Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobude Majde Dreo, Iztoka Daria Šilca, Darinke Pavlič, vseh iz Ljubljane, mlad. Ariane Pavlič Dolgan iz Ljubljane, ki jo zastopa Darinka Pavlič iz Ljubljane, in Janje Ošlaj iz Kranja, ki jo zastopa Ksenija Ocvirk, odvetnica v Ljubljani, na seji dne 23. aprila 2003

1. Prvi odstavek 105. člena ter prvi in drugi odstavek 114. člena zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list SRS, št. 15/76, 30/86, 1/89, 14/89 in Uradni list RS, št. 13/94, 82/94, 26/99, 60/99, 70/00 in 64/01) so v neskladju z ustavo v obsegu, kot izhaja iz obrazložitve te odločbe.
2. Prvi odstavek 106. člena in četrti odstavek 114. člena zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih se razveljavita.
3. Drugi odstavek 106. člena, 107. člen in tretji odstavek 114. člena zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih niso v neskladju z ustavo.
4. Državni zbor mora neskladnost iz 1. točke izreka odpraviti v enem letu od objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
5. Razveljavitev iz 2. točke izreka začne učinkovati po poteku enega leta od dneva objave te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

1. Pobudniki izpodbijajo določbo 106. člena zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju: ZZZDR). Zatrjujejo, da določba prvega odstavka 106. člena ne omogoča enakega obravnavanja in ne omogoča enake pravice do sodnega varstva. Po njihovih navedbah naj bi ustvarjala možnost, da je za ene primere predviden takojšen dostop do sodišča, medtem ko je za druge primere predviden upravni postopek z naknadno sodno kontrolo. Menijo, da je pot do sodne kontrole v upravnih zadevah predolga ter da pravdni in upravni postopek ne nudita enakih temeljnih procesnih jamstev. Opozarjajo tudi, da je pravica do osebnih stikov po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice civilna pravica, zato bi morali to pravico obravnavati v okviru določb pravdnega postopka o starševskih in zakonskih sporih in ne v upravnem postopku. Različno obravnavanje v tem primeru pogojuje okoliščina (na primer rojstvo otroka v zakonski zvezi), na katero posameznik ne more vplivati. Vse to naj bi po mnenju pobudnikov nasprotovalo načelu enakega uživanja pravic in svoboščin ne glede na osebno okoliščino, kar naj bi kršilo pravico do enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena ustave), načelo enakega varstva pravic (22. člen ustave), pravico do sodnega varstva (23. člen ustave), pravico do pravnega sredstva (25. člen ustave), 12. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju: KOP), 13. in 114. (prav 14. člen) člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP), 2., 23. in 24. člen Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 7/71 – v nadaljevanju: pakt). Kršen naj bi bil tudi 14. člen pakta, ki predpisuje dolžnost držav, da z ustreznimi ukrepi zagotovijo enakost zakoncev med trajanjem zakonske zveze in ob razvezi, ter dolžnost držav, da poskrbijo za ukrepe, ki so potrebni za varstvo otrok. Država naj bi z izpodbijano ureditvijo nedopustno posegla tudi v pravico do družinskega življenja (8. člen EKČP). Prvi odstavek 106. člena ZZZDR naj bi nasprotoval tudi določbi 4. člena v zvezi z drugim odstavkom 2. člena, 3. členu in drugemu odstavku 6. člena KOP, po katerih je Republika Slovenija vsakemu otroku ne glede na raso, poreklo, rojstvo ali kakršenkoli položaj otroka oziroma njegovih staršev dolžna zagotoviti takšno skrb, kot je potrebno za njegovo blaginjo. Pobudniki menijo, da prvi odstavek 106. člena ZZZDR določa le pristojnost za odvzem oziroma omejitev stikov. Po njihovih navedbah bi moralo biti odločanje o izvrševanju stikov že po sedanji ureditvi v pristojnosti sodišča. Pobudniki zatrjujejo, da je pomen prvega odstavka 106. člena ZZZDR v praksi in teoriji sporen, zato mu očitajo nedoločenost in neskladje z načelom pravne države (2. člen ustave). Navajajo, da je odločanje o osebnih stikih nujno povezano z odločanjem o vzgoji in varstvu otrok, zato je pravna ureditev, po kateri o stikih odloča center za socialno delo, v nasprotju z načelom enakosti pred zakonom. Ker v sodnem in upravnem postopku otroku niso zagotovljena enaka jamstva, naj bi bila ureditev glede odločanja o osebnih stikih tudi v nasprotju s pravico do enakega varstva pravic (22. člen ustave).
2. Prvemu odstavku 106. člena ZZZDR pobudniki prav tako očitajo, da stike opredeljuje samo kot pravico staršev, ne pa tudi kot pravico otroka. S tem naj bi bila določba prvega odstavka 106. člena v nasprotju s tretjim odstavkom (prav 3. točko) 9. člena KOP. Menijo, da zakonska ureditev, ki otroku ne priznava pravice do stikov in mu ne zagotavlja izvršljivosti te pravice (tako kot to v določeni meri zagotavlja staršem), krši tudi načelo enakosti pred zakonom (14. člen ustave), načelo enakega varstva pravic (22. člen ustave), načelo posebnega varstva otrok (tretji odstavek 53. člena ustave), pravice in dolžnosti staršev (54. člen ustave), pravice otrok (56. člen) ter 18. člen KOP, po katerem so starši enako odgovorni za otrokovo vzgojo in razvoj.
3. Drugemu odstavku 106. člena ZZZDR pobudniki očitajo, da ne vzpodbuja in ne zagotavlja možnosti za redno vzdrževanje osebnih stikov med otrokom in starši. S tem določba drugega odstavka 106. člena ZZZDR po njihovem mnenju nasprotuje 3. točki 9. člena KOP, ki države podpisnice zavezuje spoštovati pravico otroka, ki je ločen od enega ali od obeh staršev, da redno vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema roditeljema. S tem, ko staršem in otrokom ni zagotovljena možnost rednega uresničevanja osebnih stikov, naj bi bile nedopustno prizadete tudi pravica do družinskega življenja (8. člen EKČP), pravice in dolžnosti staršev iz 54. člena ustave, po katerem imajo starši pravico vzdrževati, izobraževati in vzgajati otroke. Prav osebni stik z otrokom naj bi pomenil eno od možnih oblik vpliva s pomočjo vzgoje in izobraževanja na otroka. Zato naj bi izpodbijana ureditev, ki ne zagotavlja možnosti za uresničitev pravice do rednih stikov, kršila tudi pravico staršev do verske in moralne vzgoje svojih otrok (tretji odstavek 41. člena ustave). Prav tako naj bi kršila tudi 18. člen KOP, po katerem so starši enako odgovorni za otrokovo vzgojo in razvoj.
4. Pobudniki menijo, da je neustrezna tudi določba prvega odstavka 88. člena zakona o socialnem varstvu (Uradni list RS, št. 54/92 – v nadaljevanju: ZSV) v delu, v katerem se nanaša na pristojnost iz 106. člena ZZZDR. Zatrjujejo, da je prvi odstavek 88. člena ZSV arbitraren, ker ne določa, koga strokovni svet centra za socialno delo imenuje v strokovno komisijo, niti nista v tej določbi predpisana število članov in njihova strokovna izobrazba. S tem naj bi izpodbijana določba nasprotovala načelu pravne države (2. člen ustave), pravici do osebne varnosti (34. člen ustave), načelu enakosti pred zakonom (14. člen ustave) in pravici do enakega varstva pravic (22. člen ustave).
5. Pobudniki zatrjujejo tudi, da določbi 114. in 107. člena ZZZDR staršem onemogočata, da bi tudi v primeru njihovega ločenega življenja še naprej skupaj skrbeli za otroka, kar naj bi pomenilo nedopusten poseg v načelo enakosti (drugi odstavek 14. člena ustave), v pravice in dolžnosti staršev (54. člen ustave) in v 18. člen KOP, ki določa, da so starši enako odgovorni za otrokovo vzgojo in razvoj. Določba 114. člena ZZZDR naj bi pobudnikom kršila tudi pravico do enakega varstva pravic (22. člen ustave).
6. Državni zbor na pobudo ni odgovoril. Vlada je v svojem mnenju povzela stališče Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve (v nadaljevanju: ministrstvo), oba pa utemeljenost pobude zavračata. Menita, da odločanja centrov za socialno delo ne moremo šteti za poseg v sodno pristojnost. Opozarjata, da bi odvzem pristojnosti centrom za socialno delo na področju osebnih stikov pomenil tudi odvzem pristojnosti strokovnim komisijam, ki v skladu z 88. členom ZSV s svojimi mnenji varujejo korist otroka v postopku. Po mnenju vlade in ministrstva je neutemeljen tudi očitek, da je strokovna komisija po 88. členu ZSV večinoma sestavljena iz delavcev centra, ki odloča o predmetu spora. Prav tako naj bi bil neutemeljen tudi očitek pobudnikov, da znanje članov strokovne komisije ni na ravni sodnih izvedencev. Navajata, da izpodbijani 107. člen ZZZDR ne ureja načina izvrševanja roditeljske pravice v primeru ločenega življenja, temveč vsebuje le način vročanja pisanj otroku. Neutemeljen naj bi bil tudi očitek predlagateljev, da je ureditev 114. člena ZZZDR v nasprotju z 18. členom KOP. Vlada in ministrstvo menita, da je od imetništva treba ločiti izvrševanje roditeljske pravice. Navajata, da tudi v primeru ločenega življenja drugi od staršev ostaja imetnik roditeljske pravice in to lahko tudi izvršuje s soodločanjem o pomembnejših zadevah glede otroka. Ministrstvo navaja tudi, da pripravlja spremembe in dopolnitve ZZZDR, s katerimi bo organ, pristojen za odločanje o vzgoji in varstvu, v bodoče odločal tudi o osebnih stikih. Sprememba naj bi predvidela tudi ločitev strokovnega svetovalnega dela centrov za socialno delo od odločanja na področju urejanja osebnih stikov staršev z otroki oziroma za urejanje razmerij staršev do otrok.
7. O mnenju vlade so se izjavili pobudniki Iztok Dario Šilc, Darinka Pavlič in mlad. Ariana Pavlič Dolgan. Vsi trije vladi očitajo, da se ni opredelila do bistvenih navedb v pobudi. Darinka Pavlič in mlad. Ariana Pavlič Dolgan sta se izjavili tudi o mnenju Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve. Pobudo sta razširili tudi na presojo 119. člena ZZZDR. Pobudnici navajata, da nasprotna udeleženca kot pravno podlago za odločanje centra za socialno delo o izvrševanju osebnih stikov konstruirata z navezovanjem prvega odstavka 106. člena ZZZDR na 119. člen ZZZDR. Določbi 119. člena očitata nejasnost in nedoločenost, ker ukrepi, s katerimi center za socialno delo lahko poseže v pravico do družinskega življenja, niso izrecno navedeni. Zato naj bi ta nasprotovala varstvu pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen ustave), ustavni določbi o zakonski zvezi in družini (53. člen ustave), pravicam in dolžnostim staršev (54. člen ustave), pravicam otrok (56. člen ustave) ter pravici do zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP).

8. Po 24. členu zakona o ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) mora tisti, ki vloži pobudo za začetek postopka, izkazati svoj pravni interes. Pobudniki pravni interes izkazujejo z odprtimi postopki za urejanje osebnih stikov. Ustavno sodišče je pobude sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS takoj nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

Presoja prvega odstavka 106. člena ZZZDR
9. Prvi odstavek 106. člena ZZZDR določa, da ima tisti od staršev, ki ne živi skupaj z otrokom, pravico do osebnih stikov, razen če center za socialno delo glede na koristi otroka ne odloči drugače. Na podlagi tretjega odstavka 78. člena in 80. člena ZZZDR odloča o odvzemu in omejitvi osebnih stikov ob razvezi ali razveljavitvi zakonske zveze sodišče. V vseh drugih primerih o stikih v skladu s prvim odstavkom 106. člena ZZZDR odloča center za socialno delo. Tako center odloča o odvzemu oziroma omejitvi osebnih stikov: če je treba stike odvzeti ali omejiti šele po koncu postopka za razvezo ali razveljavitev zakonske zveze (za spremembo sodne odločbe o odvzemu oziroma omejitvi stikov je pristojno sodišče), o odvzemu in omejitvi stikov po razpadu zunajzakonske skupnosti in razpadu življenjske skupnosti zakoncev, ki nista zahtevala razveze, ter o odvzemu in omejitvi stikov, ko starši sicer živijo ločeno. Center za socialno delo na zahtevo enega od staršev odloča tudi o načinu izvrševanja njegove pravice do stikov z otrokom, ki mu jo tisti od staršev, ki mu je otrok zaupan v vzgojo in varstvo, preprečuje. Sodišče odloča o odvzemu in omejitvi osebnih stikov po zakonu o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nasl. – v nadaljevanju: ZPP), medtem ko center za socialno delo odloča po zakonu o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 80/99 in nasl. – v nadaljevanju: ZUP).
10. Kadar odloča o stikih z otrokom sodišče, sme po četrtem odstavku 409. člena ZPP otroku postaviti zastopnika tudi, če si interesi otroka in zakonitih zastopnikov ne nasprotujejo, če spozna, da mu je zastopnik potreben zaradi varstva njegovih koristi. V skladu s prvim odstavkom 409. člena ZPP mora sodišče otroku, ki je dopolnil 15 let in je razsoden, omogočiti, da kot stranka v postopku samostojno opravlja procesna dejanja. Člen 410 ZPP določa posebne pravice otroka: pravico biti na primeren način obveščen o uvedbi postopka, pravico izraziti mnenje na neformalnem razgovoru (in ne v sodni dvorani), pravico imeti pri izražanju mnenja pri sebi osebo (in to lahko tudi poleg posebnega zastopnika), ki si jo otrok sam izbere, in pravico do samostojne pritožbe. Posebne pravice otroku omogočijo, da sam oziroma s pomočjo ustrezne osebe, ki ji zaupa, sodišču posreduje podatke, pomembne za odločitev o vzgoji in varstvu. Te pravice pa niso pomembne samo, ker odločitev o vzgoji in varstvu posredno vpliva na odločitev o odvzemu oziroma omejitvi stikov, temveč tudi zato, ker sme senat podatke, pridobljene od otroka v zvezi z odločanjem o vzgoji in varstvu, zaradi varstva njegove koristi uporabiti tudi za odločitev o stikih. Kadar odloča o stikih z otrokom center za socialno delo, imajo starši kot stranke v upravnem postopku pravico navajati dejstva, pomembna za odločitev, predlagati dokaze, se izjaviti o navedbah in dokaznih predlogih strank, biti navzoči na ustni obravnavi (146. člen ZUP in drugi) in vlagati pravna sredstva (223. člen ZUP). Položaj stranke v upravnem postopku ima tudi otrok kot tisti, ki ima za varstvo svojih pravic ali pravnih koristi pravico udeleževati se postopka (43. člen ZUP). Možnost zastopanja v upravnem postopku mu je dana prek kolizijskega zastopnika. Posebnih pravic, enakih tistim iz 409. in 410. člena ZPP, pa ZUP ne ureja.
11. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99 in OdlUS VIII, 169) poudarilo, da jamstvo enakega varstva pravic (22. člen ustave) staršem zagotavlja, da se v postopku odločanja o varstvu in vzgoji otrok izjavijo o dejstvih, pomembnih za odločitev, da povedo svoje mnenje in da je njihovo mnenje upoštevano pri odločitvi. Po isti določbi v zvezi s prvim odstavkom 56. člena ustave je pravica, da pove svoje mnenje, ki ga je pristojni organ pri odločitvi dolžan upoštevati, zagotovljena tudi otroku, ki je tako mnenje sposoben oblikovati. Ob upoštevanju starosti in zrelosti mu navedene določbe ustave poleg tega tudi zagotavljajo, da se bodisi sam bodisi po posebnem zastopniku, ki v primeru spora med starši ne sme biti eden od njiju, tudi sicer udeležuje postopka. Pri tem pa je treba upoštevati še določbo 3. točke 9. člena KOP, po kateri je treba spoštovati pravico otroka, ki je ločen od enega ali od obeh staršev, da redno vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi. Upoštevati pa je treba tudi določbe MEKUOP, ki v 3. točki 1. člena izrecno določa, da se uporablja v postopkih družinskega prava, zlasti tistih, ki se nanašajo na uresničevanje starševske odgovornosti, kot so vzgoja in varstvo ter osebni stiki z otrokom. Republika Slovenija je ob deponiranju listine o ratifikaciji MEKUOP z izjavo generalnemu sekretarju Sveta Evrope med postopki, za katere velja ta konvencija, določila tudi postopek odločanja o vzgoji in varstvu otroka, katerega sestavni del so tudi osebni stiki staršev z otrokom.
12. Upoštevaje navedeno niso utemeljeni očitki pobudnikov, s katerimi utemeljujejo pomanjkljivosti postopka pred centrom za socialno delo, kolikor se nanaša na položaj staršev v postopku. Presoja njihove utemeljenosti, kolikor zadevajo položaj otroka in njegove pravice, kadar se odloča o stikih njegovih staršev z njim, pa je odvisna od vprašanja, ali so jim že na podlagi navedenih določb ustave in KOP ter MEKUOP zagotovljene vse navedene pravice, kadar o tem na podlagi prvega odstavka 106. člena ZZZDR odloča center za socialno delo – zlasti z vidika tega, ali so določbe navedenih mednarodnih konvencij, ki zagotavljajo še posebne pravice otroku, neposredno uporabljive ob tem, da jih ZUP posebej ne ureja.
13. Ustavno sodišče je v mnenju št. Rm-1/97 z dne 5. 6. 1997 (Uradni list RS, št. 40/97 in OdlUS VI, 86) razložilo pomen tistega dela 8. člena ustave, ki določa, da se ratificirane in objavljene mednarodne pogodbe uporabljajo neposredno. Na podlagi zakona o ratifikaciji, ki je notranjepravni akt, določbe mednarodne pogodbe preidejo v notranji pravni red države. To se zgodi v primeru, ko so njene določbe neposredno uporabljive, kar pomeni, da urejajo pravice in obveznosti pravnih ali fizičnih oseb. Če niso neposredno uporabljive, pa takšne ratificirane in objavljene ter veljavne mednarodne pogodbe ustvarjajo za državo mednarodnopravno obveznost, po kateri mora v notranjem pravnem redu sprejeti ustrezne notranjepravne akte, s katerimi bo zagotovila izpolnitev te obveznosti. Zato je za presojo skladnosti zakonske ureditve z mednarodno pogodbo pomembno, ali je ustrezna določba mednarodne pogodbe neposredno uporabljiva. Odgovor na to vprašanje so vselej poklicana dati sodišča v državi, v postopku ustavnosodne presoje ustavno sodišče.
14. Določba 3. točke 9. člena KOP je neposredno uporabljiva z vidika tega, da iz nje jasno izhaja pravica otroka do rednega vzdrževanja osebnih stikov z obema staršema. Ob uveljavitvi te določbe v našem pravnem redu je že veljala določba prvega odstavka 106. člena ZZZDR. To pa pomeni, da je določba 3. točke 9. člena KOP kasnejša hierarhično višja (8. člen ustave) določba, ki ob svoji uveljavitvi razveljavi dotlej veljavne morebiti drugačne določbe (lex posterior derogat legi priori). Zato se ustavnemu sodišču ni bilo treba spustiti v vprašanje, ali je glede na določbo prvega odstavka 56. člena ustave določbo prvega odstavka 106. člena ZZZDR treba razlagati tako, saj je določba 3. točke 9. člena KOP, ki to pravico daje, povsem nedvoumna.
15. Drugačna pa je situacija glede določb MEKUOP. Ta posebej ureja procesne pravice otroka (3. do 5. člen), dolžnosti pristojnih organov, ki odločajo o stikih z otroki (6. do 9. člen), ter vlogo posebnega zastopnika otroka (10. člen). Med procesnimi pravicami otroku z zadostno stopnjo razumevanja po notranjem pravu priznava pravico do obveščenosti in do izražanja lastnega mnenja v postopkih in pravico zaprositi za imenovanje posebnega zastopnika. Državam podpisnicam prepušča odločitev o tem, ali bodo otroku v postopku zagotovile tudi dodatne procesne pravice (5. člen), med njimi tudi pravico do uresničevanja nekaterih ali vseh pravic strank v takšnih postopkih (člen 5d). Posebej opredeljuje vlogo pravosodnih organov, ki so pristojni za odločanje, pri čemer pod tem pojmom razume tako sodišče kot upravni organ z enakovrednimi pooblastili (prva alinea a) točke 2. člena). Zavezuje jih, da pred sprejemom odločitve a) proučijo, ali imajo na voljo dovolj informacij, in b) da sprejmejo odločitev v korist otroka in da, kadar se za otroka po notranjem pravu šteje, da ima zadostno stopnjo razumevanja, zagotovijo, da je otrok dobil vse ustrezne informacije, da se sami ali prek drugih oseb ali organov posvetujejo z otrokom osebno, če je treba zasebno in na način, ki ustreza njegovi stopnji razumevanja, omogočijo otroku, da izrazi svoje mnenje in to mnenje tudi ustrezno upoštevajo (6. člen). Pristojni organi so dolžni ukrepati hitro, v nujnih primerih morajo biti pooblaščeni sprejemati takoj izvršljive odločitve (7. člen), v primerih, določenih z notranjim pravom, ukrepati na svoj predlog, kadar je resno ogrožena otrokova blaginja (8. člen) ter imenovati posebnega zastopnika (“a special representative“, prvi odstavek 9. člena). Pri tem konvencija priporoča podpisnicam, naj proučijo možnost, da pristojni organi imenujejo ločeno posebnega zastopnika (“a separate representative“, drugi odstavek 9. člena), v ustreznih primerih odvetnika, ki bi zastopal otroka. Poleg tega pa MEKUOP posebej opredeljuje naloge posebnega zastopnika otroka (10. člen).
16. Vendar je večina navedenih določb MEKOUP takšnih, da jih brez ustrezne zakonske ureditve ni mogoče uresničevati. To je na prvi pogled vidno za določbe drugega odstavka 4. člena ter 5., 7. in 8. člena MEKOUP. Takšne pa so tudi vse tiste določbe (zlasti 3. člen, b) točka 6. člena, b) točka 10. člena), iz katerih izhaja, da mora zakonodajalec opredeliti, v katerih primerih (bodisi različna starost bodisi druge okoliščine, na podlagi katerih bodo imeli pristojni organi jasno navodilo, katere pravice je treba zagotavljati) ima otrok zadostno stopnjo razumevanja, da bo lahko uresničeval posamezne pravice, ki mu jih konvencija zagotavlja. Ali je glede teh vprašanj potrebna posebna zakonska ureditev in torej ni mogoče govoriti o neposredni uporabljivosti teh določb, je nenazadnje razvidno tudi iz prej navedenih določb ZPP(1), ki jih je zakonodajalec že sprejel za sodni postopek.
17. S tem, ko prvi odstavek 106. člena ZZZDR določa za odločanje o stikih otroka s starši pristojnost centra za socialno delo, sicer sam po sebi ni v neskladju z določbami konvencije, saj ta dopušča, da o tem odloča upravni organ, vendar samo, če ima enaka pooblastila kot sodišče. Teh pa centri za socialno delo nimajo. Pomembne določbe MEKOUP, ki zagotavljajo posebne pravice otroka, kadar se odloča o njegovih stikih s starši, niso neposredno uporabljive. ZUP, ki ga uporabljajo centri za socialno delo, pa nima takšnih določb, kot jih ima ZPP. Zato zakonodajalec ni izpolnil obveznosti, h katerim se je zavezala država z ratifikacijo MEKOUP. In to je tudi razlog, zaradi katerega je določba prvega odstavka 106. člena ZZZDR v neskladju s prej navedenimi določbami MEKOUP. Zato jo je ustavno sodišče razveljavilo.
18. Pri tem se ustavnemu sodišču ni bilo treba opredeliti do tega, ali delitev pristojnosti med sodiščem in centrom za socialno delo zagotavlja učinkovito uresničevanje pravic, ki so otrokom, kadar se odloča o stikih s starši (kar je neločljivo povezano z odločitvijo o vzgoji in varstvu otroka), zagotovljene z MEKOUP. Zakonodajalec pa se pri pripravi nove ureditve ne bo mogel izogniti odgovoru na to vprašanje kakor tudi ne temu, ali takšno sodno varstvo zagotavlja veljavna ureditev ukrepov, ki jih zagotavljata 7. in 8. člen MEKOUP.
19. Po ugotovitvi, da je prvi odstavek 106. člena v neskladju z določbami MEKOUP, ustavno sodišče ni presojalo, ali so podane tudi druge zatrjevane neskladnosti.

Presoja drugega odstavka 106. člena ZZZDR
20. Drugi odstavek 106. člena ZZZDR se glasi: “Tisti od staršev, pri katerem otrok živi, je dolžan omogočiti stike iz prejšnjega odstavka.“ Pobudniki mu očitajo, da ne vzpodbuja in ne zagotavlja možnosti za redno vzdrževanje osebnih stikov med otrokom in starši. S tem naj bi izpodbijana določba nasprotovala 3. točki 9. člena in 18. členu KOP, pravici do družinskega življenja (8. člen EKČP), tretjemu odstavku 41. člena ustave ter pravicam in dolžnostim staršev (54. člena ustave). Izpodbijana določba sicer izrecno res ne govori o rednih osebnih stikih, vendar take razlage pojmovno ne izključuje. Še več, v skladu z določbo prvega odstavka 56. člena ustave in z načelom družinskega prava o varstvu otrokove koristi (6. člen ZZZDR), pa tudi v skladu s 3. točko 9. člena KOP je to določbo celo treba razlagati v smislu rednih stikov. Drugi odstavek 106. člena ZZZDR zagotavlja možnosti za izvrševanje (rednih) stikov, s tem da tistemu od staršev, pri katerem otrok živi, nalaga dolžnost omogočiti stike (oziroma dolžnost opustiti vse, kar bi stike lahko preprečilo). Izpodbijana določba zato ni v neskladju z navedenimi določbami ustave in mednarodnih konvencij. To, da morda ne zagotavlja in vzpodbuja izvrševanja rednih stikov med starši in otroki na zakonodajnotehnični način, ki bi bil z vidika otrokove koristi najboljši možni, pa samo po sebi še ne predstavlja neskladnosti z ustavo ali navedenimi mednarodnimi konvencijami. Na to ugotovitev tudi ne more vplivati dejstvo, da je bilo treba razveljaviti prvi odstavek 106. člena ZZZDR, saj je treba izvrševanje stikov omogočiti in vzpodbujati ne glede na to, kateri organ in v katerem postopku odloča o izvrševanju stikov.

Presoja prvega odstavka 105. člena ter prvega in drugega odstavka 114. člena ZZZDR
21. Ustavno sodišče pri odločanju o ustavnosti predpisa ni vezano na predlog iz pobude, temveč lahko oceni tudi ustavnost drugih določb istega predpisa, katerih ocena ustavnosti ni bila predlagana, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve (30. člen ZUstS). Ker je določba prvega odstavka 105. člena ZZZDR v medsebojni zvezi z izpodbijanima prvim in drugim odstavkom 114. člena ZZZDR, je ustavno sodišče začelo postopek tudi za oceno ustavnosti navedene določbe, ki ne ureja možnosti skupne vzgoje in varstva otroka, če se starši o tem sporazumejo in njihov sporazum ne nasprotuje otrokovi koristi.
22. Prvi odstavek 105. člena ZZZDR se glasi: “Če starši ne živijo skupaj, se morajo sporazumeti, pri katerem izmed njih bo otrok živel.“
Prvi in drugi odstavek 114. člena ZZZDR se glasita:

“(1) Kadar starši živijo ločeno, izvršuje roditeljsko pravico tisti izmed njih, pri katerem otrok živi.

(2) Če se zakon razveže ali razveljavi, izvršuje roditeljsko pravico roditelj, ki mu je otrok dan v varstvo in vzgojo.“
Navedene določbe izhajajo iz tega, da je eden od staršev v primeru ločenega življenja oziroma razpada njune življenjske skupnosti nujno izključen od izvrševanja roditeljske pravice. Določajo, da v primeru ločenega življenja oziroma razveze ali razveljavitve zakonske zveze živi otrok pri enem od staršev ter da izvršuje roditeljsko pravico le tisti od staršev, pri katerem otrok živi oziroma tisti, ki mu je otrok dan v vzgojo in varstvo.
23. Pravice in dolžnosti iz prvega odstavka 54. člena ustave so staršem dane v korist otroka. Predpostavljajo, da so jih starši pripravljeni in sposobni uresničevati v korist otroka. Po ustavi so pravice staršev do otroka enake (54. člen v zvezi s drugim odstavkom 14. člena ustave). Iz tega izhaja, da so starši praviloma dolžni skrbeti za otroka skupaj tudi v primeru, če živijo ločeno. Zato bi bilo z vidika ustavnih pravic staršev najprimerneje, da starši za otroka praviloma skrbijo in izvršujejo svoje pravice skupaj.(2) Ker zakonske določbe takšne možnosti ne predvidevajo, gre za poseg v navedeno človekovo pravico.
24. Ustavno sodišče presoja poseg v človekovo pravico na podlagi tako imenovanega strogega testa sorazmernosti. Ta izhaja iz tretjega odstavka 15. člena ustave. Po tej določbi so človekove pravice in temeljne svoboščine omejene samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa ta ustava. Prvi odstavek 54. člena ustave določa, da se smejo pravice staršev odvzeti ali omejiti samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Zato je bilo treba presoditi, ali je poseg v pravice in dolžnosti staršev dopusten zaradi ustavnega varstva otroka in njegovih pravic (56. člen ustave). Kot izhaja iz ustavnosodne presoje ustavnega sodišča (glej na primer odločbi št. U-I-137/93 z dne 2. 6. 1994, Uradni list RS, št. 42/94 in OdlUS III, 62 ter št. U-I-290/96 z dne 11. 6. 1998, Uradni list RS, št. 49/98 in OdlUS VII, 124), so omejitve ustavnih pravic zaradi varstva ustavnih pravic drugih dopustne le, če so v skladu z načelom sorazmernosti izpolnjeni trije pogoji: nujnost, primernost in sorazmernost v ožjem smislu. Poseg mora biti nujen v tem smislu, da cilja – to je varstva druge človekove pravice – ni mogoče doseči z nobenim blažjim posegom v človekovo pravico ali celo brez njega. Poseg mora biti primeren za dosego zaželjenega, ustavno dopustnega cilja – primeren v tem smislu, da je z njim ta cilj mogoče doseči. V okviru sorazmernosti je treba tehtati pomembnost s posegom prizadete pravice v primerjavi s pravico, ki se s tem posegom želi zavarovati, in odmeriti težo posega sorazmerno s težo prizadetosti pravic.
25. Zakonodajalec je z ureditvijo vzgoje in varstva posegel v pravice in dolžnosti staršev iz prvega odstavka 54. člena ustave zaradi varstva pravic otrok. Za dosego tega cilja je bil poseg v pravice in dolžnosti staršev nujen. Razumljivo je namreč, da država sme in mora zavarovati otrokovo korist in odločiti o izvrševanju roditeljske pravice, če se starši o tem vprašanju ne morejo sporazumeti zaradi nasprotujočih si interesov.(3) Poseg je primeren, ker je z njim mogoče učinkovito zavarovati otrokove pravice.
26. Zakonsko omejevanje pa ni potrebno, kadar želijo starši tudi, če ne živijo skupaj, nositi skupno odgovornost za otroka in dogovor staršev ne nasprotuje otrokovi koristi. V tem primeru zakonodajalec v skladu s prvim odstavkom 54. člena ustave ni upravičen poseči v ustavno zavarovane pravice staršev in enega od njiju izključiti od izvrševanja roditeljske pravice. Ureditev prvega odstavka 105. člena ter prvega in drugega odstavka 114. člena ZZZDR, ki ne predvideva možnosti skupne vzgoje in varstva otrok oziroma skupnega izvrševanja roditeljske pravice v primeru ločenega življenja staršev, kadar se starši o tem sporazumejo in je njihov sporazum otroku v korist, brez upravičenega razloga prizadeva pravice staršev in je zato v neskladju s prvim odstavkom 54. člena ustave.(4) Ker je ustavno sodišče glede določb prvega in drugega odstavka 114. člena ZZZDR že iz tega razloga ugotovilo, da so v neskladju z ustavo, ni še posebej presojalo drugih zatrjevanih neskladnosti. Pri tem je na podlagi 48. člena ZUstS le ugotovilo neskladnost prvega in drugega odstavka 114. člena ZZZDR z ustavo, ker zaradi ugotovljene pravne praznine razveljavitev ni mogoča.

Presoja 107. člena ZZZDR
27. Očitek pobudnikov, da je 107. člen ZZZDR v neskladju z ustavo in KOP, ni utemeljen, saj ta določa le, da mladoletne otroke zastopajo starši. Ta določba zato že pojmovno ne more nedopustno prizadeti ali omejevati pravic staršev iz prvega odstavka 54. člena ustave. Drugi odstavek 107. člena ZZZDR tudi ne more posegati v pravice staršev. Če bi zakon namreč predvideval institut skupne vzgoje in varstva oziroma skupnega izvrševanja roditeljske pravice, bi bila ta določba uporabna tudi za te primere. Starši, ki bi imeli skupno vzgojo, čeprav bi živeli ločeno, bi bili v skladu z drugim odstavkom 107. člena upravičeni (in to vsak od njih) za sprejem pisemske pošiljke, razen, kadar bi se o skupni vzgoji in varstvu sporazumeli na ta način, da bi otrok kljub skupni vzgoji in varstvu živel le pri enem od njiju (t. i. rezidenčni model skupne vzgoje in varstva(5)). V tem primeru ne bi bilo v neskladju z ustavo, če bi zakonodajalec štel, da je vročitev pošiljke tistemu od staršev, ki bo nanjo lahko hitreje reagiral (na primer, ko bo treba ukreniti kaj v zvezi z otrokom), bolj smotrna in v otrokov korist, kot pa vročitev tistemu od staršev, pri katerem otrok ne živi. Pravice drugega od staršev bi bile tudi pri taki ureditvi primerno zavarovane s tretjim odstavkom 114. člena ZZZDR. Po njem bi tisti od staršev, ki mu je bila pošiljka vročena, pri važnejših odločitvah nujno moral poiskati soglasje drugega od staršev.

Presoja tretjega odstavka 114. člena ZZZDR
28. Prav tako ni v neskladju z ustavo in KOP določba tretjega odstavka 114. člena ZZZDR, ki določa pravico (oziroma dolžnost), da starši o vseh pomembnejših odločitvah nujno odločajo sporazumno in to ne glede na to, ali živijo skupaj ali ne. S tem izpodbijana določba staršem zagotavlja enake pravice, ne pa da jih pri izvrševanju pravic nedopustno omejuje, kot to zatrjujejo pobudniki. Zato tretji odstavek 114. člena ZZZDR pojmovno ne more biti v neskladju z ustavo. Zgolj to, da zakon tu omenja roditelja, pri katerem otrok ne živi, pa samo po sebi ne more biti v neskladju z ustavo, saj bi bil otrok zaradi varstva njegove koristi, četudi bi zakonska ureditev poznala skupno vzgojo in varstvo in s tem skupno izvrševanje roditeljske pravice, še vedno lahko zaupan v vzgojo in varstvo samo enemu od staršev oziroma bi se starši pri skupni vzgoji in varstvu lahko sporazumeli, da bo otrok kljub skupnemu izvrševanju roditeljske pravice živel le pri enem od njiju. V tem zadnjem primeru tisti od staršev, pri katerem otrok ne bi živel, po naravi stvari ne bi mogel izvrševati roditeljske pravice v obsegu, ki zadeva vsakodnevne drobne odločitve o vzgoji in skrbi za otroka.

Presoja četrtega odstavka 114. člena ZZDR
29. Odločitev o vzgoji in varstvu otroka pomeni tudi odločitev o obsegu izvrševanja roditeljske pravice. Ob razvezi, razveljavitvi zakonske zveze ali ob razpadu življenjske skupnosti v zunajzakonski skupnosti in zakonski zvezi, če zakonca ne zahtevata razveze, odloči o vzgoji in varstvu otrok, če se starši o tem ne morejo sporazumeti, sodišče po določbah ZPP. Kadar pa se starši, ki ne živijo skupaj, o kakšnem vprašanju v zvezi z izvrševanjem roditeljske pravice ne morejo sporazumeti, odloči o tem organ socialnega varstva po ZUP (četrti odstavek 114. člena ZZZDR). Ta pravna ureditev je v neskladju z določbami MEKOUP iz enakih razlogov, kot so navedeni že v 17. točki te odločbe. Zato je ustavno sodišče razveljavilo tudi četrti odstavek 114. člena ZZZDR.

30. Ustavno sodišče je razveljavilo prvi odstavek 106. člena in četrti odstavek 114. člena ZZZDR, po katerih je za odločanje o odvzemu in omejitvi osebnih stikov ter za odločanje o izvrševanju roditeljske pravice predvidena pristojnost centra za socialno delo. Center za socialno delo mora, ko odloča o zadevah iz prvega odstavka 106. člena in 114. člena ZZZDR v skladu s prvim odstavkom 88. člena ZSV pred odločitvijo pridobiti mnenje strokovne komisije. Z razveljavitvijo prvega odstavka 106. člena in četrtega odstavka 114. člena ZZZDR je postala neuporabna tudi določba 88. člena ZSV v delu, ki se nanaša na delo in sestavo te komisije. Ustavno sodišče zato njene ustavnosti ni presojalo. Za presojo celotnega 119. člena ZZZDR (tj. za presojo ustavnosti njegove uporabe v delu, ki se ne nanaša na osebne stike) pobudnici nista izkazali pravnega interesa. Zaradi razveljavitve prvega odstavka 106. člena ZZZDR pa je postal brezpredmeten tudi očitek pobudnic, da navezovanje prvega odstavka 106. člena ZZZDR na 119. člen ZZZDR, s čimer je vlada v svojem odgovoru utemeljevala pristojnost organov socialnega varstva za odločanje o izvrševanju osebnih stikov, pomeni nedopusten poseg v varstvo pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen ustave), v ustavno določbo o zakonski zvezi in družini (53. člen ustave), v pravice in dolžnosti staršev (prvi odstavek 54. člena ustave), v pravice otrok (56. člen ustave) ter v pravico do zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP).

31. Ker je ustavno sodišče ugotovilo, da ZZZDR ne ureja vprašanja skupne vzgoje in varstva otroka v primeru ločenega življenja staršev in s tem povezanega skupnega izvrševanja roditeljske pravice, čeprav bi to vprašanje zaradi varstva pravic in dolžnosti staršev iz 54. člena ustave moral urediti, je v skladu z določbo 48. člena ZUstS ugotovilo protiustavnost izpodbijanih določb iz prve točke izreka te odločbe. Rok enega leta je primeren, da zakonodajalec na novo uredi vprašanje vzgoje in varstva otroka ter izvrševanja roditeljske pravice v primeru ločenega življenja staršev, upoštevajoč razloge te odločbe.
32. V skladu z določbo 43. člena ZUstS lahko ustavno sodišče zakon, za katerega ugotovi, da je v neskladju z ustavo, razveljavi z odložnim rokom, če obstajajo ustavnopravni razlogi, zaradi katerih je treba dopustiti, da protiustaven zakon še naprej velja. Takšni razlogi v tem primeru obstajajo. Takojšnja razveljavitev izpodbijanih členov ZZZDR iz druge točke izreka te odločbe bi pomenila, da pravice otrok ne bi bile ustrezno zavarovane. Glede na določbo 1. člena ZPP bi postalo takoj za vse zadeve, o katerih se odloča o stikih staršev z otrokom pred centri za socialno delo, pristojno sodišče. Ker je treba upoštevati, da sodišča niso vnaprej pripravljena na reševanje takšnih zadev na način, ki bi omogočal zagotovitev učinkovitega sodnega varstva pravic otrok, pa tudi to, da bo moral zakonodajalec z ustreznimi prehodnimi določbami urediti, na kakšen način se bodo dokončali tekoči postopki, bi s takojšnjo razveljavitvijo nastalo stanje, ki bi bilo še bolj protiustavno od razveljavljenih določb. Zato je ustavno sodišče prvi odstavek 106. člena in četrti odstavek 114. člena ZZZDR razveljavilo z odložnim učinkom.

33. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21., 43. in 48. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnici in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno.

(1) O ustreznosti veljavne ureditve glej Novak B., Posebni zastopnik otroka v postopku. ZZR, 2001, str. 109-114.

(2) Novak B., Nekateri problemi pri odločanju o varstvu in vzgoji otrok. Podjetje in delo, št. 6-7/02, str. 1223. O skupni vzgoji in varstvu otrok po razvezi glej tudi Končina Peternel M., Položaj in pravice otrok v družinskopravnih sporih in uporaba konvencij, Pravosodni bilten št. 2/99, str. 119-121.

(3) BVerfGE 31, 194 [205].

(4) Nemško ustavno sodišče je pravno ureditev, ki je vsebovala pravilo, da se otrok ob razvezi zaupa le enemu od staršev, leta 1982 zaradi navedenih razlogov razglasilo kot protiustavno (BVerfGE 61, 358 [373] – sodba 1BvL 25, 38, 40/80 in 12/81 z dne 3. 11. 1982). O pomislekih glede ureditve izvrševanja roditeljske pravice v slovenskem pravnem sistemu pri Novak B., Podjetje in delo, št. 6–7/02, str. 1224.

(5) O tem na primer v Schwab D., 2001, str. 312 in nasl.