Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Dušana Petroviča iz Prevalj, na seji dne 12. 9. 2002

odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe distribucije zemeljskega plina in splošnih pogojih za dobavo in odjem plina iz distribucijskega omrežja (Uradni list RS, št. 7/02 in 10/02) ni v neskladju z ustavo in zakonom.

1. Pobudnik izpodbija odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe distribucije zemeljskega plina in splošnih pogojih za dobavo in odjem plina iz distribucijskega omrežja (v nadaljevanju: odlok o vlaganju javnega kapitala), s katerim naj bi bile kršene določbe 44. člena ustave, 46. člena zakona o lokalni samoupravi (Uradni list RS, št. 72/93 in nasl. – v nadaljevanju: ZLS), 25. člena zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 15/94 in nasl. – v nadaljevanju: ZRLI) in 56. člena zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 in nasl. – v nadaljevanju: ZGJS). Navaja, da je občinski svet dne 13. 7. 2001 na 22. redni seji sprejel odlok o načinu izvajanja gospodarske javne službe in merilih za podelitev koncesije za distribucijo in dobavo zemeljskega plina ter graditev in upravljanje distribucijskega omrežja zemeljskega plina v Občini Prevalje (v nadaljevanju: odlok o podelitvi koncesije). Ker naj bi se z navedenim odlokom podeljevala koncesija za že zgrajeno omrežje in ker naj bi omogočal uvajanje prikritega občinskega davka, se z odlokom o podelitvi koncesije pobudnik ni strinjal. Pridobil je ustrezno podporo volivcev in občinski svet je razpisal naknadni referendum. Občani so sprejeti odlok o podelitvi koncesije na referendumu zavrnili. Občinski svet je nato sprejel izpodbijani odlok. Ta naj bi bil vsebinsko enak odloku o podelitvi koncesije, čeprav do konca svojega mandata občinski svet glede na referendumsko odločitev enakega predpisa ne bi smel sprejeti. Vsebinsko enakost odlokov utemeljuje pobudnik s tem, (1) da naj bi tako prvi kot drugi odlok določala plačilo enkratnega nadomestila za uporabo že zgrajenega omrežja, (2) da naj bi koncesionar enkrat letno plačeval koncesijsko dajatev, oseba zasebnega prava pa naj bi vlagatelju enkrat letno plačevala letno dajatev, (3) da naj bi tako koncesionar kot oseba zasebnega prava po potrebi (v manjšem obsegu) s svojimi sredstvi in sredstvi občanov dograjevala omrežje in (4) da naj bi se obe pogodbi sklenili za 30 let. Meni, da gre za očitno zlorabo zakonsko dopustnega organiziranja gospodarske javne službe, saj naj bi občina ne vlagala javnega kapitala v osebo zasebnega prava, temveč naj bi od nje pridobila denarna sredstva kot odškodnino za uporabo strogo namensko zgrajene javne infrastrukture. Te stroške bo po mnenju pobudnika oseba zasebnega prava vključila v prodajno ceno plina kot nov element prodajne cene oziroma prikrit občinski davek. Dalje pobudnik navaja kršitve oziroma nezakonitosti, ki naj bi bile storjene v postopku sprejemanja in objavljanja aktov v zvezi z organizacijo gospodarske javne službe. Namera zagotavljanja izvajanja gospodarske javne službe za distribucijo in dobavo zemeljskega plina ter graditev in upravljanje distribucijskega omrežja zemeljskega plina v Občini Prevalje na način vlaganja javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava in javno povabilo za vložitev vlog drugih zainteresiranih oseb (Uradni list RS, št. 91/01 – v nadaljevanju: namera) naj bi bila objavljena brez ustrezne podlage v občinskih odlokih. Rok iz 33. člena izpodbijanega odloka o vlaganju javnega kapitala naj bi bil v nasprotju z določbami ZGJS. Spremembe in dopolnitve namere in javno povabilo za vložitev vlog in dopolnitev že prispelih vlog zainteresiranih oseb, objavljene v Uradnem listu Republike Slovenije, št. 91/01 (Uradni list RS, št. 8/02 – v nadaljevanju: javni razpis) pa naj bi bile v neskladju z izpodbijanim odlokom, saj naj bi glede licenc, potrebnih za izvajanje javne službe, zahtevale več, kot je določeno v izpodbijanem odloku. Pravni interes utemeljuje s tem, da je bil pobudnik razpisa naknadnega referenduma o odloku o podelitvi koncesije in udeleženec referenduma, ter z dejstvom, da je priključen na distribucijsko omrežje zemeljskega plina in naj bi ga zato organizacija obravnavane javne službe zadevala neposredno. Ustavnemu sodišču predlaga, naj zadrži izvrševanje izpodbijanega odloka do končne odločitve. Predlog utemeljuje z navedbo, da lahko z izvajanjem izpodbijanega odloka nastane zanj, za druge uporabnike in za morebitno izbrano osebo zasebnega prava velika škoda, saj lahko postane odločba o izbiri pravnomočna.
2. Občinski svet občine Prevalje v odgovoru na pobudo oporeka pravnemu interesu pobudnika ter meni, da zatrjevanih kršitev ni utemeljil. V zvezi z domnevno kršitvijo 44. člena ustave odgovarja, da je izpodbijani odlok sprejel Občinski svet (s čimer naj bi bilo zagotovljeno posredno sodelovanje občanov pri njegovem sprejemanju) na podlagi veljavnega ZGJS in energetskega zakona (Uradni list RS, št. 79/99 in nasl. – v nadaljevanju: EZ) ter v skladu z določbami statuta Občine Prevalje (Uradni list RS, št. 15/99 in nasl. – v nadaljevanju: statut) in veljavnega odloka o gospodarskih javnih službah v Občini Ravne na Koroškem (Medobčinski uradni vestnik, št. 9/94 – v nadaljevanju: odlok o gospodarskih javnih službah), pri čemer poudarja, da navedeni predpisi ne določajo izrecno pravice do neposrednega sodelovanja občanov pri sprejemanju odločitev v zvezi z izvajanjem gospodarske javne službe. Pravica iz 44. člena ustave je občanom po mnenju nasprotnega udeleženca zagotovljena na več drugih načinov – lahko npr. predlagajo spremembo izpodbijanega odloka oziroma sprejetje novega predpisa (45. člen ZLS) ali pa njegovo potrditev na referendumu (46. člen ZLS). Poleg tega je pobudnik tudi sam svetnik, ki je pri odločanju sodeloval, tako da njegove pravice iz 44. člena ustave nedvomno niso bile kršene.
3. Glede zatrjevane kršitve 56. člena ZGJS nasprotni udeleženec pojasnjuje, da je namero po sprejemu in uveljavitvi izpodbijanega odloka ustrezno uskladil (kar naj bi omogočal 33. člen izpodbijanega odloka) ter spremenjeno in dopolnjeno namero objavil v Uradnem listu RS, št. 8/02, pri čemer je za vložitev oziroma dopolnitev že vloženih vlog zainteresiranih oseb določil rok 30 dni. Petnajstdnevni rok, določen v 33. členu odloka o vlaganju javnega kapitala, je le posledica napake pri objavi, ki je bila odpravljena s popravkom v Uradnem listu RS, št. 10/02.
4. Glede domnevne kršitve 46. člena ZLS nasprotni udeleženec odgovarja, da je v celoti upošteval voljo volivcev. Občina Prevalje je na podlagi 5. člena odloka o gospodarskih javnih službah in 85. člena statuta dolžna na svojem območju zagotavljati oskrbo s plinom, vendar sama določi, v kateri organizacijski obliki znotraj zakonsko predvidenih oblik zagotavljanja javnih služb se bo konkretna javna služba opravljala. Zgolj dejstvo, da se je javna služba oskrbe s plinom do sedaj izvajala preko javnega podjetja oziroma da so volivci na naknadnem referendumu glasovali proti odloku o podelitvi koncesije, ne pomeni, da Občina Prevalje ne sme sprejeti novega odloka, s katerim bo določila drugačen način izvajanja javne službe. ZGJS namreč ne omejuje lokalne skupnosti pri odločanju, ali bo zagotavljala javno službo prek oseb javnega ali prek oseb zasebnega prava, če ta omejitev ni izrecno določena z odlokom. Oba sporna odloka se po zatrjevanju nasprotnega udeleženca razlikujeta po svoji pravni naravi in tudi po vsebini. Da je ravnanje občine povsem skladno z veljavno zakonodajo, naj bi potrjevalo tudi mnenje Inštituta za javno upravo z dne 23. 11. 2001, ki ga je občina pridobila po izvedenem referendumu. Glede plačevanja določenega nadomestila za uporabo javne infrastrukture nasprotni udeleženec navaja, da je to običajna praksa države in lokalnih skupnosti. Ne vidi razloga, zakaj naj oseba zasebnega prava ne bi imela obveznosti, da vlagatelju za pravico uporabe oziroma gospodarsko izkoriščanje že zgrajene plinovodne infrastrukture plača nekakšno nadomestilo, ki ga je mogoče razumeti tudi kot kapitalski donos javnega kapitala, vloženega v osebo zasebnega prava s strani vlagatelja. V zvezi z dajatvami, ki naj bi jih oseba zasebnega prava plačevala občini, pa navaja, da te ne sodijo v javnopravni del razmerja med osebo zasebnega prava in občino in zato niso del splošnega akta. Občina se sklicuje tudi na to, da ustavno sodišče pobudniku s tega vidika ni priznalo pravnega interesa.

5. V skladu z določbo 24. člena zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 — v nadaljevanju: ZUstS) lahko vsakdo da pobudo za začetek postopka, če izkaže svoj pravni interes. Ta pa je podan, če predpis, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma pravni položaj. Po ustaljeni praksi ustavnega sodišča mora biti pravni interes neposreden in konkreten, morebitna ugoditev pobudnikovemu predlogu mora privesti do spremembe njegovega pravnega položaja.
6. Ustavno sodišče je pobudo za oceno izpodbijanega odloka s sklepom št. U-I-43/02 z dne 21. 3. 2002 sprejelo in do končne odločitve zadržalo njegovo izvrševanje. Pobudniku je priznalo pravni interes kot predlagatelju in udeležencu naknadnega referenduma, ne pa za izpodbijanje predpisa po vsebini, to je za oceno njegove skladnosti s 56. členom ZGJS. Pobudnik namreč zatrjuje, da mu je bila s sprejemom izpodbijanega odloka o vlaganju javnega kapitala kršena ustavna pravica iz 44. člena ustave, ker naj bi bil izpodbijani odlok o vlaganju javnega kapitala vsebinsko popolnoma enak odloku o podelitvi koncesije, s čimer naj bi Občinski svet kršil odločitev volivcev (tudi njegovo) na naknadnem referendumu. Ker glede na določbe ZLS odločitev volivcev na naknadnem referendumu zavezuje občinski svet tako, da do konca njegovega mandata ne sme sprejeti enakega predpisa, bi takšna trditev pobudnika, če bi se izkazala v nadaljevanju ustavnosodne presoje za resnično, pomenila kršitev postopka sprejemanja izpodbijanega odloka, pobudniku pa bi bilo onemogočeno učinkovito uresničevanje pravice, zagotovljene z 90. členom v zvezi s 44. členom ustave. V teh okvirih je opravljena tudi ustavnosodna presoja.

7. V 90. členu ustave je urejen referendum kot oblika neposrednega odločanja volivcev o ustavi, zakonih ali drugih pravnih aktih in o drugih pomembnih družbenih vprašanjih. Gre za pravico vseh državljanov z volilno pravico, da neposredno sodelujejo pri upravljanju javnih zadev (44. člen ustave). Pravica iz 44. člena ustave pa je klasična splošna ustavna pravica, katere bistvena značilnost je, da vsem državljanom v skladu z zakonom jamči možnost sodelovanja pri upravljanju javnih zadev. Najbolj neposredno se izvaja na ravni lokalnih skupnosti ter z referendumskim odločanjem in zakonsko iniciativo, posredno pa z volitvami. Pravica do sodelovanja pri upravljanju javnih zadev nima samostojne zakonske ureditve, pač pa se uresničuje v okviru zakonodaje, ki ureja lokalno samoupravo, referendum in ljudsko iniciativo ter volitve.
8. Neposredno odločanje v občinah (lokalni referendum) ureja ZLS. Ta v 46. členu določa, da občani lahko odločajo o vprašanjih, ki so vsebina splošnih aktov občine, razen o proračunu in zaključnem računu občine ter o splošnih aktih, s katerimi se v skladu z zakonom predpisujejo občinski davki in druge dajatve. Referendum se opravi kot naknadni referendum, na katerem občani potrdijo ali zavrnejo sprejeti splošni akt občine ali njegove posamezne določbe (prvi odstavek 46. člena). Če je sprejeti splošni akt ali njegove posamezne določbe zavrnjen, se splošni akt ne objavi, dokler se ob upoštevanju volje volivcev ne spremeni. Odločitev volivcev na referendumu zavezuje občinski svet do konca njegovega mandata.
9. V obravnavanem primeru je javna služba oskrbe z zemeljskim plinom v Občini Prevalje urejena z odlokom o gospodarskih javnih službah v Občini Ravne na Koroškem (Medobčinski vestnik, št. 9/94) in odlokom o oskrbi naselij z zemeljskim plinom in toplotno energijo v Občini Ravne–Prevalje (Uradni list RS, št. 64/97). Izvaja jo Javno komunalno podjetje Log, ki so ga ustanovile Občine Ravne na Koroškem, Prevalje, Mežica in Črna na Koroškem. Občina Prevalje se je odločila, da bo izvajanje lokalne službe distribucije zemeljskega plina zagotavljala v drugačni obliki – s podelitvijo koncesije osebi zasebnega prava. Zato je dne 13. 7. 2001 občinski svet na 22. redni seji sprejel odlok o podelitvi koncesije. O navedenem odloku je bil na iniciativo pobudnika dne 7. 10. 2001 izpeljan naknadni referendum. Na referendumu odlok o podelitvi koncesije ni bil potrjen. Januarja 2002 je občinski svet sprejel izpodbijani odlok o vlaganju javnega kapitala. Pobudnik zatrjuje, da je izpodbijani odlok vsebinsko enak odloku o podelitvi koncesije.
10. Najprej je treba ugotoviti, da sta koncesionirana javna služba in zagotavljanje javnih dobrin z javnim kapitalom dve različni obliki izvajanja javne službe, čeprav je v obeh primerih nosilec izvajanja javne službe civilnopravna oseba. To izhaja tako iz ZGJS (ta v 6. členu, kjer določa oblike zagotavljanja javnih služb, opredeljuje vsako posebej,(1) oziroma obe obliki tudi obravnava v različnih poglavjih) kot iz samega načina izvajanja javne službe. Katera oblika zagotavljanja javne službe je primernejša, je stvar ocene občine. V obravnavanem primeru zato odločitev občine, da z izpodbijanim odlokom kot način zagotavljanja javne službe določi vlaganje javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava, sama po sebi ni sporna.
11. V ZGJS je postopek za podelitev koncesije določen zelo podrobno. Začne se z izdajo koncesijskega akta (odlok občinskega sveta), ki mora vsebovati določbe o vseh poglavitnih parametrih bodočega koncesijskega razmerja in predstavlja javnopravni del koncesijskega razmerja. Člen 33 ZGJS podrobno določa vsebino koncesijskega akta. O izbiri koncesionarja odloči koncedent z upravno odločbo. Na podlagi odločbe nastane med koncedentom in koncesionarjem upravnopravno razmerje, ki daje izbranemu kandidatu pravico do izvajanja javne službe v skladu s koncesijskim aktom. ZGJS določa, da morata koncedent in koncesionar skleniti pisno koncesijsko pogodbo, s katero uredita medsebojna razmerja. V zakonu so določene tudi bistvene sestavine pogodbe (39. člen). Koncesijska pogodba bo v glavnem prevzela določbe koncesijskega akta o obveznostih koncesionarja, v bistvu gre le še za formalni pečat postopka, ki se je odvijal od izdaje koncesijskega akta do izdaje odločbe o izbiri. To izhaja tudi iz 39. člena ZGJS, ki določa, da v primeru neskladja med določbami koncesijskega akta in določbami koncesijske pogodbe veljajo določbe koncesijskega akta.
12. Glede zagotavljanja javne službe z vlaganjem javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava pa ZGJS ne vsebuje tako podrobnih določb. Zakon določa, da lokalna skupnost javne dobrine lahko zagotavlja z vlaganjem javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava (prvi odstavek 54. člena) ter da se za vloženi kapital štejejo denar, stvari in vrednostni papirji (drugi odstavek 54. člena). Odločitev o vlaganju javnega kapitala lahko sprejme vlagatelj samoiniciativno, lahko pa tudi na podlagi prejete vloge zainteresirane osebe zasebnega prava. V prvem primeru se izvede javni razpis za pridobivanje zainteresiranih oseb zasebnega prava (55. člen ZGJS), v drugem primeru pa mora vlagatelj pred odločitvijo namero objaviti v uradnem glasilu in določiti najmanj 30-dnevni rok za vložitev vlog drugih zainteresiranih oseb (56. člen ZGJS). V obeh primerih odloči vlagatelj o izbiri z upravno odločbo (57. člen ZGJS). Pomembno je, da vlagatelj z izbrano osebo sklene posebno pogodbo o vlaganju javnega kapitala. Pogodba mora biti sklenjena v pisni obliki in mora poleg splošnih pogodbenih sestavin vsebovati zlasti tudi določbe o: vrsti in višini vloženega javnega kapitala; obliki in načinu vlaganja; namenu vlaganja; obdobju, za katero se javni kapital vlaga; načinu vračila ali odkupa vloženega javnega kapitala; pravicah in obveznostih glede objektov, zgrajenih z javnim kapitalom; pravicah in obveznostih vlagatelja do vloženega javnega kapitala in upravljanja; pravicah in obveznostih osebe zasebnega prava do uporabe in razpolaganja z vloženim javnim kapitalom; vrsti in pogojih zagotavljanja in uporabe javnih dobrin; času (trajanju) obveznosti zagotavljanja javnih dobrin; razmerjih osebe zasebnega prava do uporabnikov javnih dobrin; pogodbenih kaznih ter razlogih za odpoved, razvezo in razdrtje pogodbe ter pravicah in obveznostih pogodbenih strank v takšnih primerih (58. člen). Namen takšne posebne pogodbe je zlasti v tem, da se strogo loči javni kapital od zasebnega in da se opredelijo natančni pogoji njegove uporabe. Poleg tega bo imela takšna pogodba velikokrat tudi posamezne elemente koncesijske pogodbe, in sicer v tistem delu, v katerem se bo nanašala na vrsto in pogoje zagotavljanja in uporabe javnih dobrin, na trajanje obveznosti zagotavljanja javnih dobrin in na razmerja osebe zasebnega prava do uporabnikov javnih dobrin.
13. Pobudnik zatrjuje, (1) da naj bi tako odlok o podelitvi koncesije kot tudi izpodbijani odlok določala plačilo enkratnega nadomestila za uporabo že zgrajenega omrežja, (2) da naj bi koncesionar enkrat letno plačeval koncesijsko dajatev, oseba zasebnega prava pa naj bi vlagatelju enkrat letno plačevala letno dajatev, (3) da naj bi enako kot koncesionar tudi oseba zasebnega prava po potrebi (v manjšem obsegu) s svojimi sredstvi in sredstvi občanov dograjevala omrežje in (4) da naj bi se obe pogodbi sklenili za 30 let. Navedeno po njegovem mnenju dokazuje, da se z izpodbijanim odlokom pravzaprav podeljuje koncesija. Ustavno sodišče ugotavlja, da izpodbijani odlok ne vsebuje elementov, na podlagi katerih bi lahko sklepali, da gre za koncesijski akt. Res je sicer, da določba 10. člena izpodbijanega odloka kot pogoj za izbiro zainteresirane osebe zasebnega prava določa “zagotovljena potrebna sredstva v zvezi z zahtevano izgradnjo omrežja za distribucijo plina in njegovo upravljanje in plačilom denarnega nadomestila za uporabo omrežja”, kar je običajno v primerih podelitve koncesije, vendar zgolj zaradi tega izpodbijanega odloka ne moremo šteti za koncesijski akt. Določbe ZGJS namreč ne preprečujejo, da bi se tudi v primeru vlaganja javnega kapitala v dejavnost osebe zasebnega prava za vložene stvari plačevalo nadomestilo. Drugi očitki pobudnika, ki naj bi utemeljevali vsebinsko enakost odlokov, izhajajo iz določb javnega razpisa, ki ga je objavila občina na podlagi izpodbijanega odloka. Ustavno sodišče ni pristojno za presojo določb javnega razpisa, ker le-ta ni predpis oziroma splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, ampak akt, izdan v postopku za pridobivanje in izbor najprimernejše zainteresirane osebe zasebnega prava (podobno v sklepu št. U-I-98/99 z dne 16. 7. 1999 – OdlUS VIII, 197). Zato se v presojo določb javnega razpisa ni spuščalo. Poleg tega morebitna nezakonitost vsebine javnega razpisa sama po sebi še ne pomeni istočasno tudi nezakonitosti odloka in s tem kršitve na referendumu izražene volje občanov.
14. Ker je ustavno sodišče ugotovilo, da izpodbijani odlok ni vsebinsko enak odloku o podelitvi koncesije, ni v neskladju z 90. členom v zvezi s 44. členom ustave in z določbo 46. člena ZLS. Določba 25. ZRLI, ki naj bi bila tudi ena od kršenih zakonskih določb, pa se v obravnavanem primeru sploh ne more uporabiti, ker zavezuje k spoštovanju referendumske odločitve Državni zbor in ne občinskega sveta.

15. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno.

(1) Člen 6 ZGJS (oblike zagotavljanja javnih služb) določa, da republika oziroma lokalna skupnost zagotavlja gospodarske javne službe v naslednjih oblikah: (1) v režijskem obratu, kadar bi bilo zaradi majhnega obsega ali značilnosti službe neekonomično ali neracionalno ustanoviti javno podjetje ali podeliti koncesijo); (2) v javnem gospodarskem zavodu, kadar gre za opravljanje ene ali več gospodarskih javnih služb, ki jih zaradi njihove narave ni mogoče opravljati kot profitne oziroma če to ni njihov cilj); (3) v javnem podjetju, kadar gre za opravljanje ene ali več gospodarskih javnih služb večjega obsega ali kadar to narekuje narava monopolne dejavnosti, ki je določena kot gospodarska javna služba, gre pa za dejavnost, ki jo je mogoče opravljati kot profitno); (4) z dajanjem koncesij osebam zasebnega prava in (5) z vlaganjem javnega kapitala v dejavnost oseb zasebnega prava, kadar je takšna oblika primernejša od oblik iz prejšnjih alinei.