Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Okrožnega sodišča v Ljubljani in Okrajnega sodišča v Mariboru, na seji dne 21. marca 2002

1. Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 – popr., 72/98, 6/99, 66/00 in 111/01) je v neskladju z ustavo, ker ne določa učinkovitega načina, s katerim bi preprečil, da bi se sodnik, ki odloča o glavni stvari, seznanil z obvestili, pridobljenimi v predkazenskem postopku.
2. Državni zbor mora neskladje iz prejšnje točke odpraviti v enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

1. Okrožno sodišče v Ljubljani vlaga zahtevo za oceno ustavnosti 4. točke 39. člena in tretjega odstavka 83. člena zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP). Določba 4. točke 39. člena ZKP naj bi bila v nasprotju s pravico do nepristranskega sodišča, ki jo zagotavljata 23. člen ustave in 6. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP) ter s privilegijem zoper samoobtožbo (četrta alinea 29. člena ustave), ker ne določa obvezne izločitve sodnika, ki je sodeloval pri odločanju v zunajobravnavnem senatu. Obvezna izločitev bi bila po mnenju predlagatelja potrebna zato, ker se pri odločanju o zadevah iz pristojnosti zunajobravnavnega senata njegovi člani seznanijo z obvestili in izjavami, ki se na sojenju ne smejo uporabiti in morajo biti izločena iz kazenskega spisa. ZKP v tretjem odstavku 83. člena predvideva izločitev obvestil, ki jih na podlagi 148. člena zberejo organi za notranje zadeve. Namen določb o ekskluziji dokazov je v tem, da se razpravljajočemu sodniku prepreči vpogled v obvestila, ki so jih zbrali organi za notranje zadeve. Zato je potrebna tudi fizična izločitev tega gradiva preden se zadeva pošlje predsedniku razpravljajočega senata. Vendar pa ZKP na ta način ne onemogoča oblikovanja sodnikovega mnenja na podlagi njegovega zavedanja o vsebini obvestil, ki jih ni dovoljeno uporabljati, saj ne predvideva obvezne izločitve sodnika, ki je sodeloval pri predhodnem odločanju v tej zadevi kot predsednik ali član senata iz šestega odstavka 25. člena ZKP. V praksi naj bi se zlasti v pripornih zadevah skoraj vsi sodniki kazenskega oddelka zvrstili pri odločanju v zunajobravnavnemu senatu. Na ta način se sodniki seznanijo z izjavami, ki so predmet kasnejše ekskluzije, kar pa po mnenju predlagatelja nasprotuje namenu tega instituta. Predlagatelj opozarja na nevarnost “psihološke okužbe“ s prepovedanimi dokazi – s tem, ko se sodnik seznani s prepovedanimi dokazi, se izpostavlja nevarnosti, da bi pod vplivom tega védenja ocenjeval ostale dokaze, na katerih bo temeljila sodba, s tem da bo določenim dokazom dal večjo težo, kot jo dejansko imajo. Tega vpliva stranke v postopku ne morejo kontrolirati, ker je vezan na intimno sodnikovo prepričanje. Predlagatelj meni, da gre za “nujno psihološko zlo“, ki ga je mogoče izmeriti šele potem, ko je sodba že razglašena in obrazložena – takrat pa stranke izločitve sodnika ne morejo več predlagati. Po mnenju predlagatelja tega izločitvenega razloga ni možno uveljavljati v okviru 6. točke 39. člena ZKP, ki se nanaša na sodnikovo subjektivno pristranskost. Ta je težko dokazljiva in se po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice nepristranskost domneva, dokler ni nasprotnega dokaza.
2. Razširitev zakonitih razlogov za izločitev sodnika bi po mnenju predlagatelja v praksi povzročila nesorazmerne težave zaradi premajhnega števila sodnikov. Zato postavlja vprašanje ustavnosti določbe tretjega odstavka 83. člena ZKP, ki naj bi v nasprotju z 2. členom ustave uvajala protislovnost v kazenski postopek s tem, ko predvideva izločitev obvestil, ki jih je dal osumljenec, šele po koncu preiskave, čeprav bi jo lahko brez škode za nadaljnji postopek predvideval že po prvem zaslišanju obdolženca, glede na to, da so obvestila, ki jih zbere policija v predkazenskem postopku, brez dokazne vrednosti. S tem bi se možnosti seznanitve s prepovedanim gradivom skrčile, če bi do tega vendarle prišlo, pa bi se uporabilo pravilo o obvezni izločitvi sodnika, ki je sodeloval v zunajobravnavnem senatu.
3. Državni zbor v svojem odgovoru na zahtevo Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 14. 3. 1997 navaja, da bo v zakonodajnem postopku o noveli zakona o kazenskem postopku posebna pozornost namenjena problematiki 83. člena ZKP.
4. Sekretariat Državnega zbora za zakonodajo in pravne zadeve (v nadaljevanju: sekretariat) meni, da zahteva ni utemeljena. Določbe 83. člena ZKP bi bilo treba razlagati v skladu z načeli o procesnih jamstvih obdolženca, ki jih določajo ustava, mednarodne pogodbe in ZKP. Opozarja na določbo drugega odstavka 18. člena in drugega odstavka 83. člena, iz katerih izhaja, da se nobena sodna odločba ne sme opirati na obvestila, ki bi morala biti izločena iz spisov (ne, ki so izločena) in torej ne smejo biti predstavljena ali obravnavana na seji zunajobravnavnega senata. Zato naj ne bi bila upravičena trditev predlagatelja, da bi moral ZKP določati obvezno izločitev sodnikov zunajobravnavnih senatov. Za posebne primere po mnenju Sekretariata zadošča določba šestega odstavka 39. člena ZKP.
5. Ministrstvo za pravosodje meni, da zahteva Okrožnega sodišča v Ljubljani odpira širše, tudi pravno-filozofsko in etično vprašanje, ki je neločljivo povezano s celotnim konceptom slovenskega kazenskega postopka. Ta se po naravi in vsebini še vedno uvršča med kontinentalne, inkvizitorne postopke, katerih značilnost je, da se sodnik, ki o zadevi odloča, seznani s celotnim gradivom, zbranim med predkazenskim in preiskovalnim postopkom. Poudarja, da se v predkazenskem postopku dokazi zbirajo pretežno enostransko, zgolj na podlagi delovanja organov za notranje zadeve in državnega tožilstva, celotno gradivo pa se preda sodečemu sodniku. Možnosti vplivanja na sodnikov miselni proces so zato mnenju ministrstva mnogo širše, kot se nakazuje v zahtevi. Zgolj s širitvijo razlogov za izločitev sodnika se tem nevarnostim ni mogoče izogniti. Ministrstvo meni, da so izločitveni razlogi zadostni in dovolj precizni in da se subjektivna pristranskost sodnika, ki o zadevi ve nekaj več, kot bi po zakonu smel vedeti, ne sme predpostavljati – s tem bi se podrl celoten ustavni koncept subjektivne in zapovedano domnevane neodvisnosti in nepristranskosti sodnikov.
6. Okrožno sodišče v Ljubljani v zvezi z navedenim mnenjem odgovarja, da se vložena zahteva omejuje na veljavni koncept kazenskega postopka in opozarja na možne posledice in ustavno dopustne rešitve v tem okviru. Tudi kontinentalni tip kazenskega postopka vsakomur zagotavlja pravico do nepristranskega sodišča. Zahteva izpostavlja problem sodnikove subjektivne pristranskosti, ki je za razliko od objektivne težko dokazljiva in se po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice nepristranskost domneva, dokler ni nasprotnega dokaza. Izpodbijane določbe ZKP po mnenju predlagatelja negirajo obstoj predpostavke o sodnikovi subjektivni nepristranskosti, hkrati pa strankam v kazenskem postopku ni omogočeno izvajanje dokaza v nasprotni smeri. Šlo naj bi le za deklarirano, ne pa dejansko subjektivno nepristranskost sodišča, ki sicer ne more biti absolutna, vendar pa intimnega sodnikovega prepričanja o storilcu kaznivega dejanja in njegovi krivdi pred dokončno odločitvijo tudi kontinentalni tip kazenskega postopka vsaj ne bi smel vzpodbujati.
7. Okrajno sodišče v Mariboru izpodbija določbo tretjega odstavka 83. člena ZKP, ker ne predvideva tudi izločitve obvestil, ki jih je policija pridobila v predkazenskem postopku od neprivilegiranih prič in izvedencev. Predlagatelj navaja, da veljavni ZKP izhaja iz koncepta jugoslovanskega zakona o kazenskem postopku iz leta 1977, ki je uveljavil delitev predhodne faze kazenskega postopka na njen formalni in neformalni del. Neformalni del oziroma predkazenski postopek sestoji iz poizvedb organov za notranje zadeve, ki pri svojem delu niso vezani na pravila kazenskega procesnega prava in rezultatov njihovega dela ni mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Formalni del pa predstavlja sodna preiskava, v kateri se opravljajo preiskovalna dejanja, opredeljena v ZKP, rezultate teh dejanj pa je mogoče uporabiti kot dokaz. V tretjem odstavku 83. člena ZKP je predvidena le izločitev obvestil, ki so jih organom za notranje zadeve dali osumljenec in privilegirane priče, ne pa tudi izločitev obvestil t.i. navadnih prič.
8. Po mnenju predlagatelja je takšna ureditev v nasprotju z drugim odstavkom 18. člena ZKP. Po čisti koncepciji kazenskega postopka je kot podlago za sodno odločitev mogoče upoštevati le tisto gradivo, ki je rezultat formalnega dela predhodnega postopka, zato obvestila občanov ne morejo biti dokaz v kazenskem postopku. Izpodbijana določba naj bi bila tudi v nasprotju s tretjim odstavkom 148. člena ZKP, po katerem organi za notranje zadeve ne smejo zasliševati oseb kot obdolžence, priče ali izvedence. Ureditev, po kateri se lahko obvestila, zbrana v predkazenskem postopku enakopravno upoštevajo kot dokaz, je po mnenju predlagatelja nesmiselna, saj to pomeni, da je sodna preiskava odveč. S tem, ko razpravljajoči sodnik uporabi obvestila, pridobljena v predkazenskem postopku, v bistvu obide rezultate sodne preiskave. Izjave neprivilegiranih prič ne morejo biti dokaz tudi zato, ker te osebe niso poučene v skladu z drugim odstavkom 240. člena ZKP, da niso dolžne odgovarjati na posamezna vprašanja.
9. Predlagatelj meni, da je izpodbijana določba tudi v nasprotju s pravico do sodnega varstva iz 23. člena ustave in pravico do pravične obravnave pred pristojnim, neodvisnim in nepristranskim sodiščem, ki izhaja iz 6. člena EKČP in 14. člena Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 7/71 – v nadaljevanju: pakt). Sodnik, ki sam sprejema dokazno oceno, po predlagateljevem mnenju ni niti neodvisen niti nepristranski, če mu podlago za odločanje predstavljajo informacije, pridobljene izven določb ZKP, čeprav sodbe nanje ne sme opirati. Uporaba spornih obvestil, ki so bila pridobljena enostransko, naj bi bila tudi v nasprotju s pravico do poštenega sojenja, ki zahteva, da imata obe stranki v kazenskem postopku enake možnosti predstavitve dejanskih in pravnih vprašanj.
10. Državni zbor na zahtevo Okrajnega sodišča v Mariboru odgovarja, da gre le za vprašanje ustrezne razlage tretjega odstavka 83. člena ZKP in ne za nasprotje te določbe z ustavo, mednarodnimi pogodbami in drugimi določbami ZKP. V zvezi z razlago Državni zbor opozarja na določbo drugega odstavka 18. člena ZKP, po kateri sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, pridobljene s kršitvijo z ustavo določenih človekovih pravic ali na tiste dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb ZKP ali na njihovi podlagi pridobljene dokaze ter na določbo prvega odstavka 83. člena ZKP, ki na splošno ureja izločitev izpovedb obdolženca, prič ali izvedencev, na katere se sodba ne sme opirati.
11. Vlada v zvezi s pobudo Okrajnega sodišča v Mariboru meni, da tretji odstavek 83. člena ZKP ni v neskladju z ustavo in mednarodnimi akti. Pridružuje se stališču Ministrstva za pravosodje, da gre za vprašanje konceptualne narave – za ureditev razmerja med predkazenskim in preiskovalnim postopkom – tako kompleksnega vprašanja pa ni mogoče rešiti s parcialnimi spremembami ZKP. Primerjalnopravna analiza kazenskih postopkov kaže, da imajo tudi v ostalih kontinentalnih kazenskih sistemih dokazi, ki jih zbere policija, vsaj omejeno dokazno vrednost. Vlada opozarja, da je ekskluzija dokazov možna do konca kazenskega postopka, torej tudi še na glavni obravnavi. Poudarja, da sodniki sodijo po ustavi in zakonih in so pri opravljanju svoje funkcije vezani tudi na spoštovanje določb mednarodnih aktov. Vsak sodnik ob izvolitvi pred predsednikom Državnega zbora priseže, da bo sodniško funkcijo opravljal v skladu z ustavo in zakonom ter sodil po svoji vesti in nepristransko. Sodna veja oblasti je po ustavi samostojna, vse pravice in dolžnosti te veje oblasti pa so urejene v zakonih, ki urejajo položaj sodstva. Vse to so jamstva, ki zagotavljajo neodvisnost sodnika.

12. Četrta točka 39. člena ZKP se glasi: “Sodnik oziroma sodnik porotnik ne sme opravljati sodniške dolžnosti: če je v isti kazenski zadevi opravljal preiskovalna dejanja, ali je sodeloval pri odločanju o ugovoru zoper obtožnico oziroma o zahtevi predsednika senata po 271. ali 284. členu tega zakona, ali če je kot sodnik za mladoletnike vodil pripravljalni postopek, ali če je sodeloval v postopku kot tožilec, zagovornik, zakoniti zastopnik ali pooblaščenec oškodovanca oziroma tožilca, ali če je bil zaslišan kot priča ali izvedenec.“
13. Tretji odstavek 83. člena ZKP določa: “Ko je končana preiskava, kot tudi ko da preiskovalni sodnik soglasje, da se sme obtožnica vložiti brez preiskave (prvi odstavek 170. člena), ravna preiskovalni sodnik po prvem in drugem odstavku tega člena tudi glede vseh obvestil, ki so jih po 148. členu tega zakona dali organom za notranje zadeve obdolženec in osebe, ki ne smejo biti zaslišane kot priče (235. člen), ki so se v skladu s tem zakonom odrekle pričevanju (236. člen) ali ki po tem zakonu ne bi smele biti postavljene za izvedence (prvi odstavek 251. člena). Če vloži državni tožilec obtožnico brez preiskave (šesti odstavek 170. člena), pošlje spise, v katerih so taka obvestila, preiskovalnemu sodniku, ta pa ravna po določbah tega člena.“
14. Okrožno sodišče v Ljubljani zatrjuje, da sta izpodbijani določbi v neskladju s 23. in 29. členom ustave ter s 6. členom EKČP, ker omogočata, da se sodnik, ki meritorno odloča v kazenski zadevi, predhodno seznani z obvestili, na katera se sodna odločba ne sme opirati.
15. Po prvem odstavku 23. člena ustave je vsakomur zagotovljena pravica, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. S tem ustava zagotavlja pravico do nepristranskega sodnika. V funkciji zagotavljanja te pravice ustava že med temeljnimi načeli določa načelo delitve oblasti (drugi odstavek 3. člena), katerega sestavni del je tudi načelo neodvisnosti sodstva, v 125. členu pa izrecno določa, da so sodniki pri opravljanju sodniške funkcije neodvisni; vezani so na ustavo in zakon. Neodvisnost sodstva kot celote naj zagotovi tudi neodvisnost sodnika in tako tudi njegovo nepristransko odločanje v vsakem posameznem primeru. Neodvisnost sodnika pojmovno predstavlja t.i. zunanjo neodvisnost, ki se zagotavlja z neodvisnim položajem sodne veje oblasti v razmerju do drugih vej oblasti ter z ureditvijo organizacije sodstva in položaja sodnika. Nepristranskost pa predstavlja sodnikov subjektivni odnos do vsakokratnega predmeta odločanja v postopku. Pravica do nepristranskega sodnika je po sami naravi takšna, da mora zakonodajalec način njenega uresničevanja predpisati z zakonom (drugi odstavek 15. člena ustave), saj je zgolj na podlagi ustavnih določb ne bi bilo mogoče uresničevati. Zakonodajalec mora zato zagotoviti ustrezno zakonsko podlago, ki bo posamezniku jamčila, da bo o njegovih pravicah in dolžnostih oziroma o obtožbah proti njemu v sodnem postopku odločal nepristranski sodnik. Predlagatelja zatrjujeta prav to, da ZKP v izpodbijanih določbah ne zagotavlja nepristranskega odločanja sodnika, ki mora razsoditi, ali je obdolženec storil očitano mu kaznivo dejanje in ali zanj kazensko odgovarja.
16. Iz pravice do nepristranskega sojenja izhaja zahteva, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more več odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. Nepristranskost pomeni, da tisti, ki odloča, ni zainteresiran za izid postopka ter je odprt za dokaze in predloge strank. Da bi sodnik lahko odločal nepristransko, ne sme imeti vnaprej ustvarjenega mnenja o predmetu odločanja. Odločitev sodišča mora biti sprejeta na podlagi dejstev in argumentov, ki so jih stranke predstavile v sodnem postopku, ne pa na podlagi informacij izven takšnega postopka. Pristranskost je dajanje prednosti eni stranki in pomeni neenako obravnavanje. Nepristranskost sodnika je zagotovljena s tem, da pri njem niso podane takšne okoliščine, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom, da o zahtevi ne bo mogel odločati nepristransko.1 Eden od najpomembnejših zakonskih institutov, ki zagotavlja nepristranskost sojenja, je institut izločitve sodnika. ZKP ga opredeljuje v določbi 39. člena. V 1. do 5. točki navedene določbe so taksativno naštete tiste okoliščine, ki že po presoji zakonodajalca predstavljajo razlog za izključitev sodnika. S tem je zakon vzpostavil domnevo, da določene okoliščine same po sebi vzbujajo dvom v sodnikovo nepristranskost in je zato predvidel njegovo obvezno izločitev. V 6. točki istega člena pa je predvidena izločitev sodnika z generalno klavzulo – če so podane druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o njegovi nepristranskosti. Ker vseh okoliščin, ki lahko povzročijo pristranskost sodnika, ni mogoče vnaprej predvideti, zakon dopušča možnost, da je sodnik izločen na podlagi odločitve predsednika sodišča, pri čemer je breme dokazovanja dvoma v nepristranskost na tistem, ki to zatrjuje. Medtem ko je kršitev pravil o obvezni izločitvi sankcionirana kot absolutna bistvena kršitev določb kazenskega postopka (2. točka prvega odstavka 371. člena ZKP), je kršitev določbe 6. točke 39. člena ZKP mogoče upoštevati le, če se izkaže njen vpliv na zakonitost in pravilnost sodbe.
17. Brez zagotovitve pravice do nepristranskega sodnika iz prvega odstavka 23. člena ustave ni mogoče zagotavljati t.i. poštenega sojenja (fair trial) obdolžencu v kazenskem postopku, katerega sestavni del so zlasti še pravice, ki izhajajo iz 22. člena ustave (ki daje obdolžencu v kazenskem postopku enak pravni položaj, kot ga ima nasprotna stranka v postopku, se pravi tožilec), in pravna jamstva, ki jih določa 29. člen ustave (odločba ustavnega sodišča št. U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997, Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 165). Navedena procesna jamstva naj bi obdolžencu nasproti državi kot bistveno močnejši stranki v sporu zagotavljala vse tiste pravice in možnosti, ki mu omogočajo pošten in zakonit kazenski postopek. Kazenski postopek združuje dve težnji: učinkovitost pregona in varstvo pravic in svoboščin posameznika. Prvega cilja – odkrivanja in kaznovanja storilcev kaznivih dejanj – ni dopustno dosegati s kakršnimikoli sredstvi. Odkrivanje in zbiranje dokazov zoper obdolženca, ki se odvija predvsem v predhodnih fazah postopka, mora potekati v skladu s pravili, ki zagotavljajo spoštovanje njegovih temeljnih pravic in svoboščin kot obdolženca in posameznika.
18. ZKP uzakonja kazenski postopek, ki se uvršča med t.i. kontinentalne (mešane) kazenske postopke. Izbira vrste kazenskega postopka sodi v polje proste presoje zakonodajalca. Ustavno sodišče lahko njegovo ureditev presoja le z vidika tega, ali ureditev posameznih vprašanj ustreza ustavnim zahtevam, ne more pa se spuščati v vprašanje, kakšen sistem kazenskega postopka naj se uzakoni. Zato je tudi pri presoji v tej zadevi izhajalo iz zasnove postopka, ki je uveljavljena. Temeljno načelo ZKP, ki predstavlja izhodišče dokaznega postopka, je načelo materialne resnice, po katerem je sodišče dolžno po resnici in popolnoma ugotoviti dejstva, pomembna za izdajo zakonite odločbe (prvi odstavek 17. člena ZKP). Postopek je v bistvenem razdeljen v tri faze: 1) predkazenski postopek, ki ureja pooblastila organov odkrivanja kaznivih dejanj in njihovih storilcev, 2) sodno preiskavo, katere namen je zbrati dokaze in podatke, ki so potrebni za odločitev, ali naj se vloži obtožnica ali ustavi postopek (drugi odstavek 167. člena ZKP), in 3) sojenje pred kazenskim sodiščem.
19. Ker preiskovalni sodnik zbira dokaze in podatke, ki bodo podlaga za tožilčevo odločitev, zakon izhaja iz tega, da mu morajo biti na razpolago vsi podatki, ki so jih zbrali organi pregona – torej tudi obvestila, ki so jih po 148. členu ZKP dali policiji obdolženec in osebe, ki ne smejo biti zaslišane kot priče, ki se v skladu z zakonom lahko odrečejo pričanju ali ki po zakonu ne bi smele biti postavljene za izvedence. Faza odkrivanja kaznivih dejanj in njihovih storilcev je namenjena temu, da se zberejo podatki o storjenem kaznivem dejanju za vložitev ovadbe pri pristojnem tožilcu. V tej fazi postopka še ni mogoče vselej z gotovostjo reči, ali se bodo katera od tako zbranih obvestil izkazala za takšna, da bodo kasneje imela naravo obvestil iz tretjega odstavka 83. člena ZKP. Namena zbiranja obvestil v fazi predkazenskega postopka ni mogoče enačiti z namenom zbiranja dokazov in podatkov v fazi preiskave, še manj pa z namenom izvajanja dokazov v fazi sojenja. Faza sojenja je ločena od faze odkrivanja in faze preiskave in zanjo velja, da sodnik, ki odloči na podlagi opravljene ustne glavne obravnave, lahko v skladu s t.i. načelom neposrednosti sodbo opre samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Iz tega izhaja, da se razpravljajoči sodnik ne sme seznaniti z obvestili, danimi v prvi fazi postopka. Zato zakon v tretjem odstavku 83. člena nalaga preiskovalnemu sodniku, da mora ta obvestila ob koncu preiskave izločiti iz kazenskega spisa.
20. Funkcija sodišča na glavni obravnavi se sestoji iz ugotavljanja dejanskega stanja in uporabe zakona na tako ugotovljeno dejansko stanje. Ugotavljanje dejanskega stanja pomeni sklepanje o obstoju ali neobstoju odločilnih dejstev. Ali je posamezno dejstvo treba šteti za dokazano, odloči sodnik na podlagi t.i. načela proste presoje dokazov. Če se sodnik seznani z gradivom, ki ga ne sme uporabiti, se izpostavlja nevarnosti, da bo spoznanje o tem vplivalo na njegovo odločitev. Dejstvo, da mora svojo odločitev obrazložiti, v določeni meri to nevarnost zmanjšuje, ne more pa je popolnoma preprečiti. Zato zgolj prepoved opiranja sodne odločbe na obvestila, ki bi morala biti izločena, ne zadošča, da bi se dosegla njihova izključitev. Navedena prepoved preprečuje le, da bi se sodišče v obrazložitvi sklicevalo na takšna obvestila. Da bi bila sankcija res učinkovita, je treba preprečiti, da se sodnik z njimi seznani, ker že to, ne glede na njegovo voljo, da jih uporabi, vpliva na proces odločanja – zato je potrebna njihova dejanska izločitev iz procesnega gradiva.
21. Sodnik, ki na podlagi vložene obtožbe odloča o obstoju kaznivega dejanja in krivdi obdolženca, se z obvestili iz tretjega odstavka 83. člena ZKP lahko seznani še preden mu je zadeva dodeljena kot razpravljajočemu sodniku, kadar v fazi preiskave ali celo še pred njeno uvedbo odloča v posameznih, spodaj navedenih primerih. Ker je izločitev obvestil osumljenca in drugih oseb, pridobljenih v predkazenskem postopku, predvidena šele po končani preiskavi, se z njimi lahko seznani, kadar sodeluje kot član zunajobravnavnega senata pri odločanju o vprašanjih iz pristojnosti senata med preiskavo.2 Za obravnavano zadevo so pomembne zlasti pristojnosti za odločanje o pritožbi zoper sklep o preiskavi (šesti odstavek 169. člena), o zahtevi za preiskavo, če se preiskovalni sodnik z njo ne strinja (sedmi odstavek 169. člena), o pritožbi zoper sklep preiskovalnega sodnika o odreditvi pripora (četrti odstavek 202. člena) oziroma o odreditvi pripora, če se preiskovalni sodnik ne strinja s predlogom (peti odstavek 202. člena) in o podaljšanju pripora v preiskavi za največ dva meseca (drugi odstavek 205. člena). V zunajobravnavnem senatu sodelujejo sodniki okrožnega sodišča, ki lahko kasneje sodijo v zadevi, saj je v 39. členu ZKP predvidena obvezna izločitev sodnika le v primeru, če je sodeloval pri odločanju o ugovoru zoper obtožnico oziroma o zahtevi predsednika senata po 271. ali 284. členu ZKP, ne pa tudi v primeru odločanja o drugih vprašanjih iz pristojnosti senata. To pa pomeni, da si bodoči razpravljajoči sodnik na ta način lahko že ob odločanju ob predhodnih vprašanjih ustvari vnaprejšnje mnenje o predmetu odločanja, kar ni v skladu z zahtevami po nepristranskem sojenju.
22. Tudi kadar preiskovalni sodnik ob zaključku preiskave ne ravna v skladu z določbo tretjega odstavka 83. člena ZKP, se s temi obvestili seznani razpravljajoči sodnik ob preizkusu vložene obtožnice in v pripravah na glavno obravnavo. Ureditev, ki omogoča, da obvestila, na katere se sodna odločba ne sme opirati, ostanejo v kazenskem spisu še potem, ko zadeva (v rednem postopku) preide fazo ugovora zoper obtožnico, je v nasprotju z namenom tega instituta in v nasprotju z zahtevo po poštenem sojenju (22. in 29. člen ustave).
23. Iz navedenega izhaja, da je obstoječa ureditev, po kateri je mogoče, da se razpravljajoči sodnik seznani z obvestili, ki bi morala biti izločena in na katera se sodba ne sme opirati, zakon pa hkrati ne predvideva, da bi se moral razpravljajoči sodnik, ki se je z njimi seznanil, izločiti, v neskladju z zahtevo po nepristranskem sojenju. Vendar pa to ne pomeni, da sta izpodbijani določbi sami zase v neskladju z ustavo. Zakonodajalec bi lahko bodisi preuredil predkazenski ali celotni predhodni postopek, če že ne kazenski postopek v celoti, lahko bi spremenil pravno ureditev glede obvestil, zbranih v predkazenskem postopku, lahko pa bi tudi ohranil veljavno ureditev in vpeljal poseben izločitveni razlog, ki bi že po odločitvi zakonodajalca predstavljal izločitveni razlog. V ta namen namreč ni mogoče uporabiti določbe 6. točke 39. člena ZKP, pri kateri je dokazno breme na tistem, ki zatrjuje dvom v nepristranskost, ker iz navedenega izhaja, da mora obdolžencu v kazenskem postopku tak položaj zagotoviti že zakonodajalec. Zato ustavno sodišče ni moglo ugotoviti le neustavnosti katere izmed izpodbijanih določb, temveč neustavnost zakonske ureditve kot take, ki v nasprotju z drugim odstavkom 15. člena ustave ne vsebuje določb, ki bi v obravnavanih primerih zagotavljale pravico do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena ustave.
24. Ker je ZKP protiustaven zato, ker določenega vprašanja, ki bi ga moral urediti, ne ureja, je ustavno sodišče sprejelo ugotovitveno odločbo v skladu z 48. členom zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS). Glede na to, da je ustavno sodišče izdalo le ugotovitveno odločbo, bodo morala do odprave ugotovljene neustavnosti sodišča odločati in sojenje organizirati tako, da v posameznih primerih ne bo prihajalo do kršitve pravice iz prvega odstavka 23. člena ustave.

25. Okrajno sodišče v Mariboru zatrjuje tudi neskladje tretjega odstavka 83. člena ZKP s 23. členom ustave, 14. členom pakta in 6. členom EKČP ter z drugim odstavkom 18. člena, tretjim odstavkom 148. člena in drugim odstavkom 240. člena ZKP. Določba naj bi bila v nasprotju z zahtevo po poštenem sojenju, ker naj bi s tem, ko ne predvideva izločitve izjav navadnih prič, omogočala sojenje na podlagi dokazov, pri izvedbi katerih obdolženec ni bil navzoč in se o njih ni mogel izjaviti.
26. V presojo skladnosti izpodbijane določbe z drugimi določbami ZKP se ustavno sodišče ni spuščalo, ker ni pristojno odločati o medsebojni skladnosti zakonov, razen če bi medsebojna neskladnost pomenila kršitev načel pravne države in s tem 2. člena ustave (prim. odločbo št. U-I-299/96 z dne 12. 12. 1996, Uradni list RS, št. 5/97 in OdlUS V, 177). Takšnih kršitev predlagatelj niti ne zatrjuje. Zato se je ustavno sodišče omejilo na presojo skladnosti izpodbijane določbe z ustavo in mednarodnimi pogodbami.
27. Tretji odstavek 83. člena ZKP govori o izločitvi obvestil, ki jih je pridobila policija v predkazenskem postopku po 148. členu ZKP od oseb, ki imajo kasneje v postopku status obdolženca, absolutno privilegirane priče (235. člen ZKP), relativno privilegirane priče, ki se je odrekla pričevanju (236. člen ZKP) in osebe, ki je bila v postopku postavljena za izvedenca, pa to v skladu z 251. členom ZKP ne bi smela biti. Iz tega a contrario izhaja, da po samem zakonu obvestil, ki so jih v predkazenskem postopku podale navadne (neprivilegirane) priče, ni treba izločiti iz spisa.
28. Iz pravice do poštenega sojenja, ki izhaja iz 22. in 23. člena ustave, izhaja tudi, da mora imeti oseba, katere pravice, dolžnosti ali pravni interesi so predmet sodnega postopka, ustrezne in zadostne možnosti, da se opredeli tako glede dejanskih kot glede pravnih vidikov zadeve in da v razmerju do nasprotne stranke ni zapostavljena. Pravica do izvajanja dokazov v korist obdolženca, zagotovljena v tretji alinei 29. člena ustave, je analogna pravici stranke v civilnem in upravnem postopku, da predlaga dokaze in se opredeli do dokaznih predlogov nasprotne stranke ter do rezultatov dokazovanja. Iz 22. člena ustave v povezavi s tretjo alineo 29. člena ustave izhaja pravica do kontradiktornega dokaznega postopka. Obdolžencu mora biti zagotovljeno, da se seznani z dokazi obtožbe, da doseže zaslišanje obremenilnih prič, da jim postavlja vprašanja in da se o njihovih izpovedbah izjavi. Pravico, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče, posebej določa tudi EKČP (točka d tretjega odstavka 6. člena). Vsebinsko podobno določbo vsebuje tudi pakt v 14. členu.
29. Zakonska ureditev, ki ne predvideva obvezne izločitve izjav neprivilegiranih prič, pridobljenih v predkazenskem postopku, sama po sebi ne pomeni, da obdolžencu ni zagotovljeno pošteno sojenje. Poudarjeno je že bilo, da sme po prvem odstavku 355. člena ZKP sodišče opreti sodbo samo na dejstva in dokaze, ki so bili pretreseni na glavni obravnavi. Že iz tega izhaja, da sodišče ne sme opreti sodbe na izjavo priče, podano v predkazenskem postopku, temveč le na njeno izpovedbo, podano na glavni obravnavi. Določbi 335. in 340. člena ZKP, ki dopuščata, da se v določenih primerih na glavni obravnavi preberejo prejšnje izpovedbe prič, se ne nanašajo na obvestila3. To pomeni, da se sodba lahko opira le na izpovedbe prič, ki so bile pridobljene v kazenskem postopku, ob upoštevanju jamstev, ki gredo obdolžencu iz pravice do poštenega sojenja. ZKP obdolžencu že v preiskavi omogoča, da je navzoč pri zaslišanju prič in da jim postavlja vprašanja (178. člen), enake možnosti pa ima tudi na glavni obravnavi (prim. 334. člen). Z določbo drugega odstavka 5. člena ZKP mu je zagotovljena pravica, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo, in da navede vsa dejstva in dokaze, ki so mu v korist. Te zakonske določbe v zadostni meri zagotavljajo pravico do kontradiktornega dokaznega postopka. Dejstvo, da se sodišče lahko seznani z izjavo osebe iz predkazenskega postopka, čeprav je bila pridobljena brez sodelovanja domnevnega storilca, ob tem, da je bila obdolžencu v nadaljnjih fazah kazenskega postopka zagotovljena možnost zaslišanja take osebe kot priče in možnost izjaviti se o njeni izpovedbi, zato ni v nasprotju s pravicami iz 22. in 23. člena ustave.

30. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam-Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk, Franc Testen in dr. Lojze Ude. Odločbo je sprejelo soglasno.

1 Pravico do nepristranskega sojenja zagotavlja tudi prvi odstavek 6. člena EKČP. Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) presoja nepristranskost sodišča po subjektivno-objektivnem testu. Subjektivni element nepristranskosti se nanaša na vprašanje obstoja osebne sodbe sodnika v določenem primeru. Pri presoji objektivnega elementa pa ESČP ugotavlja, ali sodnik daje zadostna jamstva, ki izključujejo upravičen dvom o pristranskosti (zadeva Piersack, sodba z dne 1. 10. 1982, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 53, točka 30). Osebna nepristranskost sodnika se po stališču ESČP iz zadeve De Cubber domneva, dokler stranka ne dokaže nasprotnega (sodba z dne 26. 10. 1984, Publ. ECHR, Ser. A, Vol. 86, točka 25). Pri presoji objektivnega vidika je treba med drugim upoštevati tudi okoliščine, povezane z izvajanjem funkcije in z notranjo organizacijo. Tu je lahko pomemben celo videz: že če obstaja legitimen dvom o obstoju nepristranskosti, mora biti sodnik izločen. Po stališču ESČP gre pri zagotovitvi nepristranskosti sodišča za zaupanje, ki ga morajo sodišča v demokratični družbi uživati v javnosti in še posebej – kolikor gre za kazenski postopek – pri obdolžencu.

2 Po šestem odstavku 25. členu ZKP odloča senat okrožnega sodišča v sestavi treh sodnikov med drugim o pritožbah zoper sklepe preiskovalnega sodnika okrožnega sodišča in sodnika posameznika okrajnega sodišča, kadar ta opravlja preiskovalna dejanja, in zoper druge sklepe, kadar je tako določeno v tem zakonu.

3 Zakon uporablja izraze “prejšnje zaslišanje“ (335. člen) oziroma “zapisniki o prejšnjem zaslišanju“ (340. člen), kar pomeni, da se navedeni določbi lahko nanašata le na izpovedbe, podane v preiskavi. Določba 148. člena ZKP namreč ne govori o zaslišanju (celo nasprotno, zaslišanje izrecno prepoveduje), temveč o zbiranju obvestil, o čemer se ne sestavi zapisnik.