaljevanju: ZIPro) je po mnenju pobudnic preširoko, brez kriterijev in premalo določno. Navajajo, da naj bi iz vsebine izpodbijanega 38. člena ZFPPod in odredbe izhajalo, da so naslovniki navedenih predpisov proračunski porabniki, vendar temu ni tako. Naslovniki so dejansko pobudnice, ki stopajo v poslovne odnose s porabniki proračunskih sredstev, ko ti z njimi razpolagajo v okviru financiranja investicijskih del. Iz pooblastila naj bi izhajalo, da sme izvršilna oblast na podlagi takšnega zakonskega določila na novo določati pravice in obveznosti. Na tej podlagi sprejeta odredba naj bi tudi posegala v obligacijska razmerja pobudnic s tretjimi, s tem ko jim določa njihovo obvezno vsebino, kot npr., da morajo ponudnice sprejeti obveznost odstopiti terjatve, ki jih imajo do proračunskega porabnika, svojim pogodbenim strankam in da se morajo ponudnice s svojimi pogodbenimi partnerji dogovoriti o rokih plačil in višini zamudnih obresti. Odredba naj bi tudi prekoračila zakonsko pooblastilo z določbo, da morajo ponudnice predložiti revizorska poročila, čeprav niti zakon o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 in nasl. – v nadaljevanju: ZGD) niti ZJN tega ne predpisujeta. Pobudnice menijo, da so z izpodbijanim zakonskim pooblastilom in določbami odredbe kršeni 1., 2. in 3. člen, prvi in drugi odstavek 74. člena, 87. člen, drugi in tretji odstavek 120. člena in 153. člen ustave. Pobudnice tudi poudarjajo, da bi izvajanje določb odredbe, ki zahtevajo, da morajo imeti ob konkuriranju na javnih razpisih poravnane vse svoje zapadle obveznosti do vseh dobaviteljev, kooperantov in podizvajalcev bistveno ogrozilo njihov obstoj. Iz navedenega razloga so pobudnice predlagale tudi, naj ustavno sodišče začasno zadrži izvrševanje odredbe.
2. Ministrstvo za finance (v nadaljevanju: MF) v odgovoru na pobudo navaja, da izpodbijano zakonsko pooblastilo in odredba ne posegata v pravne interese pobudnic. Meni, da zakonsko pooblastilo iz 38. člena ZFPPod ni preširoko. Tudi odredba na novo ne določa pravic in obveznosti, temveč le povzema in konkretizira določbe ZFPPod. Pobudnice so dolžne že v skladu z zakonom o obligacijskih razmerjih (Uradni list SFRJ, št. 29/78 in nasl. – v nadaljevanju: ZOR) in ZFPPod poravnavati svoje zapadle obveznosti. MF nadalje navaja, da je nepravočasno poravnavanje obveznosti doseglo v slovenskem gospodarstvu obseg, ki resno ogroža normalno poslovanje podjetij. Republika Slovenija je nedvomno največji vlagatelj ter preko javnih investicij v javno infrastrukturo in druge objekte v javni lasti letno vloži preko 300 milijard SIT. Tako je trenutno največji investicijski projekt gradnja slovenskih avtocest. Republika Slovenija mesečno redno poravnava svoje obveznosti največjim izvajalcem del (med katerimi so ravno pobudnice), na drugi strani pa te ne poravnavajo svojih obveznosti do dobaviteljev, kooperantov in podizvajalcev. To ogroža njihov obstoj in dokončanje investicijskih del, kar bi v posledici pomenilo za državo veliko škodo.
3. V zvezi z izvajanjem odredbe MF navaja, da sta Družba za avtoceste v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: DARS) in Direkcija Republike Slovenije za ceste v času od uveljavitve izpodbijane odredbe razpisala 14 razpisov za oddajo javnih naročil nad 50 milijonov SIT. Zaradi odredbe naj bi ne prišlo do zastojev pri oddaji javnih naročil, ker ponudnice ne bi mogle zadostiti razpisnim pogojem. Tudi pobudnice (GIZ Gradis, d.d., Ljubljana, Kraški zidar, d.d., Sežana, Primorje Ajdovščina, d.d., Cestno podjetje Celje, d.d. in SCT, d.d., Ljubljana) naj bi bile med ponudnicami na javnih razpisih in tudi njim je uspelo predložiti mnenje pooblaščenega revizorja o poravnanih zapadlih obveznostih. V zvezi z navedbami pobudnic, da tuji ponudniki ne bodo mogli sodelovati na javnih razpisih, ker lahko revizorske storitve opravljajo le tisti revizorji, ki so pridobili licenco Slovenskega inštituta za revizijo, pa MF pojasnjuje, da zakon o revidiranju (Uradni list RS, št. 32/93 in 65/93 – v nadaljevanju: ZRev ) v 17. členu določa pogoje, ki jih mora izpolnjevati pooblaščeni revizor. Revizorsko mnenje tujega revizorja je veljavno, če ima tuji revizor svoj naziv nostrificiran pri Slovenskem inštitutu za revizijo. Tuji ponudniki naj bi imeli tako možnost pridobiti mnenje tujega pooblaščenega revizorja, kakor tudi mnenje slovenskega pooblaščenega revizorja. Glede neplačanih obveznosti SCT do podizvajalcev in kooperantov iz bivše SFRJ pa MF navaja, da neplačane terjatve iz tega naslova niso ovira za pridobitev revizorjevega pozitivnega mnenja o poravnanih zapadlih obveznostih. MF nadalje še navaja, da se je tudi po zaslugi sprejetih predpisov in ukrepov plačilna disciplina izboljšala, saj se je število imetnikov blokiranih računov znatno zmanjšalo, prav tako pa tudi višina blokiranih sredstev.
4. Pobudnice zavračajo navedbe MF in dodatno utemeljujejo svoj pravni interes ter kršitev legalitetnega načela. Zatrjujejo tudi nastanek nepopravljive škode zaradi doslednega upoštevanja določil odredbe. Poudarjajo, da je bila družba SCT izločena že na treh javnih razpisih in da zaradi neuspešnega konkuriranja na javnih razpisih ne bodo mogle pokrivati fiksnih materialnih stroškov (plače zaposlenih, vzdrževanje opreme, odplačevanje kreditov). Pobudnice so namreč zaposlile dodatne delavce in nabavile potrebna osnovna sredstva. Zaradi bistvenega zmanjšanja obsega del pobudnice ne bodo mogle v kratkem najti novih trgov in na ta način prezaposliti delavcev ter uporabiti opreme na novih projektih oziroma trgih. Izvajanje odredbe ima po mnenju pobudnic lahko negativen vpliv na celotno gospodarstvo.
5. Državni zbor v odgovoru na pobudo navaja, da je pooblastilo v 38. členu ZFPPod povsem določno opredeljeno. Odredba, s katero je določena obveznost proračunskih porabnikov, da svoje obveznosti izpolnjujejo v skladu s svojimi pogodbenimi obveznostmi, temelji na določbah ZFPPod. Poudarja, da enake obveznosti veljajo tudi za podjetja. V odredbi so upoštevane le posebnosti, ki jih ureja zakonodaja o izvrševanju proračuna. Nasprotni udeleženec navaja, da ima odredba podlago v ZJN, ki ureja postopek oddajanja javnih naročil, in glede sklepanja pogodb tudi v ZOR. Zato izpodbijana odredba temelji na zakonih in ne ureja na novo pravic in obveznosti.
6. Iz pojasnil Slovenskega inštituta za revizijo izhaja, da je njegov Strokovni svet sprejel navodilo za pripravo revizorjevega poročila iz 6. člena odredbe (Uradni list RS, št. 71/99). V zvezi z izvajanjem odredbe in navedenim navodilom je razpravljal na seji dne 20. 1. 2000 Odbor sekcije za revizijo in sprejel sklep, da je smiselno izvedljivo in da ni zadržkov za njegovo uporabo. Navaja, da tuje revizorske družbe in tuji revizorji lahko opravljajo revidiranje računovodskih izkazov slovenskih družb, če imajo nostrificiran naziv po določbah ZRev.

7. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I- 264/99 z dne 20. 1. 2000 pobudo sprejelo in zavrnilo predlog za začasno zadržanje izpodbijanih določb. Ustavno sodišče je dne 7. 4. 2000 opravilo javno obravnavo.
I. Presoja 38. člena ZFPPod
8. Izpodbijani 38. člen ZFFPod določa, da v roku enega meseca po uveljavitvi zakona minister, pristojen za finance, sprejme podzakonski akt o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, ki smiselno povzema določbe ZFPPod in ZIPro. Po mnenju pobudnic je tako pooblastilo brez kriterijev in premalo določno, da bi bila na tej podlagi lahko sprejeta izpodbijana odredba, in je zato v nasprotju s 1., 2., 3., 87., 120. in 153. členom ustave.
9. Po ustavi (120. člen) so upravni organi pri svojem delu, torej tudi pri izdajanju predpisov, vezani na okvir, ki ga določata ustava in zakon, in nimajo pravice izdajati predpisov brez vsebinske podlage v zakonu – medtem ko izrecno pooblastilo v zakonu ni potrebno. Tako imenovana izvršilna klavzula (zakonska določba, da je treba izdati take in take izvršilne predpise v določenem roku) pomeni le, da zakonodajalec izdaje izvršilnih predpisov ni prepustil (v celoti) presoji izvršilne oblasti, temveč ji je z zakonom naložil, da določena vprašanja mora urediti, in da ji je za to določil tudi rok. Izvršilne klavzule so lahko pri nalaganju oziroma pooblaščanju za izdajo izvršilnih predpisov splošnejše (npr. ne določajo natančno, kaj je treba urediti z izvršilnim predpisom) ali povsem precizne (natančno določajo materijo, ki jo sme izvršilni predpis urejati). Kakšno vrsto izvršilne klavzule bo zakonodajelec v posameznem primeru izbral, sodi v polje njegove proste presoje. Pri tem je omejen le z ustavno opredeljenimi razmerji med zakonodajno in izvršilno oblastjo. Ker že načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena ustave) izključuje možnost, da bi upravni organi spreminjali ali samostojno urejali zakonsko materijo, izvršilna klavzula ne sme vsebovati pooblastil, na podlagi katerih bi izvršilni predpisi lahko vsebovali določbe, za katere ni že v zakonu podlage, zlasti pa ne smejo samostojno odrejati pravic in obveznosti. Tako je npr. Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-58/98 z dne 14. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 7/99 in OdlUS VIII, 2) ugotovilo, da je v neskladju z ustavo določba zakona, ki ministra pooblašča za določanje meril za pridobitev pravice, za določanje postopka uveljavljanja te pravice ter za določanje višine stroškov, ki bremenijo upravičenca.
10. Za presojo ustavnosti izpodbijanega 38. člena ZFPPod je torej bistveno, ali daje ministru, pristojnemu za finance, pooblastilo za urejanje materije, ki je zakon še ne ureja, oziroma ali mu prepušča urejanje vprašanj, ki so v izključni pristojnosti zakonodajalca. Izpodbijani člen določa, da v roku enega meseca po uveljavitvi ZFPPod minister, pristojen za finance, sprejme podzakonski akt o finančnem poslovanju proračunskih porabnikov, ki smiselno povzema določbe ZFPPod ob upoštevanju zakona, ki ureja izvrševanje proračuna. Kljub njegovi nekoliko nenavadni dikciji ustavno sodišče ugotavlja, da izpodbijani člen kot izvršilna klavzula ni v neskladju z ustavo. Določa rok za izdajo izvršilnega predpisa, določa kdo ga mora izdati in na katere subjekte se lahko nanaša. Del besedila, ki se glasi: “ki smiselno povzema določbe tega zakona ob upoštevanju zakona, ki ureja izvrševanje proračuna”, pa ni mogoče razlagati drugače kot tako, da je zakonodajalec naložil ministru, da poslovanje proračunskih porabnikov uredi v okviru materije oziroma pravic in obveznosti, ki jih urejata že ZFPPod in ZIPro. Vprašanje morebitne prekoračitve tega pooblastila pa je vprašanje presoje ustavnosti in zakonitosti določb odredbe, ne pa vprašanje ustavnosti izpodbijanega 38. člena ZFPPod. Ker je pooblastilna norma v 38. členu ZFPPod v skladu z ustavno določenimi razmerji med zakonodajno in izvršilno oblastjo in v skladu s hierarhijo pravnih norm ter s pravili, ki veljajo za izdajo izvršilnih predpisov, ni v neskladju s 1., 2., 3., 87., 120. in 153. členom ustave.
II. Presoja odredbe
11. Izpodbijana odredba določa pogoje, ki jih morajo proračunski uporabniki dodatno vnesti v razpisne pogoje za oddajo javnih naročil. Kot je ustavno sodišče že ugotovilo, je normodajalec imel pooblastilo za izdajo odredbe. Ustavno sodišče je zato v nadaljevanju moralo presoditi, ali je izdajatelj ostal v okviru danega pooblastila. O izvrševanju zakona lahko govorimo samo tedaj, če izvršilni predpis ostaja v mejah razmerij, ki jih ureja zakon. Če torej samo opisuje in razlaga zakon, potem je nedvomno vsebinsko odvisen akt. Upravni predpis pa sme zakonsko normo tudi dopolnjevati, vendar samo tako daleč, da z dopolnjevanjem ne bo originarno urejal družbenih razmerij ali originarno določal nalog države. Tako mora torej zajeti samo tisto, kar nujno izhaja iz zakonske norme, pa v njej ni izrecno povedano. Upravni predpis sme izbrati tudi način za dosego neke naloge, ne sme pa je originarno določiti.
12. Pobudnice izpodbijajo celotno odredbo, vendar za njen 1., 2. in 3. člen odredbe izrecno ne navajajo, v čem naj bi bila njihova protiustavnost in protizakonitost. Z navedenimi določbami odredbe je urejeno poslovanje proračunskih uporabnikov. Ker se torej ne nanašajo na izvajalce del, t.j. na pobudnice, jih ustavno sodišče ni presojalo.
13. Pobudnice izrecno izpodbijajo 4. člen odredbe, ki določa, da upnik neplačane zapadle obveznosti lahko predlaga, naj ministrstvo, pristojno za področje, na katerem je prišlo do zamude pri poravnavi obveznosti, zagotovi način poravnave te obveznosti. Pobudnice zmotno menijo, da so z “upniki” po tej določbi mišljeni podizvajalci, kooperanti in dobavitelji blaga. Navedena določba nemreč ne ureja razmerij med podizvajalci, dobavitelji blaga in kooperanti na eni ter naročnikom na drugi strani, temveč ureja razmerja med izvajalci del in naročnikom. Z navedenim členom je namreč odredbodajalec uredil primere, ko naročnik javnega naročila (npr. DARS) ne plača v roku izvajalcu del, t.j. pobudnicam. V tem primeru imajo slednje možnost zahtevati od pristojnega ministrstva, naj zagotovi način za poravnavo te obveznosti. Na tej podlagi je tako pobudnicam olajšana, predvsem pa skrajšana pot do poplačila njihovih terjatev do proračunskih porabnikov. Zato pobudnice nimajo razlogov za izpodbijanje navedene določbe.
Člen 5 odredbe
14. Odredba v 5. členu določa, da morajo naročniki v razpisnih pogojih dodatno določiti:
– zavezo izvajalcev del kot prevzemnikov javnih naročil za odstop svojih terjatev do naročnikov v korist dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov za izkazane in potrjene terjatve (prva alinea 5. člena);
– zavezo izvajalcev del za poplačilo njihovih obveznosti dobaviteljem blaga, kooperantom in (pod) izvajalcem v enakih rokih, kot so določeni v pogodbah o prevzemu del z naročniki del iz izvajanja del za oddana naročila (druga alinea 5. člena);
– zavezo izvajalcev del priznati in obračunati ter plačati dobaviteljem blaga, kooperantom in podizvajalcem del zapadle obveznosti in zakonite zamudne obresti za vsak dan zamude pri plačilih zapadlih in potrjenih obveznosti po izstavljenih računih za opravljene storitve podizvajalcev in kooperantov (tretja alinea 5. člena);
– zavezo izvajalcev del pri gradbenih pogodbah, če pogodbena vrednost del presega 50 milijonov SIT, izstaviti naročniku nepreklicno bančno garancijo na prvi poziv za izpolnitev pogodbenih obveznosti, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podizvajalecv in kooperantov iz kooperantskih oziroma podizvajalskih pogodb, ki jih izvajalec iz kakršnegakoli razloga svojim podizvajalcem oziroma kooperantom ne bi poravnal ob zapadlosti (četrta alinea 5. člena);
– zavezo izvajalcev del pri gradbenih pogodbah, če vrednost del presega 50 mio SIT, da pred sklenitvijo podizvajalskih in kooperantskih pogodb pridobijo pisno soglasje naročnikov za sklenitev teh pogodb (peta alinea 5. člena).
Prva alinea 5. člena odredbe
15. Z navedeno določbo je odredba določila način zavarovanja za poplačilo obveznosti izvajalcev del do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga. Po tej določbi lahko slednji v primeru neplačila oziroma nepravočasnega plačila izvajalca del, svoje izkazane in potrjene terjatve uveljavljajo neposredno proti naročniku (npr. DARS). Gre za poseben primer odstopa terjatve – “odstop v zavarovanje”. Pri odstopu v zavarovanje pride zavarovanje na vrsto, če terjatev ob dospelosti ni plačana, torej morajo šele nastopiti pogoji, da se lahko uveljavlja zastavna pravica z realizacijo zastavljenega predmeta, ki je tukaj odstopljena terjatev. Dolžnik (izvajalec del) odstopi svojo terjatev (ki jo ima do naročnika) do višine svoje neplačane obveznosti do podizvajalca, kooperanta ali dobavitelja blaga. Prva alinea 5. člena odredbe ščiti podizvajalce, kooperante in dobavitelje in zaradi te določbe ni v ničemer poslabšan položaj pobudnic (izvajalcev del). Upoštevati je treba načelo poštenega obnašanja gospodarskega subjekta, ki zahteva, da se zapadle obveznosti poravnavajo v dogovorjenem roku. Dolžnost izpolnitve obveznosti izhaja tudi iz prvega odstavka 17. člena ZOR, ki določa, da so udeleženci v obligacijskih razmerjih dolžni izpolniti svojo obveznost in odgovarjajo za njeno izpolnitev. Prav tako določa obveznost izpolnitve 5. člen ZFPPod – podjetje mora poslovati tako, da je v vsakem trenutku sposobno pravočasno izpolnjevati zapadle obveznosti ter da je trajno sposobno izpolniti vse svoje obveznosti. Z izpodbijano določbo je odredba preprečila neutemeljeno zavlačevanje s plačili oziroma neplačevanje s strani izvajalcev del. Kot je razvidno, izpodbijana določba za izvajalce del ne določa novih obveznosti, temveč določa le način poravnave njihovih obstoječih obveznosti, kadar izvajalci del (pravočasno) ne poravnajo svojih obveznosti. Način poravnave, določen v izpodbijani določbi, temelji na navedenih zakonskih podlagah in ostaja v okviru zakonskega pooblastila. Zato izpodbijana določba ni v neskladju z zakonom in ustavo. Način poravnave obstoječih obveznosti izvajalcev del po izpodbijani določbi pa iz istih razlogov tudi ne krši svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena ustave), kot to zatrjujejo pobudnice.
Druga in tretja alinea 5. člena odredbe
16. Z navedenima določbama je odredbodajalec predpisal, da lahko naročnik sklepa pogodbe s tistimi izvajalci del, ki bodo imeli v svojih podizvajalskih pogodbah določene enake roke plačil, kot so določeni v pogodbah med njimi (izvajalci del) in naročniki, ter da bodo imeli v primeru zamude s plačilom dogovorjene zakonite zamudne obresti.
17. Postopek javnih naročil je neoblastni postopek, katerega cilj je vzpostaviti premoženjsko razmerje med državo in podjetji pri zadovoljevanju državnih potreb in opravljanju njenih funkcij. Kljub temu pa ima postopek javnih naročil tudi sestavine, ki kažejo na državno oblastno urejanje. Eden pomembnih ciljev urejanja javnih naročil namreč izhaja iz dejstva, da so javna naročila pogosto načrtno sprejet instrument državne gospodarske politike. Državna gospodarska politika je lahko usmerjena k različnim ciljem: oživitev gospodarstva, skrb za konkurenčnost nacionalnega gospodarstva, skrb za posamezne panoge, skrb za enakomeren regionalni razvoj in za gospodarsko nerazvite dele države. Nedvomno je cilj države, da bodo oddana dela preko javnih naročil potekala v rokih in nemoteno. Ta cilj pa se lahko doseže tudi z izboljšanjem finančne discipline gospodarskih subjektov. Očitno je, da je odredbodajalec ta cilj zasledoval tudi v navedenih določbah.
18. Zaradi opisane dvojne narave javnih naročil je zakonodajalec na tem področju prepustil izvršilni oblasti široko polje lastne presoje. To izhaja tudi iz 77. člena ZJN, ki daje ministru, pristojnemu za finance, splošno pooblastilo za urejanje posameznih vprašanj v postopkih za oddajo javnih naročil. Zato utemeljenosti ukrepov ni mogoče presojati iztrgano, temveč v okviru makroekonomske in mikroekonomske politike, ki uravnava celotno družbeno gospodarstvo in vključuje elemente predvidevanja. Ustavno sodišče se pri presoji ustavnosti in zakonitosti takega ukrepa omejuje na vprašanja: ali ukrep ni v nasprotju z namenom zakonskega pooblastila, ali pooblastilo, ki prepušča izvršilni oblasti široko polje lastne presoje, ni zlorabljeno, ali breme ukrepa ni v nerazumnem nesorazmerju z učinki, ki naj jih doseže, ali ni ukrep sprejet na nezakonit način in ali z njim ni kršen kak drug zakon (tako ustavno sodišče tudi v odločbi št. U-I-128/95 z dne 7. 11. 1996, Uradni list RS, št. 66/96 in OdlUS V, 145).
19. Kot izhaja iz navedb MF, je finančna nedisciplina v slovenskem gospodarstvu dosegla obseg, ki resno ogroža normalno poslovanje podjetij. Republika Slovenija je nedvomno največji investitor. Če bi se še naprej nadaljevala praksa, da bi država v rokih plačevala zapadle mesečne situacije, na drugi strani pa bi izvajalci ne poravnavali svojih zapadlih obveznosti, bi to lahko ogrozilo ne le eksistenco dobaviteljev blaga, kooperantov in podizvajalcev, temveč bi lahko povzročilo, da bi bila zaradi tega dela ustavljena in ne bi prišlo do dokončanja investicijskih del, kar bi pomenilo za državo izjemno škodo. Do tega je namreč že prišlo, ko so kooperanti in podizvajalci grozili z ustavitvijo del, kljub temu, da je DARS poravnal vse zapadle obveznosti izvajalcem del (pobudnicam). Nedvomno je, da so podizvajalci, kooperanti in dobavitelji blaga v razmerju do izvajalcev del (pobudnicami) ekonomsko šibkejša stranka, ki je prisiljena pristati tudi na obveznosti, ki so zanjo očitno neugodne. Načelo svobode urejanja obligacijskih razmerij (10. člen ZOR) je omejeno z drugim načelom obligacijskega prava – načelom enakopravnosti udeležencev v obligacijskih razmerjih (11. člen ZOR). Kot je razvidno, je ukrepe, določene v drugi in tretji alinei 5. člena odredbe, odredbodajalec sprejel zaradi zaščite v pogodbenih razmerjih ekonomsko šibkejših strank ter zaradi zagotavljanja večje finančne discipline v teh razmerjih. Izpodbijani ukrepi torej v celoti sledijo zakonodajalčevemu cilju in z njimi odredbodajalec ni prekoračil zakonskega pooblastila. Ustavno sodišče tudi ugotavlja, da so izpodbijani ukrepi (določitev enakih rokov in plačilo zakonitih zamudnih obresti) primerni in niso v nerazumnem nesorazmerju z učinki, ki jih zasledujejo (pravočasna izvedba javnih naročil in večja finančna disciplina gospodarskih subjektov). Zato z izpodbijanima določbama odredbe ni bilo kršeno načelo zakonitosti.
Četrta alinea 5. člena odredbe
20. Izpodbijana določba določa dolžnost izvajalca del, da naročniku izstavi bančno garancijo za izpolnitev pogodbenih obveznosti, ki bo krila tudi potrjene obveznosti izvajalca del do njegovih podpogodbenikov. Izpodbijana določba ima zakonsko podlago v ZJN in zakonu, ki ureja izvrševanje proračuna.
21. ZJN v drugem odstavku 13. člena določa, da lahko naročnik, upoštevaje obseg in vrsto javnega naročila, od ponudnikov zahteva finančno zavarovanje za dobro izpolnitev pogodbe. Četrti odstavek 22. člena ZJN daje ministru za finance izrecno pooblastilo, da: “podrobneje predpiše vsebino razpisne dokumentacije za tipične vrste naročil ter vrste in način uporabe finančnih zavarovanj za resnost ponudbe.” Na tej podlagi je že bila izdana odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije (Uradni list RS, št. 33/97 in nasl.), ki določa, da naročnik že v razpisu določi obveznost in vsebino bančne garancije. Tudi novi zakon o javnih naročilih (Uradni list RS, št. 39/00 – ZJN-1, ki bo začel veljati 12. 11. 2000) v petem odstavku 23. člena določa, da: “Minister, pristojen za finance, natančneje predpiše obvezne sestavine dele razpisne dokumentacije. Z zakonom, ki ureja izvrševanje proračuna Republike Slovenije za posamezno leto, se določijo vrednosti, od katerih naprej mora naročnik zahtevati v postopkih oddaje javnih naročil bančno garancijo.” zakon o izvrševanju proračuna Republike Slovenije za leto 2000 (Uradni list RS, št. 9/00 – v nadaljevanju: ZIPRS2000) v tretjem odstavku 10. člena določa, da mora naročnik v postopkih javnega naročanja zahtevati od ponudnika kot zavarovanje za izpolnitev svojih obveznosti bančno garancijo za resnost ponudbe, bančno garancijo za izpolnitev pogodbenih obveznosti in bančno garancijo za odpravo napak v garancijski dobi, če naročilo za gradbena dela presega 30 milijonov SIT. Tako iz določb ZJN kot iz ZIPRS2000 izhaja, da naročnik lahko zahteva ustrezno finančno zavarovanje. Izpodbijana določba torej v okviru navedenih zakonskih določb določa obveznost izstavitve bančne garancije za izpolnitev pogodbenih obveznosti, če pogodbena vrednost presega 50 milijonov SIT. Tudi izpodbijana določba je ukrep za dosego že opisanega zakonodajalčevega cilja, tj. zagotavljanja finančne discipline. Če namreč pobudnice ne bodo pravočasno plačale svojih zapadlih obveznosti, bo prišlo najprej do odstopa terjatev iz prve alinee 5. člena odredbe (točka 15 te obrazložitve), nato pa do vnovčitve bančne garancije. S tem pa je zaščiten tudi naročnik. Z vnovčitvijo navedene bančne garancije bo namreč kril svoje obveznosti do podizvajalcev, kooperantov in dobaviteljev blaga, nastale na podlagi prve alinee 5. člena odredbe. Ker izpodbijana določba ostaja v navedenih zakonskih okvirih, z njo ni kršeno načelo zakonitosti.
Peta alinea 5. člena odredbe
22. Glede na to, da je ustavno sodišče ugotovilo, da predhodne alinee 5. člena odredbe niso v neskladju z zakonom in ustavo, tudi določba pete alinee tega člena, ki zgolj omogoča izvrševanje nadzora nad izvajanjem te odredbe, ne krši načela zakonitosti.
Člen 6 odredbe
23. Člen 6 določa: “Če znaša vrednost javnega naročila več kot 50 milijonov SIT, morajo naročniki v javnih naročilih v roku 30 dni po objavi te odredbe vnesti v razpisne pogoje dodatne določbe, na podlagi katerih bodo kot nesposobne izvajalce izločili vse izvajalce, ki ne bodo izkazali pravočasnega poravnavanja svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov s predložitvijo mnenja pooblaščenega revizorja, ki bo potrjevalo, da ima ponudnik za razpisano javno naročilo po svojih knjigovodskih podatkih izkazano, da je poravnal vse svoje obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov, zapadle do dneva oddaje ponudbe na podlagi razpisa javnega naročila.”
24. Pobudnice izpodbijajo navedeno določbo predvsem zaradi tega, ker zahteva, da morajo izvajalci del izkazati pravočasno poravnavanje svojih obveznosti do dobaviteljev blaga, podizvajalcev in kooperantov. Menijo, da bi izpolnjevnaje navedene zahteve ogrozilo njihov obstoj.
25. Namen navedene določbe je v postopku javnih naročil izbrati ponudnice, ki so finančno sposobne (to pomeni, da niso prezadolžene in da imajo poravnane svoje zapadle obveznosti), ter s tem zagotoviti realizacijo oddanih del. Z navedenim členom je za ta namen določen način preverjanja finančne sposobnosti ponudnikov. ZJN v 4. točki drugega odstavka 40. člena ZJN določa, da lahko naročnik od ponudnika zahteva, da dokaže, da je finančno sposoben. Odredba o obvezni vsebini razpisne in ponudbene dokumentacije določa, da mora dokumentacija za ugotavljanje sposobnosti vsebovati dokazila, da je imel ponudnik v obdobju enega leta pred začetkom naročila ves čas pravočasno in v celoti poravnane vse svoje zapadle obveznosti do podizvajalcev, ki sodelujejo z njim v ponudbi (7. točka prvega odstavka 4. člena). Novi ZJN-1 celo določa, da mora naročnik izločiti iz postopka ponudbo ponudnika, če ta ni finančno in poslovno sposoben. Noben naročnik s finančno nesposobnimi gospodarskimi subjekti ne želi vstopati v pogodbena razmerja. To pa še toliko bolj velja za državo v primeru javnega naročila, katerega izpolnitev predstavlja javno korist. Zato je po oceni ustavnega sodišča tudi ta ukrep v skladu z zakonodajalčevim ciljem. Zaradi zagotovitve tega cilja je ukrep tudi primeren in ni v nerazumnem nesorazmerju z učinki, ki jih zasleduje. Zato z izpodbijano določbo odredbodajalec ni prekoračil zakonskega pooblastila in je izpodbijana določba v skladu z zakonom in ustavo.
26. Navedbe pobudnic, da pogojem odredbe ne more zadostiti noben ponudnik ter da izdelava revizorjevega poročila ni mogoča, so se v postopku pred ustavnim sodiščem pokazale kot neutemeljene. Kot je razvidno iz pojasnila Slovenskega inštituta za revizijo, izdelava revizorjevega poročila sicer res povzroča revizorjem v praksi določene težave, vendar pa je postopek na podlagi izpodbijane odredbe mogoče izvesti. Iz odgovora MF tudi izhaja, da javni razpisi na podlagi izpodbijane odredbe nemoteno potekajo ter da so bile na podlagi teh razpisov kot najugodnejše izbrane tudi pobudnice, ki so s poročili pooblaščenih revizorjev izkazale izpolnjevanje pogojev po 6. členu odredbe. Ustavno sodišče pa ne more presojati konkretnega izvrševanja izpodbijanih določb odredbe. Če bi se izkazalo, da posameznih določb odredbe v praksi ni mogoče izvajati, je dolžnost odredbodajalca, da jih spremeni oziroma dopolni.
27. Prav tako ni utemeljen očitek pobudnic, da priprava revizorjevih mnenj povzroča pobudnicam velike stroške, kar ima neposreden vpliv na konkurenčnost podjetij, zaradi česar naj bi bila podana kršitev drugega odstavka 74. člena ustave. Ustavno sodišče ugotavlja, da bi bila zatrjevana kršitev podana samo, če bi ta pogoj ne bil določen za vse ponudnice, ki kandidirajo v postopku javnega naročila. Pogoj priprave revizorjevih mnenj ne onemogoča udeležbe na javnem razpisu. Samo vnaprejšnje predpisovanje za vse enakih razpisnih pogojev pa ne pomeni omejevanja konkurence. To bi posamezni razpisni pogoj predstavljal le, če bi bilo jasno, da ga lahko izpolnijo samo vnaprej znani subjekti. Varstvo za takšne primere pa je zagotovljeno po zakonu, ki ureja varstvo konkurence. Zato izpodbijane določbe ne pomenijo posega v ustavno načelo svobodne gospodarske pobude.

28. Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi 21. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – ZUstS) v sestavi: namestnik predsednika dr. Lojze Ude ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Mirjam Škrk in dr. Dragica Wedam-Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno.

1 Zakon o prekrških s komentarjem in sodno prakso / Janez Bolha in Zdenko Pavlina – Založba Uradni list RS, 1991