Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. A. iz Ž. na seji dne 11. decembra 2003

Ustavna pritožba A. A. zoper sklep Višjega sodišča v Mariboru št. Kp 556/2001 z dne 19. 6. 2001 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Mariboru št. Ks 393/2001 z dne 12. 6. 2001 se zavrne.

1. Pritožnica je vložila ustavno pritožbo zoper sklep Višjega sodišča v Mariboru. Z njim je to zavrnilo njeno pritožbo zoper sklep Okrožnega sodišča v Mariboru, ki je podaljšalo hišni pripor, odrejen zoper pritožnico, še za mesec dni. Hišni pripor je dne 15. 3. 2001 odredil preiskovalni sodnik zaradi utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali pravic po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 244. člena v zvezi s 25. členom Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – KZ) iz razloga begosumnosti, nato pa ga je podaljšal zunajobravnavni senat do 14. 6. 2001.
2. Dne 12. 6. 2001 je zunajobravnavni senat z izpodbijanim sklepom na predlog preiskovalnega sodnika hišni pripor podaljšal še do 14. 7. 2001. V obrazložitvi sklepa pojasnjuje, da obstaja utemeljen sum, da je pritožnica storila kaznivo dejanje, ki se ji očita, prav tako pa je treba preiskavo nadaljevati. Šele potem, ko se bodo v njenem okviru izvedli vsi dokazi, bo lahko državno tožilstvo presodilo, ali naj zoper pritožnico vloži obtožnico, za izvedbo teh dokazov pa je potreben dodaten čas. Po mnenju zunajobravnavnega senata je dotedanji potek preiskave pokazal, da si preiskovalni sodnik prizadeva, da bi ta trajala najkrajši potrebni čas. K trajanju preiskave naj bi prispevala tudi pritožnica, ki je izvedbo nekaterih dokazov predlagala v pisnem zagovoru, ki ga je vložila šele 31. 5. 2001. Zunajobravnavni senat je ocenil, da je še vedno podana realna nevarnost, da bi se pritožnica z odhodom v tujino izognila kazenskemu postopku, saj je brezposelna, v tujini pa je tudi njen mož, ki je tja odpotoval prav po odpravi hišnega pripora. Javljanje na policijski postaji, ki ga je kot nadomestni ukrep predlagala pritožnica, naj ne bi bilo ustrezno glede na realno nevarnost begosumnosti in težo očitanega kaznivega dejanja, zato naj bi bil hišni pripor za izvedbo kazenskega postopka neogibno potreben. Zoper sklep zunajobravnavnega senata se je pritožnica pritožila na Višje sodišče, ki je njeno pritožbo zavrnilo. Pritrdilo je ugotovitvam in razlogom prvostopenjskega sodišča o obstoju pripornega razloga begosumnosti.
3. V ustavni pritožbi pritožnica med drugim navaja, da je o podaljšanju hišnega pripora odločil kar zunajobravnavni senat Okrožnega sodišča, prav tako pa naj za hišni pripor ne bi obstajali nikakršni razlogi. V laični ustavni pritožbi so navedena nekatera dejstva, iz katerih gre sklepati, da ustavna pritožnica izpodbija obstoj begosumnosti oziroma da želi izkazati možnost, da bi bilo hišni pripor mogoče nadomestiti z milejšim ukrepom (npr., da je bila pripravljena predati svoje potne listine in potne listine otrok, da je bila preiskava zoper njo uvedena, ko je bila v Z. Z. Z., pa se je nato vrnila domov).
4. Obtožnica zoper pritožnico je bila vložena pri Okrožnem sodišču v Mariboru dne 31. 8. 2001.
5. Senat Ustavnega sodišča je na seji dne 9. 10. 2001 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo v delu in glede navedb, ki se nanašajo na sklepa, navedena v izreku te odločbe. V ostalem delu je bila ustavna pritožba zavržena in v tem delu ni predmet te odločbe.
6. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo na podlagi 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) poslalo v odgovor Okrožnemu in Višjemu sodišču, ki nanjo nista odgovorili.
7. Hišni pripor zoper ustavno pritožnico je zunajobravnavni senat odpravil dne 20. 12. 2001. Na poziv Ustavnega sodišča je pritožnica odgovorila, da vztraja pri vloženi ustavni pritožbi.

8. V času odločanja o pritožničini ustavni pritožbi sta izpodbijani sodni odločbi o hišnem priporu že prenehali veljati. Glede na to, da pritožnica vztraja pri ustavni pritožbi, je moralo Ustavno sodišče najprej ugotoviti, ali so še podane procesne predpostavke za odločanje Ustavnega sodišča. Ustavno sodišče praviloma šteje, da v primeru, ko posamičen akt v času odločanja ne velja več, ni izkazan pravni interes za odločanje. Že v odločbi št. Up-315/00 z dne 3. 7. 2003 (Uradni list RS, št. 70/03) pa je sprejelo stališče, po katerem je pravni interes za odločanje o ustavni pritožbi vedno podan, če gre za poseg v pravico do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave. Poseg v to ustavno pravico je gotovo eden izmed najhujših posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine. Učinkovito varstvo pravice do osebne svobode zato zahteva, da ima prizadeti možnost pridobiti sodno odločbo o posegih v to človekovo pravico, pa čeprav poseg ne učinkuje več. Zato je že odločitev o tem, ali mora Ustavno sodišče v tem primeru ugotavljati, ali je bilo odločanje sodišč opravljeno v skladu s procesnimi jamstvi, zagotovljenimi z Ustavo, ali ni bilo, odvisna od tega, ali predstavlja hišni pripor poseg v pravico do osebne svobode ali poseg v pravico do svobode gibanja.
9. Ustava zagotavlja pravico do svobode gibanja v prvem odstavku 32. člena. Po drugem odstavku tega člena se sme pravica "omejiti z zakonom, vendar samo, če je to potrebno, da bi se zagotovil potek kazenskega postopka", in še v nekaterih drugih primerih. S to določbo je torej ustavodajalec zakonodajalcu dovolil, da omeji pravico do svobode gibanja zaradi zagotovitve poteka kazenskega postopka, kar predstavlja legitimen cilj, zaradi katerega je v skladu s tretjim odstavkom 15. člena Ustave dopustno omejiti pravico do svobode gibanja. Seveda zakonodajalca pri predpisovanju omejitve te pravice veže splošno načelo sorazmernosti(*1) iz 2. člena Ustave, ki prepoveduje prekomerne posege države v človekove pravice tudi v primerih, ko se z njimi zasleduje legitimen cilj. To načelo pa veže tudi sodnika, ki bi v konkretnem primeru odločal o omejitvi v postopku, v katerem so zagotovljena ustavna procesna jamstva, zlasti tista iz 22., 23., 25. in 29. člena Ustave. Po teh kriterijih bi tudi Ustavno sodišče v konkretnem primeru presojalo ustavno dopustnost morebitnega posega v pravico do svobode gibanja.
10. Pravico do osebne svobode zagotavlja Ustava v prvem odstavku 19. člena. V drugem odstavku pa določa, da se nikomur ne sme vzeti prostost, razen v primerih in po postopku, ki ga določa zakon. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 (Uradni list RS, št. 25/96 in OdlUS V, 40) poudarilo, da sta navedena temeljna pogoja za dopustnost posega v pravico do osebne svobode natančneje določena v nadaljnjih določbah Ustave. Prvi (primeri, v katerih je mogoče vzeti prostost) v 20. členu Ustave in drugi (po postopku, ki ga določa zakon) v določbah 22. člena (enako varstvo pravic), 23. člena (pravica do sodnega varstva), 25. člena (pravica do pravnega sredstva), 27. člena (domneva nedolžnosti) in 29. člena Ustave (pravna jamstva v kazenskem postopku), v katerih so zagotovljena procesna jamstva, ki jih določa Ustava.
Po prvem odstavku 20. člena Ustave se sme pripreti oseba, za katero obstaja utemeljen sum, da je storila kaznivo dejanje, samo na podlagi odločbe sodišča, kadar je to neogibno potrebno za potek kazenskega postopka ali za varnost ljudi. Ko gre torej za odvzem prostosti s priporom, je že Ustava sama določila ustavnopravne kriterije, na podlagi katerih je mogoč poseg v pravico do osebne svobode. V konkretnem primeru o dopustnosti posega odloča sodišče v postopku, v katerem morajo biti zagotovljena tudi ustavna procesna jamstva, zlasti tista iz drugega odstavka 20. člena Ustave ter tista iz 22., 27. in 29. člena Ustave.
11. Pravico do osebne svobode podobno kot Ustava zagotavlja tudi prvi odstavek 5. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP). Ta vsebuje enako zapoved, kot je določena v drugem odstavku 19. člena Ustave, s tem da taksativno našteva primere, v katerih je dovoljeno posamezniku vzeti prostost. Med njimi v točki c) prvega odstavka določa tudi zakonit odvzem prostosti, ki je potreben zato, da bi preprečili beg po storjenem kaznivem dejanju. V tretjem in četrtem odstavku pa določa procesna jamstva, ki morajo biti zagotovljena v postopku odločanja o odvzemu prostosti (oseba mora biti takoj privedena pred sodnika; sojenje v razumnem roku ali izpustitev iz pripora; pravica začeti postopek, v katerem bo sodišče hitro odločilo o zakonitosti odvzema prostosti in odredilo izpustitev, če je odvzem nezakonit). Pravico do svobode gibanja zagotavlja EKČP v prvem odstavku 2. členu Protokola št. 4.(*2) V tretjem in četrtem odstavku pa določa možne omejitve te pravice – tiste, ki so določene z zakonom in ki so v demokratični družbi nujne, med drugim zaradi preprečitve kaznivih dejanj ali zaradi javnega interesa.
12. Samo po sebi je umevno, da odvzeta prostost vključuje omejitev svobode gibanja, da pa hkrati pomeni hujši poseg, kot je poseg v svobodo gibanja. Zato ne preseneča, da so kriteriji, ki jih za omejitev pravice do osebne svobode določata Ustava in EKČP, strožji od tistih, ki jih določata za omejitev pravice do svobode gibanja. Če primerjamo ustavne določbe, mora biti pripor "neogibno potreben" za potek kazenskega postopka, pri omejitvi svobode gibanja pa govori Ustava le o tem, da je to "potrebno", da bi se zagotovil kazenski postopek. EKČP izčrpno našteva dopustne primere poseganja v osebno svobodo, medtem ko omejitve pravice do svobode gibanja prepušča zakonodajalcu; veže ga le načelo sorazmernosti. Procesna jamstva iz drugega odstavka 20. člena Ustave zahtevajo strožje pogoje za odločanje sodišč, ki morajo postopati v zelo kratkih rokih, ker gre za tako hud poseg v temeljno svoboščino. V tretjem odstavku 20. člena Ustave je predvidena posebna sankcija za primer, če do izteka rokov, ki jih določa drugi odstavek istega člena, ni vložena obtožnica. Vsebinsko enaka procesna jamstva za pripor zagotavlja tudi 5. člen EKČP.
13. Ustava v 20. členu ne govori posebej o hišnem priporu, tudi EKČP o tem nima posebnih določb. Zato se zastavi vprašanje, ali je omejevanje človekovih pravic, do katerih pride z odreditvijo hišnega pripora, zlasti po naravi, stopnji, trajanju in načinu izvrševanja omejitev, takšno, da gre le za omejevanje svobode gibanja, ali pa takšno, da pomeni odvzem prostosti in torej omejitev pravice do osebne svobode.
14. Zakonodajalec je po odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-18/93, s katero je bila ugotovljena neskladnost Zakona o kazenskem postopku z Ustavo, uredil milejše ukrepe "kot alternativo priporu" (Poročevalec DZ, št. 56/97, str. 17) in med njimi hišni pripor. Po prvem odstavku 199.a člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju: ZKP) se ta odredi, če obstajajo razlogi iz 1. do 3. točke prvega odstavka 201. člena tega zakona, vendar odreditev pripora ni neogibno potrebna za varnost ljudi ali potek kazenskega postopka. S sklepom o odreditvi hišnega pripora sodišče določi, da se obdolženec ne sme oddaljiti iz poslopja, v katerem prebiva; sodišče lahko omeji ali prepove stike z osebami, ki ne prebivajo z njim; sodišče sme izjemoma dovoliti, da se oseba za določen čas oddalji iz prostorov, kjer se izvaja hišni pripor, če je to neizogibno potrebno, da si zagotovi najnujnejše življenjske potrebščine, ali za opravljanje dela (drugi in tretji odstavek 199.a člena ZKP).
15. Po naravi stvari sta pripor in hišni pripor v temelju enaka. Gre za to, da mora oseba prebivati na točno določenem mestu. Tudi po trajanju gre lahko za izenačeno omejevanje. Bistvena razlika pa nastopi v stopnji (intenzivnosti) omejevanja in v načinu, na katerega se omejevanje izvršuje. Za razliko od pripora, kjer je obdolženec izoliran v zaprti javni ustanovi, v kateri je ves čas pod stalnim nadzorom pooblaščenih uradnih oseb, je obdolženec v hišnem priporu v domačem okolju, ob navzočnosti svoje družine. Vendar pa že iz zakonske ureditve izhaja, da lahko zapusti svoje prebivališče samo na podlagi izrecnega poprejšnjega dovoljenja sodišča. Sodišče pa ga lahko da samo v že navedenih primerih in samo, kadar je to neogibno potrebno. Zato že iz zakonske ureditve hišnega pripora izhaja, da gre za takšno omejevanje človekovih pravic, ki po svoji intenzivnosti in načinu izvrševanja omejitve pomeni omejevanje osebne svobode. Takšno stališče potrjujejo tudi odločitve Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), v katerih je to sodišče odločalo o tem, ali je kriterij za presojo omejevanja človekovih pravic prvi odstavek 5. člena EKČP ali 2. člen k Protokolu št. 4 k EKČP.(*3)
16. Pritožnici je bil odrejen hišni pripor na naslovu njenega stalnega prebivališča, kar je na začetku vključevalo le omejeno gibanje na vrtu, ki obdaja hišo, kasneje je preiskovalni sodnik dovolil gibanje na vrtu brez omejitev. Pritožnici je preiskovalni sodnik dovolil obisk zobozdravnika ter pregled kazensko-preiskovalnega spisa in poslovne dokumentacije zaradi priprave obrambe, ne pa tudi obiska frizerja, zavarovalnice in hčerine valete. Tudi iz navedenih konkretnih okoliščin je razvidno, da je v hišnem priporu pritožnica sicer lahko prebivala v domačem okolju, da pa ji je bilo na podlagi vnaprejšnjega dovoljenja preiskovalnega sodnika dovoljeno zapustiti prebivališče samo v primerih iz tretjega odstavka 199.a člena ZKP. Tako tudi konkretne okoliščine potrjujejo zaključek, da predstavlja hišni pripor odvzem prostosti in kot takšen poseg v pravico do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave. Glede na to je izpolnjena procesna predpostavka za odločanje o pritožničini ustavni pritožbi.

17. Z opredelitvijo, da predstavlja hišni pripor poseg v pravico do osebne svobode, so okvirno določeni tudi ustavnopravni kriteriji za presojo dopustnosti posega v pritožničino pravico do osebne svobode. Ustava v 20. členu govori le o priporu in ne tudi o hišnem priporu. Iz načela sorazmernosti in iz kriterija neogibne potrebnosti iz prvega odstavka 20. člena izhaja, da mora biti sodišču dana možnost, da v primeru, ko so sicer izpolnjeni vsi drugi pogoji za odreditev pripora, pa je mogoče doseči ustavno dopustni cilj z blažjim sredstvom – s hišnim priporom, uporabi to milejše sredstvo. Tako je pogoje za odreditev hišnega pripora opredelil tudi zakonodajalec v prvem odstavku 199.a člena ZKP.
18. Ustava torej ne opredeljuje posebej ustavnopravnih jamstev za odreditev hišnega pripora. Ker pa gre za primer, ki je v bistvenem podoben priporu, je treba opredeliti, v katerih bistvenih okoliščinah morajo veljati za odrejanje hišnega pripora glede procesnih jamstev strožji kriteriji (drugi odstavek 20. člena Ustave) od splošnih procesnih jamstev, ki sicer izhajajo iz 22., 23. in 25. člena Ustave. ZKP je v šestem odstavku 199.a člena določil, da se glede odreditve, časa trajanja, podaljšanja in odprave hišnega pripora smiselno uporabljajo določbe ZKP o priporu. Že s tem so v obstoječo ureditev vgrajena jamstva, ki izhajajo že iz prvih treh stavkov drugega odstavka in iz tretjega odstavka 20. člena Ustave. Zakonodajalec pa je drugače uredil način sodnega odločanja o hišnem priporu. V primeru, v katerem Ustava zahteva za odločitev o podaljšanju pripora odločitev Vrhovnega sodišča, je za odločitev o podaljšanju hišnega pripora določil pristojnost t. i. zunajobravnavnega senata (sedmi odstavek 199.a člena ZKP). Zato se zastavlja vprašanje, ali je takšna – drugačna ureditev ustavno dopustna.
19. Iz zahteve po enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave) izhaja obveznost zakonodajalca, da enaka dejanska in pravna stanja obravnava enako. Različno jih lahko obravnava le, če ima za takšno razlikovanje razumne razloge, ki izhajajo iz narave stvari. Pripor nedvomno predstavlja najhujši možen poseg v pravico do osebne svobode. To je želel ustavodajalec posebej poudariti s tem, da je za odločanje o podaljšanju pripora, ki traja že tri mesece ter je bil odrejen in podaljšan še pred vložitvijo obtožnice, izrecno določil pristojnost Vrhovnega sodišča kot najvišjega sodišča v državi (zadnji stavek drugega odstavka 20. člena Ustave). Hišni pripor predstavlja, kot je razvidno iz že obrazloženega, vendarle milejšo obliko odvzema prostosti in je zato zakonodajalec pri načinu sodnega odločanja o podaljšanju pripora pred vložitvijo obtožnice imel razumne razloge za uzakonitev drugačne ureditve. Ta tudi ni v neskladju s splošnimi ustavnimi procesnimi jamstvi, saj bo o odreditvi oziroma podaljšanju hišnega pripora odločalo sodišče v postopku, v katerem morajo biti zagotovljene pravice iz 22. člena in iz prvega odstavka 23. člena Ustave, zoper njegovo odločitev pa bo zagotovljena pravica do pritožbe (25. člen Ustave).
20. Ker predstavlja hišni pripor odvzem prostosti, ki je v večini bistvenih okoliščin podoben priporu, je jasno, da morajo biti kriteriji za ustavnosodno presojo dopustnosti posega v pravico do osebne svobode s hišnim priporom v temelju enaki kot pri priporu. Izjeme so mogoče, kadar je zaradi narave stvari, kot izhaja iz prejšnje točke obrazložitve, dopustno razlikovanje. Zato mora tudi Ustavno sodišče pri ustavnosodni presoji hišnega pripora izhajati iz enakih kriterijev in na njihovi podlagi preizkusiti, ali so bila pri odreditvi oziroma podaljšanju hišnega pripora zagotovljena vsa ustavna jamstva. Na tej podlagi je presojalo tudi izpodbijani sodni odločbi.

21. Pritožnica zatrjuje, da bi moralo o podaljšanju hišnega pripora odločiti Vrhovno sodišče in ne zunajobravnavni senat prvostopenjskega sodišča. Kot je razvidno iz 17. točke te obrazložitve, s takšnim načinom sodnega odločanja pritožnici niso mogla biti kršena ustavna jamstva, kot jih zagotavlja Ustava. Zato je ta očitek neutemeljen.
22. Pritožnica zatrjuje, da niso bili podani razlogi za hišni pripor. Hišni pripor zoper pritožnico je bil podaljšan zaradi razloga iz 1. točke 201. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 199.a člena ZKP, po katerem je mogoče odrediti oziroma podaljšati hišni pripor tudi v primeru t. i. begosumnosti. Ustavno sodišče je že v odločbi št. Up-185/95 z dne 24. 10. 1996 (OdlUS V, 186) navedlo, da mora sklepanje sodišča o obstoju begosumnosti temeljiti na konkretno izkazanih okoliščinah, na podlagi katerih je mogoče z veliko verjetnostjo sklepati, da obstoji nevarnost bega. Nanjo ni mogoče sklepati zgolj na podlagi teže kaznivega dejanja ali morebitne visoke zagrožene kazni. Če pa se tej okoliščini pridružijo še druge okoliščine, ki zadevajo predvsem značaj osebe, domicil, poklic, premoženje, družinske vezi in vse v zvezi z domačim oziroma tujim okoljem, se ob morebitni pričakovani visoki kazni nevarnost bega lahko potrdi ali pa ovrže. Sodišče mora ugotoviti, ali takšne okoliščine obstajajo, in presoditi, ali je nevarnost bega večja od negotovosti, ki bi se ji posameznik z begom nedvomno izpostavil. Kot je razvidno iz izpodbijanih sodnih odločb (2. točka obrazložitve te odločbe), so sodišča to nalogo opravila. Pri tem so v skladu z načelom sorazmernosti posebej obrazložila tudi to, zakaj hišnega pripora ni mogoče nadomestiti s še milejšim ukrepom. Njihovi presoji pa ni mogoče odreči razumnosti.
23. Iz navedenega je razvidno, da sodišči pri odločanju o podaljšanju hišnega pripora nista kršili ustavno zagotovljenih jamstev, kot to zatrjuje pritožnica, zato z izpodbijanima sodnima odločbama ni bilo poseženo v njeno pravico do osebne svobode iz prvega odstavka 19. člena Ustave.

24. Ustavna pritožnica v kasnejših vlogah še navaja, da so ji bile kršene človekove pravice in temeljne svoboščine iz 22., 23. in 25. člena, iz tretje alineje 29. člena Ustave ter iz 6. člena EKČP. Te trditve se deloma nanašajo na tisti del ustavne pritožbe, ki jo je Ustavno sodišče že zavrglo, v drugem delu pa pritožnica ni izkazala, s čim naj bi ji bile navedene pravice kršene. Glede na to Ustavno sodišče navedenih trditev v ustavni pritožbi tako in tako ne bi moglo preizkusiti, zato se ni spuščalo v vprašanje, ali so bile te vloge pravočasne (prvi odstavek 52. člena ZUstS).
25. Pritožnica je v svoji vlogi z dne 30. 1. 2002 predlagala, naj jo Ustavno sodišče oprosti stroškov postopka v tej ustavni pritožbi. Ker se v postopku pred Ustavnim sodiščem ne plačujejo sodne takse, pritožnici pa tudi ni naloženo plačilo drugih stroškov, je predlog pritožnice brezpredmeten, zato Ustavno sodišče o njem ni odločalo. Če želi pritožnica z njim doseči povrnitev lastnih stroškov, ki jih je imela z vložitvijo ustavne pritožbe, pa je treba ugotoviti, da teh stroškov ni priglasila, zato Ustavno sodišče o njihovi morebitni povrnitvi prav tako ne more odločati.

26. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Ribičič, ki je dal odklonilno ločeno mnenje.

(*1) Ocena dopustnosti posega se opravi na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti. Ta test obsega presojo treh vidikov posega:
1) ali je poseg sploh nujen (potreben) v tem smislu, da cilja ni mogoče doseči brez posega nasploh (kateregakoli) oziroma da cilja ni mogoče doseči brez ocenjevanega (konkretnega) posega s kakšnim drugim, ki bi bil po svoji naravi blažji;
2) ali je ocenjevani poseg primeren za dosego zasledovanega cilja v tem smislu, da je zasledovani cilj s posegom dejansko mogoče doseči; če ga ni mogoče doseči, poseg ni primeren;
3) ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico proporcionalna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi posega nastale (načelo sorazmernosti v ožjem pomenu oziroma načelo proporcionalnosti). Glej odločbo Ustavnega sodišča, št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03).

(*2) Določba se glasi: “Vsakdo, ki je zakonito na ozemlju kake države, ima na njenem ozemlju pravico do svobode gibanja in do svobodne izbire prebivališča.”

(*3) 1. V zadevi Mancini proti Italiji je bil pritožnik iz pripora premeščen v hišni pripor, pri čemer je ta ukrep zahteval, da pritožnik ostane doma in dom zapusti samo s poprejšnjim dovoljenjem pristojnih oblasti. ESČP je navedlo, da prvi odstavek 5. člena EKČP sicer ne ureja pogojev pripora in ne zagotavlja pravice biti nameščen v blažjo obliko pripora, kot je tista v tradicionalnem zaporniškem režimu. Vendar je v tem primeru glede na učinke in način izvrševanja hišnega pripora štelo, da tudi hišni pripor pomeni odvzem prostosti iz razlogov, kot jih določa prvi odstavek 5. člena EKČP (sodba ESČP z dne 2. 8. 2001, par. 16 – 17).
2. V zadevi Raimondo proti Italiji je bil pritožnik pod posebnim policijskim nadzorstvom, ki je vključevalo naslednje: prepovedano mu je bilo zapustiti prebivališče, ne da bi o tem obvestil policijo, ob določenih dnevih se je moral javljati na policiji, domov je moral priti pred deveto uro zvečer in ne oditi od doma pred sedmo uro zjutraj, razen če bi imel utemeljene razloge za odhod in bi o tem najprej obvestil pristojno oblast. Takšnega omejevanja ESČP ni štelo za omejitev pravice do osebne svobode, temveč za omejitev pravice do svobode gibanja iz 2. člena Protokola št. 4 k EKČP (sodba z dne 23. 9. 1993, par. 13, 39).
3. V zadevi Guzzardi proti Italiji je bil pritožnik nameščen pod posebno policijsko nadzorstvo tako, da je bil nameščen na otoku Asinara, kjer je moral o naslovu svojega prebivališča obvestiti nadzorstvene oblasti in prebivališča ni smel zapustiti brez poprejšnjega obvestila. Nadzorstvenim oblastem se je moral javljati dvakrat dnevno in kadar so ga k temu posebej pozvale, živeti je moral pošteno in v skladu s predpisi in ne dajati povoda za sum, ni se smel družiti z osebami, ki so bile obsojene za kazniva dejanja, med deseto uro zvečer in sedmo zjutraj je moral ostajati doma, razen če bi moral nujno in po vnaprejšnji najavi oditi zdoma, ni smel imeti pri sebi orožja, ni smel obiskovati barov in nočnih klubov in se udeleževati javnih shodov. Nadzorstvene oblasti je moral vnaprej obveščati o telefonski številki in imenu osebe, s katero je hotel govoriti po telefonu v medkrajevnem pogovoru. ESČP je navedlo, da je razlika med odvzemom prostosti in omejitvijo svobode gibanja bolj v stopnji in intenzivnosti kot pa v naravi in vsebini omejevanja in da pri posameznih dejavnikih policijskega nadzorstva ni mogoče govoriti o odvzemu prostosti, ker pa so se izvajali kumulativno vsi hkrati, gre za odvzem prostosti (sodba z dne 6. 11. 1980, par. 12, 93, 94, 95).