Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti mednarodne pogodbe, začetem na predlog tretjine poslancev Državnega zbora, na seji dne 19. aprila 2001

izreklo mnenje:
1. 1. člen sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško o obmejnem prometu in sodelovanju ni v neskladju z II. razdelkom temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije.
2. 1. člen sporazuma iz prejšnje točke ni v neskladju z 2. členom ustave.

1. Tretjina poslancev Državnega zbora je 27. 1. 2000 vložila na ustavno sodišče predlog za izrek mnenja o skladnosti sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško o obmejnem prometu in sodelovanju (v nadaljevanju: sporazum ali BHROPS). Predlagatelji so svoj predlog dopolnili 3. 3. 2000 in 5. 4. 2000.
2. Predlagajo, naj ustavno sodišče izreče mnenje o skladnosti BHROPS z ustavo, ker naj bi bil, po prepričanju nekaterih poslancev, 1. člen v nasprotju z II. razdelkom temeljne ustavne listine o samostojnosti in neodvisnosti Republike Slovenije (v nadaljevanju: TUL). Sporni člen naj bi prejudiciral določitev poteka državne meje med Slovenijo in Hrvaško. Predlagatelji, ki, kot navajajo, ne dvomijo v ustavnost navedenega sporazuma, predlagajo oceno njegove ustavnosti, da bi tako odpravili vsakršen pomislek o morebitni neustavnosti in da bi tako tudi zavrnili očitek, da podpirajo neustaven sporazum.

3. Vlada navaja, da je bil namen sklenitve sporazuma jasno opredeljen že v pobudi za sklenitev sporazuma z dne 27. 7. 1993, ki je bila po 59. členu zakona o zunanjih zadevah (Uradni list RS, št. 1/91- v nadaljevanju ZZZ) posredovana Odboru Državnega zbora za mednarodne odnose: “Sporazum o obmejnem prometu in sodelovanju je namenjen ljudem (dvolastniki, dnevne in tedenske migracije delavcev in šolajočih se otrok iz ene v drugo državo, izenačevanje življenjskih razmer italijanske manjšine na obeh straneh meje, prometne povezave posameznih območij z območjem v drugi državi), ki živijo ob slovensko-hrvaški meji in ki jim meja povzroča številne vsakdanje življenjske težave“ (tretji odstavek I. točke pobude).
4. Vlada posebej poudarja nepovezanost med določbami BHROPS z vprašanjem dokončne določitve in označitve državne meje med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško. Pri tem navaja, da sta vladi obeh držav 30. 7. 1993 sklenili sporazum o ustanovitvi in pristojnostih skupnih organov za ugotovitev in označitev državne meje (Uradni list RS, št. 55 - MP, št.16/93). Na podlagi tega sporazuma je bila ustanovljena mešana diplomatska komisija (v nadaljevanju: diplomatska komisija) z nalogo, da v pogajalskem procesu ugotovi in označi državno mejo. Poleg tega preambula sporazuma, ki določa cilje in namen sporazuma, in še zlasti njegov 59. člen, izključujeta vsakršen dvom, da bi BHROPS prejudiciral potek državne meje.
5. Vlada navaja tudi možne negativne posledice, ki bi jih neratifikacija sporazuma imela za režim ob meji s Hrvaško po vstopu Slovenije v schengenski režim. Navaja, da Protokol o vključitvi schengenskega pravnega reda v okvire Evropske unije (v nadaljevanju: EU), ki je sestavni del Amsterdamske pogodbe, v 8. členu določa, da morajo vse države kandidatke za članstvo v EU v popolnosti prevzeti t.i. schengenski pravni red. Vlada zatrjuje, da bo sklepanje sporazumov o obmejnem prometu po pristopu v “schengenski krog“ zahtevalo izrecno soglasje vseh držav članic, saj gre za prestop zunajnih meja, kjer se kontrola opravlja za vse članice. Sklepanje obmejnih sporazumov naj bi bilo še dodatno oteženo po uveljavitvi IV. poglavja Pogodbe o Evropski skupnosti (Visas, asylum, immigration and other policies to free movement of persons), ki spada v t.i. prvi steber EU in bo urejeno z instrumenti prava skupnosti. Vlada navaja, da praksa sprejemanja sosednjih držav Italije in Avstrije v “schengenski krog“ kaže, da so ostale države članice sprejele njune sporazume o obmejnem sodelovanju s Slovenijo kot stanje, ki sta ga državi prinesli s seboj, zato sta bila brez posebnih zapletov sprejeta v schengenski pravni red kot prilogi skupnega priročnika.
6. Vlada je priložila tudi zabeležko s sestanka pravnih strokovnjakov v zvezi z vprašanji, ki ovirajo nadaljni postopek ratifikacije BHROPS, ki je bil dne 15. 7. 1998. Na sestanku sta med drugimi sodelovala tudi mednarodnopravna strokovnjaka prof. dr. Borut Bohte in doc. dr. Miha Pogačnik s Pravne fakultete Univerze v Ljubljani. Iz njune razprave je razvidno, da sta utemeljevala obstoj kopne meje med Slovenijo in Hrvaško na podlagi TUL, ki jo bo treba v naravi ugotoviti in označiti. Pri tem sta se sklicevala na Mnenje št. 3 Arbitražne komisije za Jugoslavijo. Glede meje na morju med državama sta zagovarjala stališče, da jo bo treba določiti, ker med njima ta meja še ni bila določena. Iz njunih izvajanj sledi, da sporazum glede na izrecno varovalko v 59. členu ne prejudicira poteka bodoče meddržavne meje s Hrvaško.1

7. Temeljni razlog za sklenitev sporazuma je bilo dejstvo, da je z osamosvojitvijo Slovenije in Hrvaške bivša republiška meja med njima postala državna meja. To je nesporno otežilo življenje in delo ljudi na obmejnem območju. Namen sporazuma je torej ljudem na obmejnem območju olajšati njihovo vsakdanje življenje in delo, kar je vlada izrecno navedla v pobudi za sklenitev sporazuma. V ta namen sta se ministrstvi za notranje zadeve obeh držav že v letih 1991 in 1992 zapisniško dogovorili o praksi izvajanja določenih olajšav za obmejno prebivalstvo.
8. Namen sklenitve sporazuma izhaja iz njegove preambule, ki je “...v želji (pogodbenic), da omogočita in uredita promet oseb med obmejnima območjema in izboljšata življenjske razmere obmejnega prebivalstva,... omogočita čimbolj prosto gospodarsko sodelovanje...“ in se pri tem zavedata, “...da so obmejne lokalne skupnosti temelj dobrega sodelovanja med sosednjima državama“. Sporazum je razdeljen na deset poglavij ter ima osem prilog (A, B, C, D, E, F, G, H), ki so njegov sestavni del (četrti odstavek 60. člena).
9. Naslovi posameznih poglavij so:
I. Območje uporabe sporazuma (1. člen),
II. Prehajanje meje v obmejnem prometu in listine za prehajanje meje (2. do 10. člen),
III. Kmetijska in gozdarska dejavnost, dvolastniki in prehajanje meje (11. do 19. člen),
IV. Prestopanje meje zunaj uradno odprtih mejnih prehodov (20. in 21. člen),
V. Devizne in carinske olajšave (22. do 24. člen),
VI. Pomorski in kopenski promet na obmejnem območju (25. do 40. člen),
VII. Obmejno gospodarsko sodelovanje (41. do 53. člen),
VIII. Organi za izvajanje sporazuma (54. in 55. člen),
IX. Vidiranje, zavrnitev izdaje in odvzem listin ter prevzem zavrnjenih oseb (56. in 57. člen),
X. Splošne določbe (58. do 60. člen).
10. Po svoji pravni naravi spada sporazum med t.i. teritorialne2 ali radicirane3 mednarodne pogodbe. To niso pogodbe o meji, temveč sporazumi o sodelovanju držav na določenih, najpogosteje na obmejnih območjih. Njihov predmet urejanja je lahko maloobmejni promet oseb, blaga ali storitev, varstvo, urejanje in uporaba vodotokov ter morja na obmejnem območju, varstvo obmejnih območij pred onesnaženjem, različne oblike sodelovanja obmejnih organov in mednarodne služnosti. Čeprav so obmejni sporazumi, sklenjeni kot dvostranski ali celo večstranski, v praksi držav pogosti, je doktrina in meddržavna judikatura o njihovi pravni naravi relativno skromna.4 Poglavitna razlika med obmejnimi sporazumi in mednarodnimi pogodbami o določitvi (in/ali označitvi) državne meje je v tem, da gre pri slednjih za t.i. stalne pogodbene režime ali pogodbe, sklenjene za nedoločen čas in pri njih ni mednarodnopravno dopustno uveljavljati bistveno spremenjenih okoliščin (klavzule rebus sic stantibus) kot razloga za prenehanje veljavnosti ali odstop od pogodbe5. Glede tega vprašanja imajo obmejni sporazumi, ki se lahko sklepajo za določen ali nedoločen čas, naravo splošnih mednarodnih pogodb. BHROPS se sklepa za tri leta in se molče podaljšuje za vsako naslednje leto, če ga nobena od pogodbenic ne odpove pisno po diplomatski poti šest mesecev pred iztekom njegove veljavnosti (drugi odstavek 60. člena). Določa pa Dunajska konvencija o nasledstvu držav glede mednarodnih pogodb,6 da tako pri pogodbah o mejah (Mejni režimi, 11. člen) kakor tudi pri drugih teritorialnih pogodbah (Drugi teritorialni režimi, 12. člen), kamor spada sporazum, nasledstvo držav nima učinkov na nadaljevanje njihove veljavnosti7 zaradi njihove tesne povezanosti z določenim območjem. Izjeme so vojaške služnosti (tretji odstavek 12. člena). Vendar to vprašanje, razen osvetlitve pravne narave sporazuma kot teritorialne pogodbe, v obravnavanem primeru ni pravno relevantno. V tem primeru namreč ne gre za vprašanje ustavne skladnosti obmejnega sporazuma, ki je predmet nasledstva držav, temveč gre za vprašanje ustavnosti novega sporazuma med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško, kot državama naslednicama nekdanje SFRJ, ki medsebojno še nista sklenili dogovora o državni meji.

11. Prvi člen sporazuma se glasi:
“1. Obmejno območje na kopnem po tem sporazumu obsega: v Republiki Sloveniji naselja, navedena v prilogi A, v Republiki Hrvaški naselja, navedena v prilogi B.
2. Spremembe območij naselij in drugih upravnih teritorialnih enot ne vplivajo na obseg obmejnih območij, na katere se nanaša ta sporazum.
3. Obmejno območje na morju po tem sporazumu je morski prostor pod suverenostjo vsake od pogodbenic, ki leži severno od vzporednika 45 stopinj in 10 minut severne zemljepisne širine ob zahodni obali Istre, od zunajnega roba teritorialnega morja Republike Hrvaške, kjer se ta vzporednik dotika s kopnim zahodne obale Istre (Grgatov rt Funtana).
4. Obmejno območje na morju za področje obmejnega morskega ribolova je omejeno na teritorialni morji vsake od pogodbenic v okviru obmejnega območja na morju iz tretjega odstavka tega člena.“

12. TUL je predpis ustavnega ranga, na podlagi katerega je bila vzpostavljena suverenost in neodvisnost Republike Slovenije. Razdelek II TUL se glasi:
“Državne meje Republike Slovenije so mednarodno priznane državne meje dosedanje SFRJ z Republiko Avstrijo, z Republiko Italijo in Republiko Madžarsko v delu, v katerem te države mejijo na Republiko Slovenijo, ter meja med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško v okviru dosedanje SFRJ.“

13. Drugi odstavek 160. člena ustave se glasi: “Na predlog predsednika republike, vlade ali tretjine poslancev Državnega zbora izreka ustavno sodišče v postopku ratifikacije mednarodne pogodbe mnenje o njeni skladnosti z ustavo. Državni zbor je vezan na mnenje ustavnega sodišča.“ Z navedeno ureditvijo je ustavnemu sodišču poleg pristojnosti, ki so navedene v prvem odstavku 160. člena ustave, dana posebna pristojnost predhodne (a priori) ustavnosodne kontrole mednarodnih pogodb.8 Ustavno sodišče je v mnenju št. Rm-1/97 z dne 5. 6. 1997 (Uradni list RS, št. 40/97 in OdlUS VI, 86) v 12. točki med drugim zapisalo: “V našem ustavnopravnem redu so v hierarhiji pravnih aktov mednarodne pogodbe nad zakonskimi določbami. Po določbi 8. člena ustave morajo biti zakoni in drugi predpisi v skladu z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo. Po določbi drugega odstavka 153. člena ustave morajo biti zakoni v skladu z veljavnimi mednarodnimi pogodbami, ki jih je ratificiral Državni zbor, podzakonski predpisi in drugi splošni akti pa tudi v skladu z drugimi ratificiranimi mednarodnimi pogodbami. Da bi dejansko zagotovil to skladnost, je ustavodajalec v drugi alinei prvega odstavka 160. člena ustave določil pristojnost ustavnega sodišča, da odloča o skladnosti zakonov in drugih predpisov z ratificiranimi mednarodnimi pogodbami. Mednarodne pogodbe so torej v hierarhiji pravnih aktov v Sloveniji višje od zakonskih določb. Ne sprejema pa naš pravni red primata mednarodnega prava nad ustavnimi določbami.“ Namen predhodne ustavnosodne kontrole mednarodnih pogodb je torej preprečiti, da bo država v trenutku ratifikacije mednarodne pogodbe prevzela mednarodnopravno obveznost, ki bo v nasprotju z ustavo.
14. Predmet presoje so le določbe mednarodne pogodbe, ki je sama v postopku ratifikacije - torej pogodbe, ki še ni ratificirana. O predmetu presoje izreče ustavno sodišče mnenje o skladnosti z ustavo. Mnenje ustavnega sodišča, izdano po določbi drugega odstavka 160. člena ustave, ni posvetovalno mnenje. Kljub drugačnemu imenu gre za odločitev ustavnega sodišča, katere pravna narava je po učinkih vsebinsko enaka drugim odločbam ustavnega sodišča. Od odločb se razlikuje po tem, da ustavno sodišče z njo ne sme poseči v sámo mednarodno pogodbo, tako kot lahko posega v notranjepravne akte - ki jih v primeru ugotovljene neskladnosti razveljavlja ali odpravlja. Tudi v primeru presoje skladnosti mednarodne pogodbe z ustavo ustavno sodišče deluje kot državni organ notranjega prava. Prav zato ustavno sodišče opravi presojo mednarodne pogodbe z vidika skladnosti z ustavo, ne pa tudi z vidika skladnosti z mednarodnim pravom.
15. Iz dela določbe 160. člena ustave, ki določa vezanost na mnenje, ki ga izreče ustavno sodišče, je mogoče razbrati tudi pravne učinke tega mnenja. Kadar ustavno sodišče izreče mnenje o neskladnosti posameznih določb mednarodne pogodbe z ustavo, je učinek takšne odločitve naslednji: 1) če je mogoče pogodbo ratificirati s pridržkom, jo Državni zbor lahko ratificira samo pod pogojem, da na ustrezne določbe, za katere je bilo izrečeno mnenje o neskladnosti, izjavi pridržek, 2) če pa pogodba ne dovoljuje pridržka oziroma ta po določbah Dunajske konvencije o pravu mednarodnih pogodb (v nadaljevanju: DKPMP) ni dopusten, Državni zbor ob veljavni ustavni ureditvi ne sme ratificirati takšne mednarodne pogodbe oziroma jo lahko ratificira potem, ko poprej ustrezno spremeni ustavo. Navedeno razlago tega dela določbe 160. člena ustave potrjuje tudi namen predhodne presoje ustavnosti mednarodne pogodbe - to je preprečiti, da država sprejme mednarodne obveznosti, nasprotne ustavi. Odločitev ustavnega sodišča ima namreč v vsakem primeru le notranjepravni učinek - mnenje je za Državni zbor obvezno, na mednarodnopravnem področju pa nima nobenih učinkov. Če do ustreznih ustavnih sprememb ne pride, Državni zbor mednarodne pogodbe ne sme ratificirati. Kadar ustavno sodišče izreče mnenje, da mednarodna pogodba ni v neskladju z ustavo, je odločitev o sprejemu zakona o ratifikaciji stvar politične presoje Državnega zbora.

16. Predlog za oceno ustavnosti lahko vložijo le trije z ustavo določeni predlagatelji: predsednik republike, vlada ali tretjina poslancev Državnega zbora. Ustavno sodišče se je opredelilo tudi glede položaja predlagateljev, ki je v obravnavanem primeru specifičen, ker predlagajo izrek mnenja o skladnosti z ustavo poslanci, ki menijo, da je sporazum v skladu z ustavo, in ne poslanci, ki menijo, da je sporazum neskladen z ustavo. Po mnenju ustavnega sodišča drugi odstavek 160. člena ustave določa kot pogoj za predlagateljsko pravico le določeno število poslancev (tretjina) in je zato njihovo stališče glede ustavnosti predlaganega sporazuma v oceno za njihov položaj kot predlagateljev nepomembno. Podobno je ravnalo ustavno sodišče v zadevi št. Rm-1/97, kjer je izreklo mnenje o skladnosti Evropskega sporazuma o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije, na drugi strani9 (v nadaljevanju: Evropski sporazum) z ustavo na predlog vlade, čeprav je ta menila, da ni v nasprotju z ustavo (3. točka obrazložitve). Čeprav gre po drugem odstavku 160. člena ustave za predlog, je ustavno sodišče glede tretjine poslancev uporabilo določbo 23. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94; v nadaljevanju: ZUstS). Enako je ravnalo v zadevi št. Rm-1/97, ko je bila predlagatelj vlada. Zato je nadaljevalo postopek ne glede na iztek mandatne dobe Državnega zbora.
17. Ustavno sodišče je presojo opravilo le glede izrecno zatrjevane neskladnosti določb 1. člena sporazuma z II. razdelkom TUL. Opravilo je tudi presojo skladnosti 1. člena sporazuma z 2. členom ustave. Edino ta člen je poleg II. razdelka TUL izrecno omenjen v gradivih, ki so jih predlagatelji predložili oziroma se nanje sklicevali v svojih vlogah (zapisnik delovnega pogovora pri predsedniku Državnega zbora z dne 13. 1. 2000).

VIII. Presoja skladnosti sporne določbe s TUL
18. Kot temeljni vprašanji presoje se postavljata vprašanji, ali sporazum prejudicira mejo z Republiko Hrvaško in, ali je to v nasprotju s TUL.
19. Mednarodni sporazum o obmejnem prometu in sodelovanju praviloma predpostavlja, da je med državama že določena državna meja. Tako navaja tudi vlada v svojem odgovoru (priloga 5). Po navedbi vlade je običajno zaporedje sklepanja sporazumov takšno, da državi najprej skleneta mednarodno pogodbo o državni meji in zatem sporazum o obmejnem sodelovanju. Vendar takšno zaporedje ni pravilo. Kot primer izjeme navaja vlada Videmski sporazum med FLRJ in Republiko Italijo za ureditev osebnega prometa ter kopenskega in pomorskega prevoza med obmejnimi območji (v nadaljevanju: Videmski sporazum)10. Ta navedba vlade ni povsem točna. Kopna meja med nekdanjo Jugoslavijo in Italijo na obmejnem območju tega sporazuma je bila določena z Mirovno pogodbo z Italijo11 iz leta 1947 ter z Memorandumom o soglasju,12 parafiranim 5. 10. 1954 v Londonu. Ni pa bila ob sklenitvi Videmskega sporazuma 1962 še določena morska meja med državama.
20. Vladi obeh držav sta 30. 7. 1993 sklenili sporazum o ustanovitvi in pristojnostih skupnih organov za ugotovitev in označitev državne meje. Na podlagi tega sporazuma je bila ustanovljena Diplomatska komisija z nalogo, da s pogajanji ugotovi in označi državno mejo.
21. Izpodbijani sporazum nima neposrednih določb o meji, temveč našteva naselja, ki spadajo v obmejno območje na kopnem (prvi odstavek 1. člena in prilogi A in B). Takšen pristop določitve maloobmejnega območja je vseboval že Videmski sporazum.13 Kje je pri tako določenem obmejnem območju njegova “zunanja“ meja, je odvisno od predpisov posamezne pogodbenice, ki določajo obseg območja posameznih naselij. Enako velja za “notranjo“ mejo obmejnega območja, ki je hkrati, upoštevajoč II. razdelek TUL, državna meja med pogodbenicama. Pri tako domnevani meji lahko pride do prekrivanj, če območja naselij niso usklajena in natančna ugotovitev in označitev državne meje še ni dogovorjena in izvedena v naravi. Sporazum torej ne rešuje vprašanj glede spornih delov meje na kopnem in pušča odprto vprašanje obstoja in določitve meje na morju. Nadalje ne odgovarja neposredno na vprašanje, katera država izvaja “efektivni nadzor“ (oblast) na morebitnih spornih območjih. Vendar to ni predmet ustavnosodne presoje. Tako kot doslej, vsaka pogodbenica izvaja oblast na svojem domnevnem državnem območju v okviru obmejnega območja po BHROPS. Prvi odstavek 58. člena namreč določa, da se ob določbah sporazuma uporabljajo vsi veljavni pravni predpisi pogodbenic.
22. Tudi opis obmejnega območja na morju nima določb o določitvi meje na morju. Njegova posebnost v primerjavi z obmejnim območjem na kopnem je v tem, da v tretjem odstavku 1. člena opredeljuje kot obmejno območje na morju enotni morski prostor pod suverenostjo vsake od pogodbenic, ki leži severno od vzporednika 45 stopinj in 10 minut zemljepisne širine ob zahodni obali Istre, merjeno od zunanjega roba teritorialnega morja Republike Hrvaške, do točke, kjer se ta vzporednik dotika s kopnim zahodne obale Istre (Grgatov rt Funtana). Sporazum torej zajema ves morski prostor severno od opisanega vzporednika, ki leži ob zahodni obali Istre nekoliko nad Vrsarjem, kot celoto, izvzemši v tem delu morja odprto morje in teritorialno morje Republike Italije. Tako opredeljeno obmejno območje na morju med drugim zajema ves morski prostor pod slovensko suverenostjo, glede na to, da njegovo območje na drugi (severni) strani ni določeno. Četrti odstavek 1. člena obmejno območje na morju za področje obmejnega morskega ribolova (torej za gospodarsko izkoriščanje živih morskih bogastev) omejuje na teritorialni morji vsake od pogodbenic. Pri tem je bistvena razlika med morsko in kopno mejo med državama v tem, da morsko območje, ki spada pod suverenost ene ali druge države, med njima ni bilo nikoli opredeljeno na način, kot je to veljalo za kopno.
23. Namen sporazuma ni določitev meje. Vendar se sporazum kot mednarodna pogodba o obmejnem režimu neposredno dotika vprašanja izvrševanja oblasti na obmejnem območju. Zato mora ustavno sodišče opraviti presojo sporazuma glede na pomen II. razdelka TUL v zvezi z njeno določbo, da je meja med Slovenijo in Hrvaško meja “v okviru dotedanje SFRJ“ in torej domnevno znana, vendar še ne konkretizirana v mednarodni pogodbi o meji in označena v naravi. Ob tem pa mora s pomočjo razlage sporazuma, zlasti glede na njegov namen, ugotoviti, ali določbe sporazuma posegajo v mejo na kopnem med državama in njen potek v naravi ter, ali obmejno območje na morju prejudicira mejo na morju, glede katere se morata Slovenija in Hrvaška šele dogovoriti in jo določiti.
24. Določbo II. razdelka TUL v delu, ki govori o meji med Slovenijo in Hrvaško, je potrebno razlagati z vidika, da gre pri obeh državah za državi naslednici nekdanje SFRJ kot zvezne države, ki je razpadla in prenehala obstojati kot mednarodnopravni subjekt. Prenehanje in nastanek držav ter pravne posledice glede državnega ozemlja in državnih meja, ki temu slede, so vprašanja, ki so v prvi vrsti v domeni mednarodnega prava. Pravna podlaga za takšno ugotovitev je v 8. členu ustave, ki določa, da morajo biti zakoni in drugi predpisi “v skladu s splošnoveljavnimi načeli mednarodnega prava in z mednarodnimi pogodbami, ki obvezujejo Slovenijo.“ Mednarodnopravno je s trenutkom nastanka suverene in neodvisne Slovenije njena nekdanja republiška meja s Hrvaško “v okviru dosedanje SFRJ“ na podlagi načela uti possidetis postala njena državna meja. To načelo mednarodnega prava, ki se je razvilo v času osamosvajanja nekdanjih ameriških14 in afriških kolonij, je splošno priznano načelo mednarodnega prava15 in je kot takšno zavezujoče tudi za Slovenijo. Takšno naravo mu je pripisalo Meddržavno sodišče v Haagu v zadevi med Malijem in Burkino Faso16 in ga potrdilo v številnih kasnejših primerih, tudi glede morskih mej.17 V primeru postopka razpada nekdanje SFRJ je nanj nastanek novih držav v okviru nekdanjih republiških meja oprla tudi Arbitražna komisija Konference o nekdanji Jugoslaviji (v nadaljevanju: Arbitražna komisija) v Mnenju št. 3 z dne 11. 1. 1992.18 V primeru razpada nekdanje SFRJ se ji je uporaba načela uti possidetis zdela še zlasti primerna glede na dejstvo, da sta drugi in četrti odstavek 5. člena ustave SFRJ določala, da se obseg ozemelj in meje nekdanjih republik lahko spremene le z njihovim soglasjem19. Bistvo načela uti possidetis je v njegovem osnovnem namenu, ki je v tem, da se ohrani spoštovanje obstoječih ozemeljskih meja v trenutku, ko pride do neodvisnosti. Uporaba načela uti possidetis ima za posledico, da nekdanje administrativne meje, v slovensko/hrvaškem primeru nekdanja republiška meja, postanejo mednarodnopravno zaščitene meje.20 Mednarodno pravo in z njim načelo uti possidetis ima na novo državo takojšnji učinek, pri čemer ne učinkuje retroaktivno21. Uporablja se za državo, kakršna je ob svojem nastanku. Načelo uti possidetis “zamrzne“ ozemeljski naslov; pri tem pride do ustavitve ure, pri čemer se kazalci ne pomaknejo nazaj22. Slovenija se je mednarodnopravno zavezala k spoštovanju načela uti possidetis v postopku njenega priznanja s strani Evropskih skupnosti in njihovih držav članic23. Načelo uti possidetis nima značaja kogentne (ius cogens) norme mednarodnega prava in prizadeti državi lahko vedno z dogovorom uredita potek državne meje med njima v skladu z mednarodnim in notranjim pravom. Če pa takšnega dogovora med njima ni, kakor je primer Slovenije in Hrvaške, ki še nista sklenili dogovora o državni meji, pa velja med njima načelo spoštovanja ozemeljskega statusa quo v času njune neodvisnosti, ki se odraža v načelu uti possidetis24. Upoštevajoč takšno razlago TUL bo ustavno sodišče opravilo presojo skladnosti 1. člena sporazuma.
25. Ker gre pri sporazumu za mednarodno pogodbo, ki še ni postala del notranjega pravnega reda Republike Slovenije, je ustavno sodišče za njeno razlago uporabilo razlagalne določbe DKPMP25. Ta v prvem odstavku 31. člena določa, da je treba mednarodno pogodbo razlagati v dobri veri in ob tem upoštevati v pogodbi uporabljene izraze v njihovem običajnem pomenu, v povezavi z vsebino pogodbe in v luči pogodbenega predmeta in namena.26 Za namene razlage spadajo v vsebino pogodbe poleg osnovnega besedila tudi preambula in priloge ter sporazumi in instrumenti, ki so bili sklenjeni v zvezi s sklenitvijo pogodbe, za katere razlago gre (drugi odstavek 31. člena). V skladu s vsebino pogodbe je treba upoštevati še kasnejši sporazum med strankama, ki se nanaša na razlago pogodbe ali na njeno uporabo, vključno z relevantno prakso držav in relevantnimi pravili mednarodnega prava, ki veljajo med državama pogodbenicama (tretji odstavek 31. člena).
26. Sporno določbo 1. člena sporazuma je treba razlagati v kontekstu preambule, iz katere je razviden namen sklenitve sporazuma in upoštevajoč njegovo vsebino kot celoto. Kot je bilo že ugotovljeno, je namen sporazuma v tem, da državi omogočita in uredita promet oseb na obmejnem območju in izboljšata življenjske razmere obmejnega prebivalstva, vključno s pospešitvijo gospodarskega sodelovanja na tem območju, kar je navedla tudi vlada. Za razliko od mednarodne pogodbe o državni meji, ki je običajno v praksi držav stalne narave, sklepata Slovenija in Hrvaška sporazum za določen čas. Pri presoji ustavnosti 1. člena sporazuma je potrebno upoštevati tudi njegov 59. člen, ki kot lex specialis določa, da določbe sporazuma v ničemer ne prejudicirajo določitve in označitve državne meje med pogodbenicama27. Glede na to, da je vključen v X. poglavje pod Splošne določbe, se nanaša na sporazum v celoti, vključno s Prilogami ter je pravno relevanten tudi za kasnejšo prakso pogodbenic v okviru Organov za izvajanje sporazuma (člena 54 in 55). Dodatna “varovalka“, ki jo sporazum vsebuje, je možnost njegovega začasnega delnega ali celotnega zadržanja,28 ki ga lahko izvede vsaka od pogodbenic in glede česar ne potrebuje soglasja druge pogodbenice, temveč zadošča, da jo o tem pisno obvesti po diplomatski poti (tretji odstavek 60. člena).
27. Obmejno območje na kopnem po sporazumu, ki obsega naselja v Sloveniji in na Hrvaškem, zajeta v Prilogah A in B (prvi odstavek 1. člena sporazuma), dejansko sledi TUL in ob njeni razlagi, kot jo je podalo ustavno sodišče, ni z njo v nasprotju.
28. Razlika med obmejnim območjem na kopnem in na morju je v tem, da je slednji za namene sporazuma opredeljen kot celota (tretji odstavek 1. člena). Nadaljnja posebnost obmejnega območja na morju po BHROPS je tudi v tem, da se prostorsko ne ujema povsem z obmejnim območjem na kopnem, temveč sega južneje od njega. Že to dejstvo lahko služi kot opora trditvi, da 1. člen sporazuma ne prejudicira državne meje v nasprotju s TUL. Ob tem ustavno sodišče ugotavlja, da sta pogodbenici ravnali tako, ker se morsko območje po sporazumu uporablja kot funkcionalna celota, kar izhaja tudi iz njegove vsebine ter namena pogodbenic. Razen neposredne kontrole na morju29, ki jo državi tako in tako že opravljata v medsebojnih odnosih, nadzor vstopa in izstopa oseb ter druge dejavnosti, potrebne za izvedbo sporazuma, pogodbenici nadzorujeta in opravljata iz območij pod svojo oblastjo na (obmejnem) območju na kopnem oziroma preko organov za izvajanje sporazuma (turistična dovolilnica se lahko izda za prestopanje meje znotraj turističnih con, tudi za obmejno območje na morju - peti odstavek 5. člena; pomorski in kopenski promet na obmejnem območju - 25. do 40. člen, zlasti 26. člen in obmejno gospodarsko sodelovanje - 35. do 41. člen). Takšen način pogodbene prakse, ki zadeva Slovenijo in Hrvaško kot naslednici nekdanje SFRJ, ni edini primer. Maloobmejni morski promet, ki implicite zajema tudi obmejno območje na morju, je urejal Videmski sporazum iz leta 1962, torej še pred sklenitvijo Pogodbe v Osimu (Uradni list SFRJ, MP, št. 1/77; Akt o notifikaciji nasledstva sporazumov nekdanje Jugoslavije z Republiko Italijo, Uradni list RS, št. 40/92, MP št. 11/92), ki je določila mejo na morju med Italijo in nekdanjo SFRJ. Ta je v 2. členu določal, da imajo pravico do po sporazumu predvidenih olajšav za promet po kopnem in po morju vse osebe s stalnim prebivališčem na v njem določenih obmejnih območjih. Ustavno sodišče pri presoji vprašanja, ali obmejno območje kot celota na morju prejudicira mejo na morju med Slovenijo in Hrvaško, upošteva tudi prakso Slovenije po podpisu sporazuma. Slovenija je na podlagi zakona o ratifikaciji postala pogodbena stranka tristranskega Memoranduma med vladami Republike Slovenije, Republike Hrvaške in Republike Italije o uvedbi skupnega plovnega sistema in shem ločene plovbe v Severnem delu Severnega Jadrana (Uradni list RS, št. 96/00, MP št. 27/00). Gre za posebno obliko dogovora, ki po svoji naravi, tako kot sporazum, spada pod teritorialne režime30 in zaradi varnosti plovbe uvaja sheme ločenega prometa na območjih pod suverenostjo vseh treh pogodbenic, pravtako ne glede na dejstvo, da med Slovenijo in Hrvaško še ni meje na morju. Mednarodnopravna podlaga za uvedbo shem ločenega prometa je v 22. členu Konvencije Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu (zakon o ratifikaciji konvencije Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu, Uradni list SFRJ, MP, št. 1/86; Akt o nasledstvu Konvencije Združenih narodov o pomorskem mednarodnem pravu, Uradni list RS, št. 79/94, MP, št. 22/94 - MKZNPMP), torej v določbi, ki se nanaša na režim teritorialnega morja (drugi del, teritorialno morje in zunanji pas). Ob tem ustavno sodišče meni, da je tudi določbo četrtega odstavka 1. člena sporazuma, ki omejuje obmejno območje na morju za področje morskega ribolova na teritorialni morji vsake od pogodbenic, treba razumeti tako, da gre za uporabo izraza teritorialno morje v generičnem pomenu. Iz nje izhaja namen podpisnic iz ribolovnega območja na morju izključiti ribolov v notranjih morskih vodah in ne, s sporazumom razmejiti oziroma uveljaviti režima teritorialnega morja vsake izmed njiju. K takemu sklepanju vodi tudi BHRMR, v kateri je v 1. členu Hrvaška omejila pravico slovenskih ribičev do ribolova na določene dele svojega teritorialnega morja.
29. Pri presoji sporazuma upošteva ustavno sodišče še okoliščino, da je za ratifikacijo (bodoče) mednarodne pogodbe o državni meji predpisan enak postopek kot za ratifikacijo BHROPS (86. člen ustave). TUL in ustava ne prepovedujeta sklepanja mednarodnih pogodb, ki bi urejale vprašanja meja. Izpodbijani sporazum je mednarodni sporazum, ki ga sklepata državi in bi kot tak lahko vseboval tudi določbe o državni meji, kar samo po sebi še ne bi bilo v nasprotju s TUL in z ustavo, seveda pod pogojem, da bi se gibal v okvirih določbe 4. člena ustave31 ter bil sklenjen in ratificiran skladno z ZZZ.
30. Vprašanje, ali bo izvajanje sporazuma v praksi dejansko pripeljalo na določenih delih meje na kopnem do označitve mejne črte, pa čeprav le za potrebe izvajanja sporazuma,32 oziroma, ali bo takšno izvrševanje dejanske oblasti utegnilo poslabšati položaj Slovenije v morebitnih kasnejših pogajalskih postopkih, ni ustavnopravno, temveč politično vprašanje, katerega težo mora nase prevzeti Državni zbor pri odločanju o ratifikaciji sporazuma.
31. Glede na navedeno ustavno sodišče ocenjuje, da določba 1. člena sporazuma ne prejudicira državne meje s Hrvaško in ni v nasprotju z II. razdelkom TUL.

32. Zastavlja se tudi vprašanje skladnosti določb 1. člena sporazuma z 2. členom ustave, z načeli pravne države. Gre torej za vprašanje, ali so njegove določbe dovolj določne, jasne in nedvoumne, da jih je možno neposredno izvajati, zlasti v tistem delu, ki se nanašajo na organe, pristojne za izvajanje posameznih določb sporazuma, ter pravni položaj (pravice in obveznosti) obmejnega prebivalstva. Ta vprašanja se nanašajo predvsem na izvrševanje sporazuma na tistih območjih, kjer je potek meje sporen, ker ni ugotovljena oziroma ni označeno, kje teče v naravi. To vprašanje je povezano tudi z 8. členom ustave, po katerem se ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno. Z ratifikacijo in objavo postane mednarodna pogodba del notranjega prava. Tako je ustavno sodišče v mnenju št. Rm-1/97 v VII. točki mnenja navedlo: “Pristojni državni organ ne sme odobriti mednarodnopravne zaveze Republike Slovenije, ki bi nasprotovala ustavi. Mednarodnopravna zaveza bi nasprotovala ustavi, če bi ob uveljavitvi mednarodnega sporazuma v notranjem pravu ustvarila neposredno uporabne protiustavne norme ali če bi zavezala državo, da sprejme akt notranjega prava, ki bi nasprotoval ustavi“.
33. Tudi ocene skladnosti 1. člena sporazuma z 2. členom ustave ni možno izvesti izolirano, temveč le v povezavi z ostalimi določbami in preambulo sporazuma. Odgovoriti je torej treba na vprašanje, ali so določbe sporazuma, glede na predmet in namen sporazuma, jasne, razumljive in nedvoumne in ali jih je mogoče uporabljati brez posebne razlage organov, pristojnih za njihovo izvajanje. Sporazum ni dogovor o določitvi državne meje, temveč sporazum o obmejnem sodelovanju. Zato ne more urejati vprašanj, ki so sicer med državama lahko odprta, toda ne morejo biti predmet tega sporazuma in tudi ni njegov namen urejanje takih vprašanj. Analiza sporazuma pokaže, da njegove določbe odgovarjajo navedenim kriterijem, da so torej, ob upoštevanju njegovega namena in predmeta, skladne z 2. členom ustave.
34. Ker državna meja med Slovenijo in Hrvaško ni ugotovljena in označena z mednarodno pogodbo, se v praksi utegne pojaviti vprašanje, organ katere pogodbenice je pristojen za izvajanje sporazuma na spornem območju. Ker sporazum ne ureja vprašanja meje med pogodbenicama, je povsem pravilno, da ne daje neposrednega odgovora na tako vprašanje. Če bi odgovor dajal, bi v tem delu tudi urejal vprašanje državne meje, kar pa ni njegov namen in predmet njegovega urejanja. Za reševanje takih vprašanj predvideva sporazum poseben postopek v 54. členu. Pogodbenici bosta po določbah 54. člena sporazuma predložili vsa odprta vprašanja (med temi tudi vprašanje pristojnosti za izvajanje sporazuma na spornih območjih) v reševanje Stalni mešani komisiji, ki je pristojna za obravnavanje in za reševanje vprašanj, povezanih z njegovo razlago in uporabo. Stalna mešana komisija sprejema sklepe s soglasjem, veljati pa začnejo, ko jih odobrita vladi pogodbenic (6. točka 54. člena). Sporazum torej ureja način reševanja vprašanj v zvezi z njegovim izvajanjem. Stalna mešana komisija in posledično vladi obeh pogodbenic bosta v primeru nesoglasij sporazumno določili pristojni organ za izvajanje sporazuma. Take odločitve pa ne posegajo v vsebino sporazuma (59. člen) in imajo pravno veljavo le glede tega sporazuma.
35. Tako določen način izvajanja sporazuma lahko privede tudi do vprašanja, ali ne bo izvajanje 1. člena sporazuma poslabšalo morebitnega položaja Slovenije v pogajanjih s Hrvaško. Vendar pri ocenjevanju skladnosti 1. člena sporazuma z 2. členom ustave ni možno izhajati iz predpostavke, da bosta slovenski del stalne mešane komisije in vlada pri izvrševanju sporazuma sprejemala odločitve, ki bi bile v škodo Sloveniji. Takšen pomislek seveda lahko obstoji, toda to ne predstavlja vprašanja ustavnosti (skladnosti z 2. členom ustave), pač pa vprašanje zaupanja v izvršno vejo oblasti in političnega tveganja, ki ga ocenjuje Državni zbor kot zakonodajalec, in torej ne gre za vprašanje ustavnopravne ocene, ki bi bilo v pristojnosti ustavnega sodišča.
36. Glede na navedeno ustavno sodišče ocenjuje, da 1. člen sporazuma ni v neskladju z 2. členom ustave.

37. Ustavno sodišče je to mnenje izreklo na podlagi 70. člena ZUstS in šeste alinee 52. člena poslovnika ustavnega sodišča Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 49/98) v sestavi: predsednik Franc Testen ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, dr. Lojze Ude in dr. Dragica Wedam-Lukić. Mnenje je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodniki Čebulj, Janko in Testen. Sodnici Škrk in Wedam-Lukić ter sodnika Ribičič in Ude so dali pritrdilno ločeno mnenje, sodnika Čebulj in Testen pa odklonilni ločeni mnenji.