Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem s pobudo družbe Tobačna tovarna, d.o.o., Ljubljana, ki jo zastopa mag. Mitja Jelenič-Novak, odvetnik v Ljubljani, na seji dne 22. novembra 2001

Prvi odstavek 10. člena zakona o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (Uradni list RS, št. 57/96) ni v neskladju z ustavo.

Navedbe pobudnice
1. Pobudnica izpodbija prvi odstavek 10. člena zakona o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov (v nadaljevanju: ZOUTI), ki prepoveduje in omejuje reklamiranje tobačnih izdelkov s strani tobačne industrije in veletrgovine. Pravni interes utemeljuje z dejstvom, da je kot gospodarska družba, registrirana za proizvodnjo in prodajo tobačnih izdelkov, neposredno zavezana z ukrepi iz izpodbijane določbe. Ta naj bi posegala v ustavno svoboščino pobudnice iz 39. člena ustave. Meni, da svoboda izražanja po svoji naravi ni svoboščina, ki bi bila ozko vezana le na fizične osebe, saj se tudi pravna oseba lahko pojavlja kot nosilec in subjekt oblikovanja, izražanja in širjenja svojega mnenja.
2. Po mnenju pobudnice sta izpeljavi svobode izražanja, zaradi katerih je mogoče napadeno zakonodajo opredeliti kot protiustavno, (1) svoboda tiska in drugih oblik javnega izražanja ter (2) svoboda širjenja vesti. V pobudi se sklicuje na tujo ustavnopravno teorijo in sodno prakso o vprašanju svobode ekonomskega sporočanja, vključno s svobodo reklamiranja. Tako navaja, da je nemško Zvezno ustavno sodišče sprejelo stališče, da svoboda izražanja obsega tudi ekonomsko sporočanje, ki posreduje določeno mnenje ali pomeni podlago za oblikovanje mnenja, ter da je po večinskem stališču nemških ustavnopravnih teoretikov v okviru pravice do svobode izražanja ustavno varovana tudi pravica proizvajalcev in trgovcev, da javnosti posredujejo informacije o izdelkih in storitvah, s katerimi tržijo. Po navedbah pobudnice ustavnopravni teoretiki Danske, Grčije, Italije in Portugalske zagovarjajo stališče, da svoboda izražanja ni omejena le na izražanje osebnega mnenja posameznika, temveč obsega vse oblike sporočanja mnenj, dejstev in novic, ne glede na obliko in namen izražanja. Iz vrste odločb Vrhovnega sodišča Združenih držav Amerike (v nadaljevanju ZDA) naj bi izhajalo, da svobodo ekonomskega izražanja postopno vključuje pod okrilje svobode govora po prvem amandmaju k ustavi ZDA, nedvomno pa po navedbah pobudnice šteje svobodno ekonomsko izražanje v okvir svobode izražanja kanadsko vrhovno sodišče. V zvezi z judikaturo Evropskega sodišča za človekove pravice pobudnica navaja, da sodišče še ni sprejelo jasnega stališča glede povezanosti med svobodo izražanja in ekonomskim izražanjem, priznava pa pravico do svobode izražanja tako fizičnim kot pravnim osebam. Na podlagi navedenega in dejstva, da 39. člen ustave ne vsebuje omejitev svobode izražanja, kot jih vsebujejo ustave nekaterih drugih držav (da se svoboda izražanja ne nanaša na tržno komuniciranje), ne zadržkov glede izvrševanja te pravice, kot jih vsebuje drugi odstavek 10. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 - v nadaljevanju EKČP), pobudnica sklepa, da svoboda izražanja po 39. členu ustave zagotavlja tudi svobodo vseh vrst ekonomskega sporočanja, vključno z reklamiranjem proizvodov in storitev.
3. Kako pomembna je svoboda izražanja v kontekstu ekonomskega reklamiranja, je po navedbah pobudnice razvidno tudi iz sodne prakse evropskih sodišč na področju konkurenčnega prava. Pobudnica navaja primer t.i. “šokantnih reklam“, glede katerih so sodišča ugotovila, da nasprotujejo dobrim poslovnim običajem in zato pomenijo nelojalno konkurenco, ki je izrecno prepovedana tudi po 74. členu ustave. Pobudnica meni, da gre pri teh vrstah reklam hkrati tudi za vprašanje svobode izražanja, ki naj bi bila z ustavnopravnega vidika širša od svobodne gospodarske pobude in njene omejitve v smislu prepovedi nelojalne konkurence. Temeljne komunikacijske pravice naj bi se navezovale na konkurenčno pravo prek njihovega neposrednega učinkovanja na tretje. Po mnenju pobudnice se proizvajalec, ki reklamira svoje izdelke, lahko neposredno sklicuje na svobodo izražanja. Pobudnica tudi meni, da obstaja analogija med svobodo izražanja, ki je ena temeljnih ustavnih pravic, in prostim gibanjem blaga, ki je ena od štirih temeljnih pravic komunitarnega prava. Omenja vodilno odločbo Sodišča evropskih skupnosti, po kateri omejevanje prostega gibanja s strani države ni upravičeno, ker je sestavina prostega trga tudi omogočanje proste izbire med različnimi možnostmi. Ta naj bi bila mogoča samo, če je ponudnikom dana možnost reklamiranja njihovih izdelkov.
4. Glede ustavnopravne dopustnosti zakonodajnega omejevanja svobode izražanja pobudnica navaja tretji odstavek 15. člena ustave. Ugotavlja, da 39. člen ustave ne vsebuje določbe, ki bi bila vsebinsko enaka drugemu odstavku 10. člena EKČP ali omejitvam, ki jih poznajo ustave nekaterih drugih držav, oziroma da v ustavi ni izrecne ustavne določbe, na podlagi katere bi lahko zakonodajalec z zakonom posegel v svobodo izražanja ali jo omejil. Pobudnica pa ne vidi kakšne pravice drugih, ki bi potrebovala varstvo, ker bi vanjo posegala s svojo ustavno zagotovljeno svobodo izražanja. Zato po njenem mnenju poseg tudi iz tega razloga ne more biti dopusten.
5. V nadaljevanju pobudnica obširno predstavi svoj pogled na ustavnopravno razsežnost omejevanja svobode reklamiranja tobaka in tobačnih izdelkov. Poudarja, da omejitev pomembno posega v samo bistvo ustavnopravnega koncepta svobode izražanja in zaradi tega nima posledic zgolj na ozkem področju ekonomskega oglaševanja, temveč ima posledice za celoten spekter pojavnosti te svoboščine. Navaja, da je poglavitni razlog ustavne zaščite ekonomskega oglaševanja pravica posameznika do svobodne izbire. Ta po njenem mnenju pomeni, da ni dopustno zakonsko omejevati reklamiranja z namenom zmanjševanja povpraševanja po dovoljenih izdelkih ali storitvah. V primeru kajenja, ki naj bi zadevalo zgolj posameznika, naj bi bila ustavna vrednota svobodne izbire, kot sestavni del posameznikove ustavne pravice do zasebnosti in osebnostnih pravic, najmočnejša. Ker je uživanje tobaka v Sloveniji zakonito in se tiče predvsem posameznika, bi ustavno sodišče moralo že iz tega razloga vsakršno omejevanje reklamiranja tobačnih izdelkov oceniti kot protiustavno. Meni tudi, da omejitve reklamiranja tobaka in tobačnih izdelkov, vsebovane v 10. členu ZOUTI, ni mogoče šteti samo za delno prepoved, temveč gre dejansko za popolno prepoved. S stališča svobode izražanja naj bi bil namreč učinek enak, kakor če bi bilo reklamiranje v celoti prepovedano. Izjeme, ki jih določata 11. in 12. člen ZOUTI, po njenem mnenju ne morejo sanirati siceršnje kršitve svobode izražanja.
6. Pri izpodbijani ureditvi omejevanja reklamiranja tobačnih izdelkov gre po mnenju pobudnice za klasičen primer obnašanja države, ki “ve“, kaj je najbolje za njene državljane. Alternativa paternalističnemu odnosu države naj bi bila ravno svoboda izražanja, opredeljena v 39. členu ustave. Ustavnopravni koncept svobode izražanja naj bi izhajal iz predpostavk, da informacija sama po sebi ne more biti škodljiva, saj bodo ljudje sami uvideli, kaj je v njihovem interesu, če bodo le dovolj dobro informirani. Pobudnica se sicer strinja, da zavajanje ljudi načeloma ne more uživati ustavnega varstva, vendar meni, da ga je pri določenih kategorijah izražanja treba tolerirati zaradi nevarnosti, da bo določen predpis v celoti onemogočil svobodo izražanja mnenj oziroma zato, ker ideološka narava informacije onemogoča odločitev o tem, kaj je “resnica“ in kaj “laž“. Pobudnica izpostavlja dejstvo, da ima javnost ustavno zagotovljeno pravico do vseh informacij, ki zadevajo njene odločitve. Zato meni, da v konkretnem primeru pravice pobudnice do izbire načina izražanja ni mogoče v celoti vezati zgolj na njen gospodarski razvojni interes, temveč jo je treba ocenjevati tudi s stališča svobode sprejemanja informacij tistih, ki jim je informacija namenjena. Poudarja, da pobudnica v reklamah ni nikoli zatrjevala, da tobak ali tobačni izdelki služijo določenemu namenu ali da imajo učinke, ki jih v resnici nimajo (kot npr. reklame za pralne praške). Po mnenju pobudnice lahko uporabno vrednost določenega izdelka objektivno določi samo javnost. Zdravstveno opozorilo, ki ga je proizvajalec tobaka dolžan natisniti na svoje proizvode, naj bi bilo zadostna informacija javnosti o morebitnih učinkih tobačnih izdelkov in naj bi obenem onemogočalo zavajanje s strani pobudnice. Če je državi zaradi lažjega obvladovanja vedenja njenih državljanov dovoljeno z blokado informacij izključevati državljane iz komunikacije, je po stališču pobudnice s tem prizadet posameznikov ponos in onemogočen njegov osebnostni in intelektualni razvoj. Če država ne zaupa javnosti, da bi se na podlagi svobodnega in odprtega pretoka informacij odločila o dovoljeni dejavnosti, kot je kajenje, se pobudnici postavlja vprašanje, zakaj bi ji potem zaupala presojo informacij in mnenj, ki zadevajo nasprotujoče si družbenopolitične teme. Če bi bilo državi dovoljeno prepovedati propagiranje dovoljene dejavnosti iz strahu pred nespametnimi odločitvami državljanov, potem po mnenju pobudnice ne ostane nič, kar bi preprečevalo, da to stori tudi na drugih področjih javnega odločanja.
7. Pobudnica navaja, da so empirične raziskave, opravljene v ZDA in drugod po svetu, ugotovile, da reklamiranje tobaka nima nobenega zaznavnega vpliva na porabo tobaka. Sklicuje se na sodbo kanadskega vrhovnega sodišča, ki naj bi zaradi kršitve svobode izražanja razveljavilo kanadski zakon o nadzoru nad tobačnimi izdelki. Slednji naj bi vseboval skorajda enake določbe kot izpodbijani ZOUTI. Sodišče naj bi med glavnimi razlogi za svojo odločitev navedlo, da ni našlo empiričnega dokaza o povezanosti med številom kadilcev in reklamiranjem tobačnih izdelkov. Pobudnica poudarja, da z reklamiranjem svojih tobačnih izdelkov nima namena povečevati uporabe tobaka nasploh, temveč je njen cilj zgolj v povečanju tržnega deleža. Z reklamiranjem naj bi ne privabljala novih kadilcev, temveč zgolj uporabnike konkurenčnih tobačnih izdelkov. Pobudnica naj bi svoje reklamiranje osredotočila na cigarete z manjšo vsebnostjo kondenzata, zato naj bi bili učinki reklamiranja njenih novih izdelkov izgubljeni, če bo reklamiranje prepovedano. Povsem nerealno naj bi bilo namreč pričakovati, da bi nastopila na trgu s popolnoma novo znamko cigarete z nižjo stopnjo vsebnosti nikotina in katrana, če uporabnikom sploh ne sme povedati, da je blago, ki ga prodaja, cigareta. V tem smislu naj bi bila tudi določba 12. člena ZOUTI povsem neuporabna, saj niti pobudnica niti kakšen drug proizvajalec ne moreta dati na trg proizvoda, ki bi imel takšne karakteristike, kot jih zahteva (“najlažja“ cigareta na trgu naj bi imela vsebnost nikotina le 0,1 mg in katrana 1 mg).
8. Pobudnica še meni, da v kontekstu presoje ustavnosti zakonodajnega posega v pravico do svobodnega izražanja ni mogoče spregledati posledic, ki naj bi jih imela omejitev reklamiranja v narodnem gospodarstvu. Navaja zmanjšanje zaslužkov v vseh vrstah medijev in posledično izgubo delovnih mest za zaposlene v medijih ter zmanjšano podporo športnim, umetniškim in drugim družbenim dejavnostim. Verjetna posledica se pobudnici zdi tudi razširitev nove zakonodajne tehnike na druge problematične proizvode. Če bi sodišče odločilo, da izpodbijana določba ni v nasprotju z ustavo, naj bi bil to za državo signal, da lahko s cenzuro propagiranja izdelkov, katerih uporaba je zakonita, neovirano manipulira s svojimi državljani. Verjetni posledici prepovedi reklamiranja sta po mnenju pobudnice tudi upočasnjen proces prehoda kadilcev na tobačne izdelke z manjšo vsebnostjo kondenzata in zmanjšan interes proizvajalcev tobačnih izdelkov za razvijanje novih tobačnih izdelkov z nižjo vsebnostjo nikotina in katrana. Nazadnje opozarja še na neenakopraven položaj pobudnice nasproti tuji konkurenci. Pobudnica naj bi bila ob taki ureditvi že ab initio konkurenčno prizadeta, saj naj bi tuji proizvajalci tobaka prek tujih časopisov, satelitskih televizijskih programov in interneta dejansko imeli v rokah vse poglavitne vzvode reklamiranja.
9. Pobudnica je prepričana, da de iure omejitev (de facto pa prepoved) reklamiranja tobačnih izdelkov, kot jo določa izpodbijani prvi odstavek 10. člena ZOUTI, ne zdrži presoje sorazmernosti med ukrepi in cilji. Sklicuje se na sodno prakso ustavnega sodišča in Sodišča evropskih skupnosti ter navaja, da ob povsem nedokazani vzročni zvezi med omejevanjem reklamiranja tobačnih izdelkov in zmanjševanjem porabe tobačnih izdelkov ukrepi, ki jih uvaja ZOUTI, niso niti primerni niti nujni za doseganje zakonodajalčevega cilja, ter da zato nesorazmerno posegajo v njeno pravico do svobode izražanja. Po njenem mnenju bi lahko zakonodajalec neposredno zasledoval svoj cilj zmanjševanja porabe tobaka, ne da bi mu bilo zato treba poseči v svobodo izražanja npr. s sponzoriranjem izobraževalnih protikadilskih programov ali podpiranjem medicinskih programov odvajanja zasvojenosti s tobakom.
10. V dopolnitvi pobude pobudnica opozarja na direktivo Evropskih skupnosti, št. 98/93/EC o prepovedi oglaševanja in sponzoriranja tobačnih izdelkov, ki naj bi bila po interpretaciji slovenskega zakonodajalca tudi podlaga za sprejem izpodbijanega predpisa, in navaja, da jo je Sodišče evropskih skupnosti razveljavilo iz istih razlogov, na katere se v tem postopku sklicuje sama. Ugotovilo naj bi, da sporna direktiva posega v pravice, ki so zagotovljene članicam evropskih skupnosti do svobodne gospodarske pobude, prostega pretoka blaga in prepovedi omejevanja konkurence. V sodbi naj bi poudarilo, da je pravica do svobodne gospodarske pobude in prostega pretoka blaga v evropskih skupnostih tako pomembna za delovanje notranjega trga skupnosti, da so lahko v zaščito zdravja ljudi, kadar ne gre za prepovedano blago, sprejeti samo takšni omejitveni ukrepi, ki ne posegajo v delovanje svobodnega trga. Ocenilo naj bi, da je prepoved različnih oblik oglaševanja tobačnih izdelkov v takšni meri omejevala svobodno trgovanje znotraj skupnosti, da ga ni mogoče tolerirati.
11. Ustavnemu sodišču predlaga, naj izpodbijano določbo kot protiustavno razveljavi oziroma ugotovi, da je v nasprotju z 39. členom ustave in naloži Državnemu zboru, naj protiustavnost v določenem roku odpravi.
Navedbe nasprotnega udeleženca
12. Državni zbor meni, da pobuda ni utemeljena. V odgovoru navaja, da je namen zakona omejevanje uporabe tobačnih izdelkov in preprečevanje njihovih škodljivih vplivov na zdravje. Izpodbijana delna prepoved reklamiranja je le eden izmed predpisanih ukrepov za dosego tega cilja in temelji na tretjem odstavku 15. člena in prvem odstavku 72. člena ustave. Državni zbor navaja, da v zdravo življenjsko okolje sodi tudi ozračje brez cigaretnega dima, ki ima poleg škodljivega vpliva na zdravje kadilcev tudi škodljiv vpliv na zdravje in počutje vseh, ki prihajajo na različne načine v neposreden stik s cigaretnim dimom. S tem, da si prizadeva za čimvečjo omejitev uporabe tobačnih izdelkov, država skuša zavarovati vse državljane pred njihovimi škodljivimi vplivi. Državni zbor poudarja, da je reklamiranje oblika tržnega sporočanja, katere cilj je pridobivati kupce za nakup proizvoda ali storitve oziroma za njuno uporabo in ne more pomeniti le izražanja mnenja v smislu 39. člena ustave. S propagiranjem tobačnih izdelkov je posredno izražen tudi namen pridobivanja ljudi k zdravju škodljivemu kajenju. Če je reklamiranje delno prepovedano, ljudje v bistveno manjšem obsegu sprejemajo (oziroma sploh ne) tista sporočila, ki se nanašajo na pozitivne vrednote kajenja. Zato je z omejitvijo reklamiranja mogoče bistveno vplivati na zmanjšanje uživanja tobačnih izdelkov. Državni zbor še navaja, da so v svetu že dolgo prisotne težnje po prepovedi reklamiranja škodljivih tobačnih izdelkov: da je Svetovna zdravstvena organizacija že leta 1988 začela uveljavljati petletni program “Evropa brez kajenja“, ki so ga sprejele države Evropske skupnosti, tako da naj bi leto 1993 pomenilo tudi konec tobačne reklame; da je Evropska konferenca sprejela dokument “Nova Evropa brez tobaka1990“; da je Evropska skupnost sprejela direktive (november 1989 in maj 1990), s katerimi je omejila vsebnost katrana in nikotina v cigaretah, in da je večina evropskih držav omejila oglaševanje tobačnih izdelkov in kajenje na javnih mestih ter predpisala obvezna opozorila o škodljivosti kajenja in o škodljivih sestavinah cigaret. Meni, da je trditev pobudnice o nedemokratičnosti izpodbijane ureditve vprašljiva, saj imajo v Evropi podobno urejeno zakonodajo Norveška, Islandija, Belgija, Irska, Finska, Portugalska, Danska, Velika Britanija, Malta, Nizozemska, Švedska in Španija. Trdi še, da je Slovenija s pristopom k Svetovni zdravstveni organizaciji sprejela tudi njene obveznosti in usmeritve. Opozarja, da Deklaracija Svetovne zdravstvene organizacije z naslovom “Zdravje za vse do leta 2000“ zahteva, da se z ukrepi javne politike poraba tobaka zmanjša za polovico, število nekadilcev pa naj bi doseglo vsaj 80% vseh prebivalcev. Ena od sprejetih strategij Svetovne zdravstvene organizacije (WHO) je prepoved reklamiranja in promocije tobačnih izdelkov in prepoved sponzoriranja tobačne industrije. Tudi v svetu naj bi se tobačna industrija omejitvam reklamiranja upirala z argumenti, da je prepoved reklame kratenje komercialne svobode in s tem ene temeljnih pravic tržnih subjektov. Vendar Državni zbor meni, da komercialna svoboda predstavlja tudi odgovornost do potrošnikov in je zato glede na dejstvo, da tobačni izdelki dokazano povzročajo slabšanje zdravja in celo prezgodnjo smrt, omejitev reklamiranja potrebna zaradi zavarovanja zdravja. Meni, da mora skrb za zdravje nedvomno prevladati nad parcialnimi komercialnimi interesi. Sklicuje se na drugi odstavek 10. člena EKČP, ki med drugim določa, da izvrševanje svobode izražanja vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam in kaznim, ki jih določa zakon in so nujne v demokratični družbi zaradi zavarovanja zdravja.

Pravni interes
13. Po določbi 24. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) mora tisti, ki vloži pobudo za začetek postopka, izkazati svoj pravni interes. Ta je podan, če predpis, katerega oceno predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma pravni položaj. Pobudnica je gospodarska družba, registrirana za proizvodnjo in prodajo tobačnih izdelkov, zato je kot taka neposredno zavezana z ukrepi izpodbijane določbe. Ustavno sodišče je zato pobudnici priznalo pravni interes ter pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

Izpodbijana določba
14. Izpodbijana določba se glasi: “Prepovedano je neposredno in posredno reklamiranje tobaka in tobačnih izdelkov, vključno s sponzoriranjem športnih, kulturnih in drugih javnih dogodkov s strani tobačne industrije in veletrgovine, z izjemo omejenega števila določb, izrecno navedenih v 11. in 12. členu tega zakona.“
Dopustnost poseganja v človekove pravice in temeljne svoboščine
15. Po določbi tretjega odstavka 15. člena ustave so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ustava. Kadar ustava ne predvideva omejitev človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, je treba presoditi, ali je poseg dopusten zaradi varstva ustavnih pravic drugih oziroma zaradi javne koristi. Kot izhaja iz prakse ustavnega sodišča (glej na primer odločbi št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994, Uradni list RS, št. 42/94 in OdlUS III, 62 ter št. U-I-290/96 z dne 11. 6. 1998, Uradni list RS, št. 49/98 in OdlUS VII, 124), so omejitve ustavnih pravic zaradi varstva ustavnih pravic drugih dopustne le, če so v skladu z načelom sorazmernosti. Da je omejitev dopustna, mora biti podan ustavno dopusten cilj (varstvo pravic drugih ali tudi javne koristi - kadar je varstvo javne koristi ustavno dopusten cilj bodisi neposredno bodisi posredno - da se prek nje varujejo pravice drugih). Poleg tega morajo biti izpolnjeni trije pogoji: 1. poseg mora biti nujen - to pomeni, da cilja ni mogoče doseči z blažjim posegom v ustavno pravico ali celo brez njega (drugi možni ukrepi z istim ciljem ga ne morejo nadomestiti); 2. poseg mora biti primeren za dosego zaželenega, ustavno dopustnega cilja; in 3. upoštevati je treba tudi t.i. sorazmernost v ožjem smislu. To pomeni, da je pri ocenjevanju nujnosti posega treba tehtati pomembnost posega v ustavno pravico s pomembnostjo ustavno dopustnega cilja, ki želi zavarovati ali zagotoviti druge ustavno varovane dobrine, in odmeriti upravičenost nujnega posega sorazmerno s težo posledic.
16. Glede zadnjega elementa, to je sorazmernosti v ožjem smislu, je torej treba po stališču ustavnega sodišča pri ocenjevanju nujnosti posega tehtati tudi pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pomembnostjo pravice, ki se s tem posegom želi zavarovati. Izhodišče pri tem je, da mora biti teža posega v varovano pravico v sorazmerju s pomenom druge varovane pravice (oziroma javne koristi), zaradi katere se posega v prvo. V primeru, če gre varovani pravici, ki je razlog poseganja, zaradi njenega pomena absolutna prednost, je po stališču ustavnega sodišča lahko dopusten tudi zelo močan poseg v prvo pravico (tako v odločbi št. U-I-137/93).
Zatrjevani poseg v svobodo izražanja iz prvega odstavka 39. člena
17. Svoboda izražanja je neposreden izraz posameznikove osebnosti v družbi, poleg tega pa konstitutivni temelj svobodne demokratične družbe. Zaradi obojega jo primerjalno ustavno pravo šteje za eno najdragocenejših človekovih pravic (ta izraz uporablja že 11. člen francoske deklaracije o pravicah človeka in državljana iz leta 1789)1 in “temelj ter nepogrešljivi pogoj domala vsake druge oblike svobode“ (Cardozo).2 Bistvena značilnost, ki odlikuje človeka, je prav oblikovanje in izražanje misli in idej. Misleči človek mora imeti možnost, da rezultat svojih razmišljanj posreduje drugim. To ohranja in vzpodbuja samospoštovanje zrele osebe in je zato nujna predpostavka za oblikovanje svobodne osebnosti, sposobne samostojnega in odgovornega odločanja. Svoboden posameznik, sposoben racionalnega odločanja, je tudi temelj demokratično organiziranega političnega sistema. Njegov nepogrešljiv sestavni del je javna in odprta razprava o zadevah, ki so splošnega pomena. Odprt proces omogoča spopad mnenj o vprašanjih, ki zadevajo vsakogar, in tehtanje argumentov. Soočenje nasprotujočih si in različno motiviranih pogledov prispeva k bolj učinkovitemu in bolj zanesljivemu procesu odločanja. Z udeležbo v tem procesu je ljudem dana možnost, da prispevajo k odločitvam, ki jih zadevajo, hkrati pa odprtost in preglednost delovanja zmanjšuje možnost zlorab. Če naj bo razprava res svobodna, mora biti pravica posameznika izražati svoja mnenja v načelu varovana ne glede na to, ali je izjava groba ali nevtralna, racionalna ali čustveno nabita, blaga ali napadalna, koristna ali škodljiva, pravilna ali napačna (tako ustavno sodišče v odločbi št. U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999, Uradni list RS, št. 60/99 in OdlUS VIII, 174).
18. Iz navedenega izhaja, da je svoboda izražanja v prvi vrsti namenjena zagotavljanju delovanja demokratično organiziranega političnega sistema, katerega nosilci so neposredno ali posredno državljani, torej posamezniki. Kot rečeno, je njegov nepogrešljiv sestavni del javna in odprta razprava o zadevah, ki so splošnega pomena. Odprt proces omogoča spopad mnenj o vprašanjih, ki zadevajo vsakogar, in tehtanje argumentov. Vse to naj bi prispevalo k bolj učinkovitemu in bolj zanesljivemu procesu odločanja v demokratični državi. Zato svoboda izražanja v opredeljenem pomenu uživa visoko stopnjo varstva pred omejitvami.
19. Pobudnica zatrjuje kršitev svobode izražanja, ki jo varuje prvi odstavek 39. člena ustave. Svoboda izražanja je kompleksna pravica, ki zagotavlja svobodo vseh oblik izražanja in obveščanja. Oglaševanje je širjenje informacij o tem, kdo proizvaja in prodaja kakšen izdelek, za kakšen namen, po kakšni ceni ter o kakovosti, temeljnih značilnostih in uporabnosti proizvodov. Gre za informacije, ki zanimajo splošno javnost ali pa vsaj njen del. Dejstvo je, da gre pri tem za uresničevanje ekonomskih interesov oziroma v prvi vrsti za pridobivanje kupcev proizvodov, ki se oglašujejo. Vendar to ne pomeni, da sporočanje takih obvestil ni svobodno oziroma ni varovano v okviru svobode izražanja. Kljub temu, da je svoboda izražanja po svojem bistvu pravica posameznika, se nanjo lahko sklicujejo tudi pravne osebe. Po ustaljeni ustavnosodni presoji so pravne osebe nosilke ustavnih pravic, kolikor se posamezne pravice glede na svojo naravo nanašajo tudi nanje (glej npr. Sklep št. Up-10/93 z dne 20. 6. 1995, OdlUS IV, 164). Izražanje je lastno tudi pravni osebi. Za gospodarske subjekte, ki opravljajo svojo dejavnost na trgu, je komuniciranje s potrošniki bistvenega pomena za doseganje njihovih ciljev. S sporočanjem komercialnih informacij si širijo trg in obseg poslovanja, na drugi strani pa potrošniki na ta način pridobivajo informacije o proizvodih in storitvah in si s tem povečujejo možnost izbire. Tudi iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice nedvomno izhaja, da se na svobodo izražanja lahko sklicujejo tudi pravne osebe, celo takšne izrazito komercialne narave, in da so z 10. členom EKČP varovane tudi vse vrste umetniških uprizoritev, informacije znanstvene narave in celo reklame.3
20. Čeprav je ekonomsko oglaševanje oziroma reklamiranje del svobode izražanja, se pri njem kažejo posebnosti, ki izvirajo iz namena in vsebine ekonomskega oglaševanja.
Kot je bilo poudarjeno v prejšnji točki obrazložitve, je treba upoštevati, da gre pri oglaševanju za uresničevanje ekonomskih interesov oziroma v prvi vrsti za pridobivanje kupcev proizvodov, ki se oglašujejo. V današnji družbi je oglaševanje eden pomembnih pogojev za opravljanje gospodarskih dejavnosti družb-oglaševalk in s tem za uresničevanje svobode gospodarske pobude, ki jo varuje drugi odstavek 74. člena ustave. Vendar se tudi ta ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo.
21. Navedeno je pomembno pri opredeljevanju stopnje varstva pred posegi, ki ga uživa gospodarski subjekt ali druga oseba v okviru tretjega odstavka 15. člena ustave. Dejstvo je, da svoboda izražanja, ki je v funkciji uresničevanja demokratične ureditve države, zahteva višjo stopnjo varstva kot svoboda izražanja, ki je v funkciji izboljšanja ekonomskega položaja gospodarske družbe. Prav za to pa gre v primeru ekonomskega oglaševanja: tudi če cilj ne bi bil povečati porabo določene vrste izdelkov nasploh, temveč samo tržni delež posameznega proizvajalca v nespremenjenem obsegu porabe, kar pomeni prizadevanje za ohranitev števila uporabnikov določene vrste izdelkov. Iz povedanega o stopnji varstva izhaja, da je lahko stopnja dopustnega omejevanja svobode izražanja na področju ekonomskega oglaševanja večja kot v primeru svobode izražanja v njenih drugih pojavnih oblikah.
22. Vendar – ne glede na navedeno – izpodbijana določba ZOUTI prepoveduje in omejuje reklamiranje tobačnih izdelkov. Zato posega v pobudničino pravico iz prvega odstavka 39. člena ustave. Ker ustava ne predvideva omejitve te pravice, je v obravnavanem primeru treba presoditi, ali je poseg dopusten zaradi varstva ustavnih pravic drugih oziroma zaradi javne koristi.
Opredelitev podlage za dopustnost posega
23. Po navedbah zakonodajalca je namen zakona omejevanje uporabe tobačnih izdelkov in s tem preprečevanje njihovih škodljivih vplivov na zdravje. Državni zbor kot podlago za poseg v pobudničino pravico navaja 72. člen ustave (pravica do zdravega življenjskega okolja). Vendar po oceni ustavnega sodišča podlago za posege države na področju oglaševanja predstavlja 51. člen ustave (pravica do zdravstvenega varstva). Poleg tega, da je država dolžna zagotoviti za uresničevanje določenega obsega pravic iz zdravstvenega varstva javna sredstva, je dolžna z ukrepi gospodarske, ekološke in socialne politike ustvarjati tudi pogoje za ohranjanje zdravja ljudi, posledično pa s tem zmanjševati pritisk na tisti del javnih sredstev, ki je namenjen dejavnostim v okviru sistema varovanja zdravja.

Presoja dopustnosti posega v prvi odstavek 39. člena ustave
Nujnost
24. Z ZOUTI je zakonodajalec celovito uredil ukrepe za omejevanje uporabe vseh vrst tobačnih izdelkov - od cigaret do tobaka za žvečenje in njuhanje. Omejil je kajenje v javnih prostorih in na delovnem mestu, prodajo tobačnih izdelkov mladini in prodajo cigaret iz avtomatov, omejil je tudi vsebnost škodljivih sestavin v cigaretah. Določil je način opozarjanja kadilcev in potencialnih kadilcev na škodljivost kajenja ter uredil financiranje aktivnosti za omejevanje uporabe tobačnih izdelkov in način medpodročnega usklajevanja aktivnosti v zvezi z omejevanjem uporabe tobačnih izdelkov. Poleg navedenih ukrepov je v izpodbijanem prvem odstavku 10. člena ZOUTI prepovedal neposredno in posredno reklamiranje tobaka in tobačnih izdelkov, vključno s sponzoriranjem športnih, kulturnih in drugih javnih dogodkov s strani tobačne industrije in veletrgovine, razen v 11. in 12. členu izrecno naštetih izjem. Izpodbijana ureditev skoraj v celoti prepoveduje oglaševanje tobaka in tobačnih izdelkov. S tem, kot je bilo ugotovljeno, posega v pravico pobudnice do svobodnega komercialnega izražanja, ki je del svobode izražanja po prvem odstavku 39. člena ustave.
25. Splošno znano je, da je kajenje škodljivo zdravju, tako za aktivne kot za pasivne kadilce, in da povzroča med drugim tudi pljučnega raka. Iz gradiva ob sprejemu izpodbijanega zakona izhaja, da kadi tretjina vseh Slovencev, da od 14. do 17. leta kadi vsak tretji mladoletnik, med 26. in 40. letom vsak drugi prebivalec, po 40. letu vsak peti in po 70 letu vsak deseti prebivalec ter da je zaradi pljučnega raka v letih 1985 do 1991 umrlo 5.394 prebivalcev, glede na razpoložljive podatke pa je kar 90% smrti povezanih s kajenjem.4 Dejstvo, da država kajenja kljub temu ne prepoveduje, ne vpliva na ugotovitev, da kajenje oziroma uporaba tobačnih izdelkov škoduje zdravju in to ne le zdravju kadilcev, temveč tudi zdravju nekadilcev. Upoštevati je treba tudi to, da tobačni izdelki povzročajo zasvojenost, ki v določeni meri izključuje svobodo odločanja tako kadilcev kot tudi uporabnikov drugih tobačnih izdelkov.
26. Ustavno sodišče zato ocenjuje, da je za dosego ciljev zakonodajalca treba nujno zmanjšati porabo tobaka in tobačnih izdelkov nasploh. Omejitev oglaševanja tobačnih izdelkov pri teh prizadevanjih predstavlja po oceni ustavnega sodišča nujen ukrep. Ukrepi, ki jih je za dosego zmanjšanja porabe tobačnih izdelkov in s tem za varovanje zdravja ljudi predpisal zakonodajalec z ZOUTI, lahko optimalno učinkujejo le v medsebojni povezavi, torej z učinkovanjem vseh. Vsak posamezen ukrep ne bi imel želenega učinka. Tudi če prepoved oglaševanja tobačnih izdelkov ne bi prispevala k zmanjševanju njihove porabe, temveč zgolj k preprečevanju njenega povečanja – da pobudnica neutemeljeno zanika tudi takšne minimalne učinke prepovedi je obrazloženo v 27. točki – bi prispevala k zasledovanemu ustavno nujnemu cilju. Zato ustavno sodišče pritrjuje zakonodajalcu, da je v povezavi z ostalimi ukrepi izpodbijana omejitev ekonomskega oglaševanja kot dela svobode izražanja za dosego ustavno varovanih ciljev nujna.
Primernost
27. Prav tako izpodbijanemu posegu ni mogoče odrekati primernosti. Pobudnica sicer navaja, “da vsi empirični podatki kažejo na to, da reklamiranje tobaka in tobačnih izdelkov nima praktično nobenega vpliva na obnašanje ljudi oziroma da še nobena kredibilna, neodvisna empirična raziskava ni dokazala vzročne zveze med prepovedjo reklamiranja in zmanjšano porabo tobaka“, vendar ustavno sodišče ocenjuje, da te trditve zgolj s sklicevanjem na stališče enega od profesorjev z inštituta na Univerzi v Bonnu, ki meni, da prepoved reklamiranja tobaka in tobačnih izdelkov ni učinkovit način zmanjševanja porabe tobaka, ni ustrezno izkazala. Oglaševanje oziroma reklamiranje je oblika sporočil, ki se razširja na različne načine z namenom pospeševanja prodaje reklamiranega izdelka. Bistvo reklame je povečanje prodaje izdelka, kar nujno privede do večje porabe. Pobudnica sicer trdi, da njen namen ni povečevanje porabe tobaka, temveč zgolj povečevanje njenega tržnega deleža, oziroma da z reklamiranjem dejansko ne ustvarja novih kadilcev, temveč le privablja uporabnike konkurenčnih tobačnih izdelkov. Zgolj tak učinek bi imele reklame, če bi bile naslovljene neposredno le na kadilce. Če so predstavljene splošni javnosti, ni mogoče ločiti njihovega vpliva na potencialne kadilce. Večina rednih kadilcev začne kaditi pred svojim osemnajstim letom.
Oglasi, ki ponujajo določen način življenja, imajo na mlade, ki iščejo svojo identiteto, še posebej močan vpliv. To izhaja tudi iz raziskave, ki jo je naročila Svetovna banka v sodelovanju s Svetovno zdravstveno organizacijo leta 19995 in v kateri je bilo ugotovljeno, da oglaševanje in promocija cigaret nedvomno vplivata na porabo tobaka oziroma tobačnih izdelkov.
Sorazmernost v ožjem pomenu
28. Pri presoji sorazmernosti v ožjem pomenu je ustavno sodišče tehtalo potrebo po prepovedi oglaševanja zaradi varovanja zdravja in težo posega v svobodo izražanja pobudnice. Ustavno sodišče je ob tem, kar je navedeno v 20. in 21. točki obrazložitve, upoštevalo tudi stališče, ki izhaja iz sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice,6 po katerem svoboda izražanja na področju komercialnih sporočil uživa nižjo stopnjo varstva kot na drugih področjih.
29. Pri tobačnih izdelkih gre za izdelke široke porabe, zato mora biti tudi ukrep, ki naj bi njihovo uporabo zmanjševal, tak, da bo na tem področju deloval na čimširši del javnosti. Res je, da ima zakonodajalec na voljo tudi druge ukrepe omejevanja porabe tobaka, vendar z obveščanjem o škodljivosti tobačnih izdelkov, naložitvijo sponzoriranja izobraževalnih protikadilskih programov ter naložitvijo sponzoriranja medicinskih programov za odvajanje od zasvojenosti s tobakom (kar predlaga pobudnica) ne more doseči enakega učinka niti glede kroga naslovljencev niti glede preventivnih učinkov. Res je pobudnici na ta način odvzeta možnost množičnega reklamiranja, vendar ji s tem ni onemogočena bistvena funkcija komercialnega sporočanja - predstavitev novih izdelkov in storitev, s katero pospešuje konkurenčnost in spodbuja razvijanje novih izdelkov in storitev. Na podlagi 12. člena ZOUTI ima zagotovljeno možnost, da potrošnike z enkratnimi akcijami v javnih občilih obvešča o novih tobačnih izdelkih.
30. Ustavno sodišče se strinja s pobudnico, da gre za zelo močan poseg, vendar so se za enako in bolj močne posege odločili v celi vrsti držav širom po svetu. Zakonodajalec je očitno ocenil, da z ostalimi uzakonjenimi ukrepi za omejevanje porabe tobačnih izdelkov (prepoved kajenja v javnih prostorih, opozorila o škodljivosti za zdravje, prepoved prodaje osebam, mlajšim od 15 let, idr.) ne bo v celoti dosegel želenega cilja. Ob upoštevanju dejstva, ki se ga glede na svoje navedbe v pobudi zaveda tudi pobudnica, da uporaba tobačnih izdelkov povzroča zasvojenost. Zasvojenost pa v psihičnem pomenu (psihična zasvojenost) pomeni “stanje, v katerem se zasvojenec vrača k uživanju kake snovi zaradi spomina na njen ugodni učinek; gre za odvisnost od česa, čemur se kljub škodljivosti za osebnost, zdravje sam ne more odreči“7 oziroma se težko odreče. Reklamiranje tobačnih izdelkov, ki povzročajo zasvojenost, gotovo vpliva na tak spomin. Tega ne preprečujejo niti opozorila na škodljivost uporabe tobačnih izdelkov niti prepoved kajenja v javnih prostorih niti prepoved prodaje mlajšim od 15 let, prav tako pa sami po sebi tudi ne ukrepi, ki jih navaja pobudnica (protikadilski izobraževalni programi, programi zdravljenja zasvojenosti). Zato imajo lahko le omejen učinek opozorila.
31. Pri ocenjevanju sorazmernosti v ožjem pomenu besede je ustavno sodišče upoštevalo tudi to, da pobudnica kljub omejitvam uporabnike tobačnih izdelkov in tiste, ki to niso, lahko obvešča o svojih izdelkih v okviru 11. in 12. člena ZOUTI. Tudi trditev pobudnice v zvezi z oglaševanjem novih tobačnih izdelkov v javnih občilih (12. člen ZOUTI), češ da naj bi tobačna industrija ne bila sposobna zadostiti zahtevi po tako nizki vsebnosti nikotina in katrana, na takšno stališče ne more vplivati.
32. Glede na to poseg v svobodo komercialnega izražanja, ki je posledica prepovedi oglaševanja in promocije tobačnih izdelkov, kljub temu, da gre za zelo močan poseg, ni prekomeren.

33. Iz pobudničinih navedb izhaja, da naj bi bila izpodbijana določba v nasprotju še s splošno svobodo ravnanja. Kot je ustavno sodišče pojasnilo že v svoji odločbi št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994 (Uradni list RS, št. 42/94 in OdlUS III, 62), 35. člen ustave, s tem ko jamči nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti ter njegove zasebnosti in osebnostnih pravic, zagotavlja tudi t.i. splošno svobodo ravnanja ljudi. V tej ustavni pravici je zajeto tudi načelo, da je v pravni državi človeku dovoljeno vse, kar ni prepovedano - in ne obratno. Če je kaj prepovedano (v obravnavani zadevi oglaševanje tobačnih izdelkov), je to torej poseg v omenjeno ustavno pravico oziroma svoboščino - s čimer pa seveda še ni rečeno, da je vsak tak poseg ustavno nedopusten. Dopusten je, če je v skladu z načelom sorazmernosti.
34. Že navedeno pri obravnavi dopustnosti posega v 39. člen ustave zadošča za ugotovitev, da je izpodbijani poseg v splošno svobodo ravnanja po načelu sorazmernosti treba šteti za ustavno dopusten: je primerno sredstvo za dosego zgoraj opisanih ustavno legitimnih ciljev, je za njihovo dosego tudi nujen (drugi možni ukrepi z istim ciljem ga ne morejo nadomestiti, lahko le povečajo njegov učinek) in ga ni mogoče šteti za prekomernega, saj nasproti pozitivnim učinkom, ki jih zagotavlja, pomeni le neznaten poseg v človekovo “splošno svobodo ravnanja“.

35. Pobudnica navaja, da bo zaradi izpodbijanega posega v neenakopravnem položaju nasproti tuji konkurenci, saj naj bi tuji proizvajalci, kljub prepovedi reklamiranja na slovenskem trgu, prek vstopa v tržni prostor s transnacionalnimi televizijami, satelitskimi programi, tujim tiskom, de facto ohranili vse poglavitne vzvode reklamiranja. Pobudnica ne navaja razlogov, zaradi katerih ne bi mogla enakopravno objavljati oglasov v tujem tisku in na satelitski televiziji. Izpodbijana določba prepoveduje oglaševanje samo na slovenskem trgu in to tako domačim kot tujim proizvajalcem oziroma prodajalcem tobaka in tobačnih izdelkov. Zatrjevanje neenakosti zato ni utemeljeno.
36. Pobudnica v podkrepitev svojih navedb prilaga sodbo Sodišča Evropskih skupnosti,8 ki naj bi bila “po interpretaciji slovenskega zakonodajalca“ podlaga za sprejem izpodbijane določbe in navaja, da je Sodišče evropskih skupnosti na Direktivo 98/43/ES o približevanju zakonov ter izvršilnih predpisov držav članic v zvezi z oglaševanjem in sponzoriranjem tobačnih izdelkov9 razveljavilo natančno iz tistih razlogov, na katere se v tej pobudi sklicuje sama. Ustavno sodišče ugotavlja, da se zakonodajalec niti v zakonodajnem gradivu niti v odgovoru na pobudo ni skliceval na navedeno direktivo. To tudi ne bi bilo mogoče, saj je bila Direktiva sprejeta julija 1998, torej po uveljavitvi ZOUTI, razveljavljena pa iz formalnih razlogov - zaradi napačne pravne podlage. Ker pobudnica ne zatrjuje morebitne neskladnosti izpodbijanega predpisa z Evropskim sporazumom o pridružitvi med Republiko Slovenijo na eni strani in Evropskimi skupnostmi in njihovimi državami članicami, ki delujejo v okviru Evropske unije na drugi strani s sklepno listino,10 oziroma s kakšnim morebitnim drugim sporazumom med Republiko Slovenijo in Evropsko unijo, ustavno sodišče navedb ni presojalo.
37. Glede na vse navedeno je ustavno sodišče odločilo, da izpodbijana določba ni v neskladju z ustavo.

38. Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi 21. člena ZUstS v sestavi: predsednica Dragica Wedam-Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Franc Testen in dr. Lojze Ude. Odločbo je sprejelo soglasno.

1 “Un des droits les plus précieux de l’homme.“
2 “The matrix, the indispensable condition of nearly every other form of freedom“. Oboje je citiralo nemško Zvezno ustavno sodišče v eni izmed prvih, a ključnih odločb, v katerih je opredelilo vsebino ustavne določbe o svobodi izražanja. BVerfGE 7, 198 (208).
3 Glej npr. Primer Markt Intern GmbH and Klaus Beermann v. Germany, sodba z dne 20. 11. 1989, Publications of The European Court of Human Rights (ECHR), Series A, Vol.165; primer Autronic Ag v. Switzerland, sodba z dne 22. 5. 1990, Publ. ECHR, Series A, Vol.178; primer Casado Coca v. Spain, sodba z dne 24. 2. 1994, Publ. ECHR, Series A, Vol. 285; primer Jacubowski v Germany, Publ. ECHR, Series A, Vol. 291.
4 Predlog zakona o omejevanju uporabe tobačnih izdelkov, EPA 753, Poročevalec DZ, št. 30/94, str.108.
5 Curbing the Epidemic: Governments and the Economics of Tobacco Control, 1999, The World Bank, Washington DC.
6 Glej npr. Primer Markt Intern GmbH and Klaus Beermann v. Germany, sodba z dne 20. 11. 1989, Publ. ECHR, Series A, Vol. 165; primer Autronic Ag v. Switzerland, sodba z dne 22. 5. 1990, Publ. ECHR, Series A, Vol. 178; primer Casado Coca v. Spain, sodba z dne 24. 2. 1994, Publ. ECHR, Series A, Vol.285; primer Jacubowski v Germany, Publ. ECHR, Series A, Vol. 291.
7 Slovar slovenskega knjižnega jezika, DZS, Ljubljana 1994, str. 1631.
8 Case C-376/98, sodba z dne 5. 10. 2000.
9 Official Journal, 1998, L 213, str. 9.
10 MP 13-51/1997.