Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. A. iz Ž. Z., ki jo zastopa B. B., odvetnik v Ž. Z., na seji dne 14. marca 2002

1. Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 200/95 z dne 9. 1. 1997, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. Kp 1033/94 z dne 31. 8. 1994 in sodba Temeljnega sodišča v Novem mestu, Enote v Sevnici, št. K 56/93 z dne 25. 4. 1994 se razveljavijo.
2. Zadeva se vrne Okrožnemu sodišču v Krškem v novo odločanje.

1. Pritožnica je dne 28. 4. 1997 vložila ustavno pritožbo zoper v izreku tega sklepa navedene sodbe. S pravnomočno sodbo je bila spoznana za krivo storitve kaznivega dejanja požiga po prvem odstavku 180. člena Kazenskega zakona Republike Slovenije (Uradni list SRS, št. 12/77 in nasl. – v nadaljevanju: KZ77). Izrečena ji je bila kazen enega leta zapora in naloženo plačilo škode, ki je bila povzročena s kaznivim dejanjem.
2. Z izpodbijanimi sodbami naj bi bil kršen 27. člen ustave, ker sta po mnenju pritožnice sodišče in izvedenec že pred pravnomočnostjo sodne odločbe naredila zaključke o obstoju kaznivega dejanja in o krivdi. Prav tako naj bi bilo navodilo, ki ga je sodišče dalo izvedencu, in kasneje tudi izvedensko mnenje sámo podano v nasprotju z domnevo nedolžnosti. Kršitev tretje alineje 29. člena ustave (pravica do izvajanja dokazov v korist obdolženca) naj bi bila podana s tem, ker naj bi sodišče dokazni predlog obrambe za zaslišanje priče C. C. zavrnilo, ne da bi takšno odločitev obrazložilo. Ta pravica naj bi ji bila prekršena tudi s tem, ker sodišče ni neposredno zaslišalo izvedenca psihiatrične stroke dr. Č. Č., temveč je njegovo izvedensko mnenje na glavni obravnavi samo prebralo. Sodišče naj bi kršilo tudi ustavno pravico iz četrte alinee 29. člena ustave, ki zagotavlja, da obdolženec ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde (privilegij zoper samoobtožbo). Pritožnica navaja, da jo je sodišče v pravnem pouku pred vsakim zaslišanjem (tako v preiskavi dne 20. 1. 1993 in 15. 3. 1993 kot tudi na glavnih obravnavah dne 4. 10. 1993 in 25. 4. 1994) opozarjalo tudi na to, “…da je priznanje kaznivega dejanja olajševalna okoliščina, ki se kot takšna lahko upošteva pri odmeri kazni...”. Opozorila sodišča o “olajševalni okoliščini kot posledici priznanja” naj bi predstavljala preslepitev za dosego nedovoljenega cilja – priznanja. Pritožnica naj bi bila zapeljana v zmoto in preslepljena, saj je pričakovala, da ji bo zaradi priznanja kaznivega dejanja izrečena pogojna kazen; pri tem naj bi vseskozi zanikala naklep požiga gospodarskega poslopja.
3. Iz obrazložitve prvostopenjske sodbe izhaja, da je sodišče v celoti upoštevalo zagovor obdolžene glede priznanja dejanja in poteka dogodkov kritičnega dne 25. 9. 1992. Sodišče ugotavlja, da pritožnica ne zanika, da je odvrgla gorečo vžigalico na papir in seno, ki je ležalo v zgornjih prostorih gospodarskega poslopja oškodovanca D. D. Sodišče ugotavlja, da je z zaslišanjem E. E. in F. F. popolnoma pojasnjeno, da je bil požig storjen okoli 17.30. Sposobnost razumske presoje obtoženke v trenutku storitve dejanja je sodišče ugotavljajo z izvedencem psihiatrom in ugotovilo, da je bila pri obtoženki kritičnega dne zaradi močnega čustvenega reagiranja oslabljena njena zmožnost razumske presoje in obvladovanja čustvenih reakcij ter posledičnih dejanj, vendar ne bistveno. Dejanje je storila iz jeze in iz občutij užaljenosti, ker je bilo pisno sporočilo, ki so ji ga pustili, žaljivo. Ob storitvi dejanja izkazana maščevalnost pa ne pomeni, da je bila tedaj pri obtoženki podana duševna abnormnost. Zavest, ko sama pove, da je gorečo vžigalico vrgla na papir in seno, pri čemer je vedela, da lahko pride do požara, samo kaže, da je dejanje storila z najvišjo obliko krivde, to je z direktnim naklepom, je zaključek sodišča glede pritožničine kazenske odgovornosti. Povod za pritožničino ravnanje je bil spor s starši F. F., zaradi siceršnje prizadetosti pa je bila njena sposobnost razumske presoje in obvladovanja čustvenih reakcij zmanjšana, a ne bistveno. Po mnenju sodišča na pritožničino sovražnost kažeta tudi okoliščini: 1) da je po zanetenju požara peš odšla proti V.; ko se je po kakšnih 5 min hoje ozrla, zaslišala pokanje in videla dim na F. kozolcu, je pot nadaljevala, ne da bi poklicala pomoč; 2) na njeno sovražnost in maščevalnost kaže tudi to, da je iz hiše odšla, še prej pa je pustila prižgan električni štedilnik. Na podlagi navedenega je sodišče zaključilo, da je po tako opravljenem dokaznem postopku pritožnica izpolnila vse objektivne in subjektivne znake kaznivega dejanja požiga po prvem odstavku 180. člena KZ77. Kot olajševalni okoliščini je sodišče upoštevalo pritožničino nekaznovanost in njen iskren zagovor.
4. Višje sodišče v Ljubljani je pritožbo zavrnilo in potrdilo prvostopenjsko sodbo. V obrazložitvi je pojasnilo, zakaj ni moč pritrditi pritožbenim izvajanjem, da se obtoženka ni zavedala oziroma ni hotela povzročiti požara s tem, ko je odvrgla vžigalico na tla. Sodišče ugotavlja, da iz zagovora pritožnice izhaja njena prizadetost, ki jo je povzročilo ravnanje F. matere, in se v celoti strinja z ugotovitvijo prvostopenjskega sodišča, da iz sporočila, ki ga je obtoženka pustila za F. mater, izhaja maščevalnost oziroma grožnja. Pritožbeno sodišče je v celoti pritrdilo odločitvi prvostopenjskega sodišča, po kateri ob tako ugotovljenem motivu, izraženi maščevalnosti in grožnji ni sprejelo zagovora obtožene, da ni hotela zavestno zažgati gospodarskega poslopja. Tudi po mnenju višjega sodišča ni mogoče dvomiti v pravilnost ugotovitve prvostopenjskega sodišča, da je obtoženka dejanje storila z direktnim naklepom, zato je bilo dejansko stanje pravilno ugotovljeno, na takšni podlagi pa je prvostopenjsko sodišče tudi pravilno uporabilo kazenski zakon. Višje sodišče se tudi v celoti strinja z izrečeno kaznijo in samo ugotavlja, da storjenega dejanja ni mogoče šteti kot družbeno manj nevarnega, prav tako pa niso podane posebne olajševalne okoliščine, ki bi omogočale izrek pogojne kazni kot tudi izrek omiljene kazni. Po mnenju višjega sodišča so bile vse olajševalne okoliščine upoštevane v zadostni meri.
5. Vrhovno sodišče je kot neutemeljeno zavrnilo zahtevo za varstvo zakonitosti. Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, bistvena kršitev določb kazenskega postopka, ki naj bi bila v tem, da se sodišče pri oceni, ali je obsojenka storila kaznivo dejanje, ne bi smelo opirati na njen zagovor, ni podana. Tudi vrhovno sodišče ugotavlja, da je prvostopenjsko sodišče obsojenko pred vsakim zaslišanjem opozorilo, da pomeni priznanje kaznivega dejanja olajševalno okoliščino, ki se jo kot tako lahko upošteva pri odmeri kazni. Pri tem vrhovno sodišče ugotavlja, da prvostopenjsko sodišče ni ravnalo niti v skladu z določbami 218. člena zakona o kazenskem postopku (Uradni list SFRJ, št. 4/77 in nasl. – v nadaljevanju: ZKP77), ki se nanaša na zaslišanje obtoženca v preiskavi, niti v skladu z določbami členov 314, 316 in 317 ZKP77, ki določajo, na kaj je treba opozoriti obtoženca pred podajanjem zagovora na glavni obravnavi. Vrhovno sodišče poudarja, da ne ZKP77 in ne novi zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju: ZKP), ki je začel veljati dne 1. 1. 1995, sodišču nista dajala podlage, po kateri bi bilo treba obtoženko poučiti tudi o tem, da je priznanje storitve kaznivega dejanja lahko olajševalna okoliščina. Vendar pa je po mnenju vrhovnega sodišča prvostopenjsko sodišče lahko oprlo sodbo na njen zagovor, saj proti obsojenki niso bile uporabljene sila, grožnja ali druga podobna sredstva, da bi se dosegla kakšna njena izjava ali priznanje (tretji odstavek 259. člena ZKP). Le v takem primeru namreč po mnenju vrhovnega sodišča ne bi bilo mogoče opreti sodne odločbe na njeno izpovedbo (deseti odstavek 218. člena ZKP77). Kot izhaja iz obrazložitve izpodbijane sodbe, kršitev obsojenkine pravice do obrambe ni bila podana s tem, ko sodišče na glavni obravnavi ni zaslišalo izvedenca. Izvedensko mnenje je bilo na glavni obravnavi dne 15. 4. 1993 prebrano v soglasju s strankami, torej v skladu z določbo drugega odstavka 333. člena ZKP77.

6. Senat ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-134/97 z dne 5. 12. 2000 sprejel ustavno pritožbo zoper izpodbijane sodbe v obravnavo. Ustavna pritožba je bila po 56. členu zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) poslana vsem pristojnim sodiščem, ki nanjo niso odgovorila.
7. Ustavno sodišče je vpogledalo kazenski spis Temeljnega sodišča v Novem mestu, enote v Sevnici, št. K 56/93.
8. Pritožnica zatrjuje, da sta ji bili z izpodbijanimi sodbami kršeni pravici iz četrte alinee 29. člena in 27. člena ustave.
9. Ustava v 29. členu zagotavlja pravna jamstva v kazenskem postopku. V skladu s četrto alineo mora biti obdolžencu kaznivega dejanja ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica, da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde. S tem ustava zagotavlja t.i. privilegij zoper samoobtožbo. Podobno določbo vsebuje Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92). Ta v točki g) tretjega odstavka 14. člena1 določa, da mora biti vsakomur, kdor je obtožen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zajamčeno, da ne bo prisiljen pričati zoper samega sebe ali priznati krivde. Konvencija o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP) sicer takšne pravice izrecno ne ureja, vendar je po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) privilegij zoper samoobtožbo priznan kot eno izmed splošnih jamstev poštenega postopka, ki jih zagotavlja 6. člen EKČP.2
10. Z jezikovno in namensko razlago določbe četrte alinee 29. člena ustave ugotovimo, da se v obliki privilegija zoper samoobtožbo vsebinsko nahaja ustavna pravica do molka,3 ki jo je povzel tudi zakonodajalec.4 Pravica do molka je, tako kot prepoved izsiljevanja izpovedb, ena izmed temeljnih (ustavnih) procesnih pravic obdolženca. Pri pravici do molka ne gre zgolj za prepoved uporabe prisile ali zvijače, temveč tudi za preprečevanje samoobdolžitve, saj se obdolženec morebiti (zaradi pravne neizobraženosti) ne zaveda, da mu ni treba pričati zoper samega sebe.5 Pravni pouk, v katerem je treba obdolženca opozoriti na to pravico, mora biti takšen, da bo odločitev obdolženca o tem, ali bo izkoristil pravico do molka ali ne, v celoti odvisna od njegove svobodne volje.6 Bistvo privilegija zoper samoobtožbo v povezavi s prepovedjo izsiljevanja izpovedb je v tem, da morajo organi pregona v najširšem smislu obdolžencu pustiti, da je povsem pasiven oziroma, da se sam zavestno, razumno in predvsem prostovoljno odloča, ali bo z njimi sodeloval ali ne. Pravica do molka pa ima tudi izredno pomembno dokaznopravno procesno posledico. Državni tožilec mora dokazovati vse prvine obtožnice in obdolžencu ni treba storiti prav ničesar v svojo obrambo. S tega vidika je pravica do molka element ustavne pravice iz 27. člen ustave (domneva nedolžnosti), zato mora tožilec dokazati vse elemente kaznivega dejanja, da prepriča sodišče, tudi če ostane obdolženec povsem pasiven. ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 (Uradni list RS, št. 25/96 in OdlUS V, 40) poudarilo, da domneva nedolžnosti pomeni, da je dokazno breme (onus probandi) na tožeči stranki (državi) in ne na obdolžencu in da država kot tožeča stranka nosi dokazno tveganje: “Actore non probante reus absolvitur!” Ravno pravica do molka je tisti branik, ki preprečuje, da se breme dokazovanja prenese na obdolženca. Pravica do molka daje obdolžencu možnost, da ničesar ne izjavi o obtožbah, ki ga bremenijo,7 pri čemer je zlasti pomembno, da se obdolženec zaveda, da ima pravico molčati, ne da bi zgolj uveljavitev te pravice sama po sebi zanj imela kakršnekoli posledice.
11. V obravnavanem primeru je bil pritožnici s strani sodnika dan naslednji pravni pouk: “Opozori se jo, da se ni dolžna zagovarjati, niti odgovarjati na vprašanja, priznanje se šteje kot olajševalna okoliščina, ki se kot takšna lahko upošteva pri odmeri kazni, da ima pravico do zagovornika, da mora do konca kazenskega postopka sporočiti vsako spremembo prebivališča….”. Glede na navedeno v prejšnji točki je za presojo, ali je bila s tem kršena pritožničina ustavna pravica iz četrte alinee 29. člena, odločilno to, ali se je po takšnem pravnem pouku pritožnica lahko svobodno in neodvisno odločila o tem, ali bo to pravico uveljavila ali ne.
12. Opozorilo, da je priznanje olajševalna okoliščina, ki se lahko upošteva pri odmeri kazni, je vplivalo na pritožničino odločanje o tem, ali in kaj povedati. S takšnim pravnim poukom je bila pritožnica spravljena v skušnjavo – odločati se je morala namreč še o dodatni stvari, in sicer, ali sodelovati s sodiščem ali ne. Obljubljena “nagrada” (nižja kazen, ki jo je pritožnica pričakovala celo v obliki pogojne obsodbe) je nedvomno povečala možnost odločitve v tej smeri – smeri priznanja (ne glede na to, ali je bila pritožnica dejansko kriva storitve očitanega kaznivega dejanja ali ne). Hkrati s ponujeno “nagrado” se je zmanjševala možnost samostojne in neodvisne odločitve, večala pa se je možnost odločitve za ponujeno “nagrado” (nižjo sankcijo). Pri tem pa je treba upoštevati tudi subjektivni okoliščini na strani pritožnice: v teku sodnega postopka je bila stara 18 let in je že poskušala storiti samomor. Upoštevati je treba tudi okoliščino na strani organa odločanja – sodišča: takšen pravni pouk je bil pritožnici ponovljen kar štirikrat. Priznanje pritožnice torej ni bilo pridobljeno s spoštovanjem njene volje, da se svobodno in neodvisno odloči o svojem interesu na podlagi pravnega pouka o svojih pravicah.
13. Naloga sodišča kot neodvisnega in nepristranskega organa je, da odloči o obtožbi zoper obdolženca (prvi odstavek 23. člena ustave). Naloga sodišča je odkriti resnico in poslušati obe strani ter razsoditi v sporu, ne pa prigovarjati eni od njiju, naj pritrdi navedbam druge strani in to celo v kazenskem postopku, kjer je dolžnost državnega tožilca, da z gotovostjo dokaže, da je obdolženi kriv, pri čemer je obdolženi lahko povsem pasiven. Prav to, da sodišče ne sodeluje z državnim tožilcem, temveč ostaja neodvisno, je tudi ena od funkcij privilegija zoper samoobtožbo. Zato je nepošteno in nepravično, če sodišče kot tisto, ki mora razsoditi, nagovarja obdolženca, naj prizna storitev kaznivega dejanja na ta način, da mu obljublja nagrado (nižjo kazen). Sodišče mora ugotoviti materialno resnico. Resnica pa ni nujno tisto, kar trdi državni tožilec. Prepričevanje v priznanje kaznivega dejanja obdolženca sili v to, da deluje zoper samega sebe, celo če kaznivega dejanja v resnici ni storil, ali ga ni storil tako, kot to v obtožnici trdi državni tožilec. Takšen pravni pouk zato ne samo, da sili k temu, da obdolženi sodeluje s tožilstvom, temveč tudi k temu, da deluje proti svojim interesom in prizna navedbe v obtožbi. Zato nasprotuje tudi domnevi nedolžnosti (27. člen ustave), saj izhaja prav iz nasprotne predpostavke – domneve krivde.
14. Dejansko je sodišče z danim pravnim poukom pritožnico nagovorilo k temu, da je priznala in s tem izpovedala zoper samo sebe. Ker je šlo v tem primeru za nagovarjanje s strani sodišča, katerega vloga je biti neodvisen in nepristranski organ, takšnega nagovarjanja ne moremo več oceniti kot omogočanje, da se oseba sama odloči, ali bo izpovedala zoper sebe ali ne. Iz obdolženčeve pravice, da ni dolžan izpovedati, sledi, da taki odločitvi ne smemo pridružiti nobenih pogojev, dodatkov ali pritiskov. V situaciji, ko gre posamezniku pravica do molka, lahko vsak, še najmanjši pritisk povzroči nastanek kršitve človekovih pravic. Obdolženec je namreč lahko osebnostno v podrejenem položaju že zaradi samega dejstva, da je na policijski postaji ali pred sodnikom. Že samo to dejstvo lahko vpliva na njegovo odločitev. Prav zaradi posebne ranljivosti v takšni situaciji mora biti prag presoje privilegija zoper samoobtožbo postavljen s posebno skrbnostjo in strogostjo, da se lahko udejanji. To pa pomeni, da je vsakršno bolj ali manj subtilno vplivanje ali pogojevanje treba razlagati kot pritisk oziroma vplivanje na svobodno odločitev. Zato je pravni pouk, ki ga je dalo sodišče, po oceni ustavnega sodišča pomenil vplivanje na voljo pritožnice, da se odloči o tem, ali bo uveljavila pravico do molka. Njena odločitev tako ni mogla biti svobodna. Zato je bilo v postopku pred sodiščem prve stopnje pritožnici kršeno jamstvo, ki ga ustava zagotavlja v četrti alinei 29. člena ustave, glede na razloge iz prejšnje točke pa tudi pravica iz 27. člena ustave. Kršitvi v pritožbenem postopku nista bili odpravljeni, prav tako pa tudi ne ob odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti. Stališče vrhovnega sodišča, po katerem je prvostopenjsko sodišče lahko oprlo sodbo na pritožničin zagovor, ker naj ne bi bila uporabljena sila, grožnja ali druga podobna sredstva, ki bi jo silila k priznanju, in temelji zgolj na restriktivni jezikovni razlagi, je glede na obrazloženo v nasprotju z določbo četrte alinee 29. člena ustave. Ob tem je vrhovno sodišče prezrlo namensko razlago privilegija zoper samoobtožbo, vsebovanega v četrti alinei 29. člena ustave, kot enega od temeljnih, splošno priznanih procesnih jamstev obdolženca (točka 10 obrazložitve te odločbe). Ni namreč dovolj, da obstaja samo prepoved uporabe sile, grožnje ali zvijače, ta prepoved mora biti opredeljena tudi kot dejavna procesna pravica obdolženca, četudi gre za skrajno pasivno stvar – molk.8
15. Ker je ustavno sodišče ugotovilo, da sta bili pritožnici v kazenskem postopku kršeni njeni človekovi pravici iz četrte alinee 29. člena in 27. člena ustave, je izpodbijane sodbe razveljavilo in zadevo vrnilo pristojnemu sodišču v novo odločanje. Pri novem odločanju bo moralo sodišče pritožnici zagotoviti vsa procesna jamstva, ki ji jih daje ustava.
16. Ker je bilo treba izpodbijane sodbe razveljaviti že zaradi kršitev, navedenih v prejšnji točki, ni bilo treba ugotavljati, ali so podane tudi druge zatrjevane kršitve človekovih pravic.

17. Ustavno sodišče je to odločbo sprejelo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam-Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Franc Testen in dr. Lojze Ude. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnik Ribičič je dal pritrdilno ločeno mnenje.

1 V njem so zajeta splošno priznana minimalna jamstva v kazenskem postopku.

2 ESČP je v primeru Funke v. Francija (sodba z dne 25. 2. 1993) privilegij zoper samoobtožbo razumelo kot “pravico molčati in ne prispevati k lastni obsodbi.” V primeru Saunders v. United Kingdom (sodba z dne 17. 12. 1996) je ESČP navedlo: “Sodišče se spominja, čeprav ni točno omenjeno v 6. členu EKČP, da sta pravica do molka in pravica do neobtožbe samega sebe – privilegij zoper samoobtožbo, splošno uveljavljena mednarodna standarda, ki ležita v osrčju ideje poštenega postopka v smislu 6. člena EKČP. Njun namen leži, inter alia, v zavarovanju obdolženega pred oblastveno neprimerno prisilo…. Še posebno pravica do neobtožbe samega sebe predpostavlja, da v kazenskem primeru tožilstvo dobi primer proti obdolženemu brez zatekanja k pridobivanju dokazov z metodami prisile in nasilja, kljub nasprotovanju volje obdolženega. V tem pogledu je pravica tesno povezana z domnevo nedolžnosti…”. Nekateri novejši primeri, v katerih se je ESČP ukvarjalo z vprašanjem privilegija zoper samoobtožbo, so: Khan v. United Kingdom (sodba z dne 12. 5. 2000), Magee v. United Kingdom (sodba z dne 6. 6. 2000), Averill v. United Kingdom (sodba z dne 6. 6. 2000) in Heaney and McGuinness v. Ireland (sodba z dne 21. 12. 2000).

3 Katja G. Šugman, Dokazne prepovedi v kazenskem postopku, Bonex Založba, Ljubljana 2000, str. 173.

4 ZKP določa v prvem odstavku 4. člena med drugim tudi to, da mora biti oseba, ki ji je vzeta prostost, takoj poučena, da ni dolžna ničesar izjaviti, v tretjem odstavku 5. člena pa: “Obdolženec se ni dolžan zagovarjati in odgovarjati na vprašanja, če pa se zagovarja, ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde.” ZKP77 takšnih določb med temeljnimi načeli ni vseboval. Imel je le določbo (10. člen) enako določbi 11. člena ZKP, po kateri je prepovedano izsiljevati od obdolženca ali kakšnega drugega udeleženca v postopku priznanje oziroma kakšno drugo izjavo.

5 Privilegij zoper samoobtožbo se je zgodovinsko najprej uveljavil v angloameriškem pravnem sistemu. ustava ZDA ga vsebuje v V. amandmaju (1791). Pravica zoper prisilno samoobtožbo ni le pravica zavrniti pričanje na sodišču, temveč se nanaša tudi na telesa, ki so z zakonom pooblaščena, da izvršujejo preiskovalno oblast. Zgodnejša ameriška judikatura je ščitila obdolženca le pred neprimernimi metodami zaslišanja. Poudarjala je besedo “prisiljen”. V bistvu je šlo le za prepoved mučenja in podobnih zasliševalnih metod. Po sodobnejšem konceptu, ki ga je prinesla odločitev Vrhovnega sodišča v primeru Miranda, se privilegij razume kot pravica osumljenca in obdolženca, da molči. To pomeni, da država ne more legitimno zahtevati testimonialnih dokazov, ki bi inkriminirali posameznika. Privilegij je izpolnjen samo takrat, ko je osebi zagotovljena pravica molčati, razen če se v neoviranem izvrševanju svoje volje odloči, da bo spregovorila. Imeti mora svobodno izbiro, da prizna, zanika ali odkloni odgovor na vprašanje. Posameznik se lahko pravici do molka odpove, vendar mora biti odpoved zavestna, razumna in inteligentna (po Helmholz in Gray, The Privilege Against Self-incrimination, The Chicago University Press, 1997). Dodatni jamstvi, ki zagotavljata učinkovito uresničevanje te pravice, sta zahteva po pouku o pravici pred zaslišanjem in o pravici do zagovornika (tudi po Helmholz in Gray…). Privilegij zoper samoobtožbo temelji tudi na tem, da v kazenskem postopku država nosi celotno dokazno breme. Po judikaturi ameriškega Vrhovnega sodišča varuje ta privilegij samo zoper pridobivanje testimonialnih in komunikativnih dokazov, ne pa zoper preiskave ali postopke, pri katerih je obdolženec fizični vir dokazov zoper sebe (primer Schmerber v. California, 1966).

6 V pritrdilnem ločenem mnenju je sodnik Walsh v že omenjenem primeru Saunders v. Združeno kraljestvo poudaril, da je sojenje nepošteno (kršitev 6. člena EKČP), če so bili dokazi, na podlagi katerih je bil obdolženi obsojen, pridobljeni s samoobtožbo in ta ni bila rezultat njegove svobodne volje.

7 Katja G. Šugman, cit. delo, str. 170.

8 Tako Katja G. Šugman, ibid., str. 166.