Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. A. iz Ž. na seji dne 8. julija 2004

1. Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 367/2002 z dne 11. 9. 2003 in sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 24/2002 z dne 27. 3. 2002 se razveljavita in se zadeva vrne Višjemu sodišču v Ljubljani v novo sojenje.
2. Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti drugega odstavka 249. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 – popr., 72/98, 6/99, 66/2000, 111/01, 56/03, 116/03 – Uradni p.b. in 43/04) se zavrže.

1. S prvostopenjsko sodbo je bil pritožnik spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja goljufije po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 217. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju: KZ), kaznivega dejanja ponarejanja listin po prvem odstavku 256. člena KZ in kaznivega dejanja velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 212. člena KZ. Izrečena mu je bila enotna kazen šestih let zapora, naloženo vračilo protipravno pridobljene premoženjske koristi in plačilo stroškov kazenskega postopka. Pritožbi pritožnikovega zagovornika je Višje sodišče deloma ugodilo. Prvostopenjsko sodbo je spremenilo tako, da je obtožbo, ki je pritožniku očitala storitev kaznivega dejanja velike tatvine po 3. točki prvega odstavka 212. člena KZ, zavrnilo iz razloga po 4. točki 357. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju: ZKP). Enotno izrečeno kazen zapora šestih let je Višje sodišče znižalo na pet let in dva meseca zapora ter v preostalem delu pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in v nespremenjenih delih potrdilo prvostopenjsko sodbo. Vrhovno sodišče je zahtevo za varstvo zakonitosti zavrnilo.
2. Pritožnik je ustavno pritožbo, vloženo dne 4. 11. 2003, večkrat dopolnil, nazadnje dne 23. 12. 2003. V slednji je poleg navedb, s katerimi utemeljuje kršitve, ki naj bi bile storjene z izpodbijanimi posamičnimi akti, predlagal, naj Ustavno sodišče oceni ustavnost 249. člena ZKP. Pritožnik zatrjuje zmotno in nepopolno ugotovitev dejanskega stanja, napačno uporabo prava, kršitve številnih določb Ustave, Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP) in nekaterih določb Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71 in Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju: MPDPP). Pritožnik zatrjuje kršitve 2. člena, drugega odstavka 3. člena, prvega odstavka 5. člena, prvega in drugega odstavka 14. člena, prvega in petega odstavka 15. člena, drugega in tretjega odstavka 19. člena, prvega odstavka 21. člena, 22. člena, prvega odstavka 23. člena, drugega odstavka 28. člena, prve, druge in tretje alineje 29. člena, prvega in drugega odstavka 32. člena, 34. člena, prvega, drugega in tretjega odstavka 42. člena, prvega in drugega odstavka 49. člena, tretjega odstavka 53. člena, prvega in drugega odstavka 55. člena, tretjega odstavka 57. člena, 125. člena in četrtega odstavka 153. člena Ustave. Zatrjuje tudi kršitve prvega in drugega odstavka 5. člena, prvega in drugega odstavka 6. člena, točke a), b), c) in d) tretjega odstavka 6. člena in 14. člena EKČP ter 14. člena MPDPP. Pritožnik predlaga, naj Ustavno sodišče razpiše javno obravnavo, izpodbijane sodbe razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje stvarno pristojnemu Okrajnemu sodišču v Ljubljani.
3. Kršitev prvega in drugega odstavka 14. člena Ustave pritožnik obrazloži z navedbami, da v kazenskem postopku, ki je tekel zoper njega, ni imel enakih pravic kot druge osebe v kazenskih postopkih, zaradi česar naj bi prišlo tudi do kršitev 22., 23. in 29. člena Ustave. Pri utemeljevanju zatrjevanih kršitev se sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. Up-32/01 z dne 13. 3. 2003 (Uradni list RS, št. 31/03 in OdlUS XII, 54) ter št. Up-546/01 in št. U-I-426/01 z dne 23. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 114/2003 in OdlUS XII, 83).
4. Kršitvi prvega in petega odstavka 15. člena Ustave naj bi bili podani zato, ker Vrhovno sodišče ni ugotovilo zatrjevanih kršitev in ni razveljavilo izpodbijanih sodb.
5. Pritožnik zatrjuje tudi kršitev drugega in tretjega odstavka 19. člena Ustave. Meni, da mu je bila prostost odvzeta nezakonito in ne po postopku, ki ga določa ZKP. S tem naj bi bili podani tudi kršitvi prvega odstavka 5. člena in drugega odstavka 6. člena EKČP. Zatrjuje tudi, da ob odvzemu prostosti ni bil poučen o pravici do zagovornika in o razlogih za odvzem prostosti.
6. Pritožnik zatrjuje tudi kršitev pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave. Navede, da je sodišče, kljub ugovoru obrambe in njenemu predlogu za postavitev drugega izvedenca, v kazenskem postopku za izvedenca (ugotavljanje identičnosti prstne sledi) postavilo Center za kriminalistično tehnične preiskave, Uprave kriminalistične službe, Ministrstva za notranje zadeve (v nadaljevanju: – CKTP). Ker CKTP deluje v sestavi organa, ki sodeluje pri kazenskem pregonu, naj bi bil že iz navedenega razloga podan resen dvom v njegovo nepristranskost. V zvezi s tem se pritožnik sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-132/95 z dne 8. 1. 1998 (Uradni list RS, št. 11/98, OdlUS VII, 1) in št. U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02 in OdlUS XI, 45). Zatrjevana kršitev naj bi bila podana tudi zato, ker je sodišče (preiskovalni sodnik) za izvedenko grafološke stroke z odredbo postavilo T. M., stalno sodno izvedenko za grafološke preiskave pisav in dokumentov, zaposleno pri CKTP. Kršitev 22. člena Ustave pritožnik dodatno obrazloži z navedbo, da je bilo v postopku odločanja o pritožbi kršeno načelo kontradiktornosti, saj naj ne bi imel možnosti seznaniti se z odgovorom, ki ga je na njegovo pritožbo podalo tožilstvo (gre za mnenje Višjega državnega tožilstva št. Ktp-1 24/02 in 25/02-AŠ-sk-3, z dne 30. 1. 2002). Pravica iz 22. člena Ustave naj bi bila pritožniku kršena tudi zato, ker naj bi v času, ko se je nahajal v priporu in je bila obramba po ZKP obvezna, ne imel zagovornika. Pritožnik meni, da bi mu ga sodišče po določbi četrtega odstavka 70. člena ZKP moralo postaviti po uradni dolžnosti, česar naj sodišče ne bi bilo storilo. Posledično naj bi bil pritožnik na seji pritožbenega senata v neenakopravnem položaju nasproti obtožbi. Stališče Vrhovnega sodišča, ki je sicer ugotovilo kršitev četrtega odstavka 70. člena ZKP, vendar je ocenilo, da ni vplivala na zakonitost izrečene sodbe, naj bi bilo že samo po sebi v neskladju z 22. členom Ustave.
7. Kršitev prvega odstavka 23. člena Ustave naj bi bila prav tako podana s tem, da se obsodba opira na izvedenski mnenji, ki naj bi bili kot dokaza pridobljeni s kršitvijo 22. člena Ustave. V zvezi s tem pritožnik zatrjuje tudi "psihološko okuženost" sodišča, ki naj ne bi upoštevalo odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-92/96. Poleg spornih izvedenskih mnenj naj bi se v spisu nahajale tudi druge listine, ki bi morale biti izločene, tj. obvestila, ki so jih zbrali organi za notranje zadeve. Poleg kršitve prvega odstavka 23. člena Ustave naj bi bile s tem podane tudi kršitve drugega odstavka 15. člena Ustave, 6. člena EKČP in 14. člena MPDPP. Kršitve prvega odstavka 23. člena Ustave in mednarodnih dokumentov naj bi bile po navedbah pritožnika podane tudi zato, ker mu ni bil postavljen zagovornik po uradni dolžnosti, ko se je nahajal v priporu, in ker mu niso bila zagotovljena procesna jamstva iz 29. člena Ustave (izvajanje dokazov v njegovo korist, zaslišanje prič zunaj glavne obravnave, pregled spisa).
8. Pritožnik navaja, da kršitev domneve nedolžnosti iz 27. člena Ustave zatrjuje le posredno, prek kršitve drugega odstavka 19. člena Ustave. Kršitev domneve nedolžnosti in kršitev drugega odstavka 6. člena EKČP naj bi bili po navedbah pritožnika podani zaradi nezakonitega odvzema prostosti.
9. V zvezi z zatrjevano kršitvijo drugega odstavka 28. člena Ustave pritožnik sodiščem očita napačno pravno kvalifikacijo očitanega mu kaznivega dejanja. Navede, da bi sodišče moralo očitana mu kazniva dejanja opredeliti le kot eno kaznivo dejanje goljufije po prvem odstavku 217. člena KZ in ne kot nadaljevano, kaznivo dejanje po drugem odstavku tega člena. Ker naj bi sodišče v nekem drugem primeru pritožnikovim podobna kazniva dejanja pravno opredelilo po prvem odstavku 217. člena KZ, naj bi bila s tem podana tudi kršitev drugega odstavka 14. člena in 22. člena Ustave.
10. Pritožnik zatrjuje kršitev prve, druge in tretje alineje 29. člena Ustave ter kršitev točk b), c) in d) tretjega odstavka 6. člena EKČP. V zvezi s kršitvijo prve alineje 29. člena Ustave (pravica obdolženca, da ima primeren čas in možnosti za pripravo svoje obrambe) pritožnik navede, da je bil v obdobju od 12. 1. 2002 do 27. 3. 2002, ko se je nahajal v priporu, brez obvezne obrambe in da je bil v pritožbenem postopku (na seji pritožbenega senata) postavljen v neenakopraven položaj nasproti obtožbi, oziroma da v tem delu postopka ni imel enakih možnosti. Zatrjevana kršitev naj bi bila po navedbah pritožnika podana tudi s tem, ker mu ni bil omogočen pregled spisa. Ta naj bi se najprej nahajal na Vrhovnem in nato na Višjem sodišču. Pritožnikova prošnja za pregled spisa naj bi ostala prezrta, čeprav je, kot navaja, spis nujno potreboval za primerno sestavo pritožbe. Predlog pritožnika, naj mu sodišče v zvezi s tem dovoli vrnitev v prejšnje stanje, naj bi sodišče neutemeljeno zavrnilo. Nadalje naj mu sodišče ne bi omogočilo, da bi bil navzoč pri zaslišanjih prič, ki so bila opravljena zunaj glavne obravnave, pri čemer naj bi zaslišanj sodišče tudi ne izvedlo po postopku, ki ga za ta namen določa ZKP. Kršitev druge alineje 29. člena Ustave (med drugim gre za pravico obdolženca, da se brani sam ali z zagovornikom) naj bi bila podana tudi iz razloga, da je bil pritožnik v pritožbenem postopku po vložitvi pritožbe brez zagovornika. V zvezi z zatrjevanimi kršitvami se pritožnik sklicuje na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP), iz katere naj bi izhajalo, da gre za kršitev iz točke c) tretjega odstavka 6. člena EKČP celo takrat, kadar pristojnim oblastem ni moč pripisati krivde za nezadostno oziroma pomanjkljivo obrambo. Kršitev tretje alineje 29. člena Ustave (pravica obdolženca do izvajanja dokazov v njegovo korist) in s tem tudi točke d) tretjega odstavka 6. člena EKČP naj bi bila poleg že navedenih razlogov podana tudi zato, ker naj bi pritožnik predlagal postavitev novega izvedenca grafološke stroke, kar naj bi sodišče neutemeljeno zavrnilo.
11. V utemeljitev kršitve 125. člena Ustave pritožnik navede, da sodniki, s tem ko so sprejeli sporna izvedenska mnenja kot dokaz v postopku, niso bili neodvisni in nepristranski. Do kršitve četrtega odstavka 153. člena Ustave pa naj bi po zatrjevanju pritožnika prišlo, ker so izpodbijane sodbe nezakonite.
12. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-729/03 z dne 2. 12. 2003 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. Ustavna pritožba je bila v skladu z določbo 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) poslana Okrožnemu in Višjemu sodišču v Ljubljani ter Vrhovnemu sodišču, ki nanjo niso odgovorila.

13. Pritožnikovega predloga za razpis javne obravnave Ustavno sodišče ni sprejelo. Ustavno sodišče o ustavni pritožbi praviloma odloči na nejavni seji, le izjemoma tudi po opravljeni javni obravnavi, kot to določa 57. člen ZUstS. V obravnavanem primeru je bilo dejansko stanje stvari (v ustavni pritožbi) že na podlagi listin v zadostni meri pojasnjeno in dodatno pojasnjevanje udeležencev ni bilo potrebno.
14. Ustavno sodišče je vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 651/97.
15. Ustavno sodišče ni instanca sodiščem, ki odločajo v kazenskem postopku, in ne presoja samih po sebi nepravilnosti pri uporabi materialnega in procesnega prava ter pri ugotovitvi dejanskega stanja. V skladu s 50. členom ZUstS se Ustavno sodišče omeji na presojo, ali so bile z izpodbijanimi akti kršene človekove pravice in temeljne svoboščine. Glede na navedeno Ustavno sodišče ni presojalo, ali so bile z izpodbijanimi sodbami kršene določbe procesnega (ZKP) ter materialnega (KZ) prava in, ali je bilo dejansko stanje pravilno in popolno ugotovljeno.
16. Pritožnikove številne navedbe in zatrjevanja o kršitvah človekovih pravic in temeljnih svoboščin je mogoče razumeti tako, da pritožnik v bistvu zatrjuje, da kazenski postopek, voden zoper njega, ni bil pošten. Zapoved o poštenem postopku v temelju pomeni prepoved samovolje državnih organov v postopku zoper posameznika. Navedeno zahtevo (fair trail oziroma fair hearing) postavljata že 6. člen EKČP in 14. člen MPDPP. Za pošteno sojenje je bistveno, da ima oseba, katere pravice, dolžnosti ali pravni interesi so predmet sodnega postopka, ustrezne in zadostne možnosti, da zavzame stališče tako glede dejanskih kot glede pravnih vidikov zadeve in da v razmerju do nasprotne stranke ni zapostavljena (odločba Ustavnega sodišča št. Up-120/97 z dne 18. 3. 1999, Uradni list RS, št. 31/99 in OdlUS VIII, 126). Pošteno sojenje zagotavljajo določbe Ustave, zlasti 22. člen, prvi odstavek 23. člena in v kazenskem postopku 29. člen. Ustavnopravna jamstva v kazenskem postopku (29. člen Ustave) so specialna v razmerju do pravic iz 22. člena Ustave (enako varstvo pravic) in iz prvega odstavka 23. člena Ustave (pravica do sodnega varstva). Člen 29 Ustave zagotavlja obdolžencu minimalno raven pravic (sklep Ustavnega sodišča št. Up-88/94 z dne 31. 5. 1996, OdlUS V, 201; odločba Ustavnega sodišča št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996, Uradni list RS, št. 25/96 in OdlUS V, 40), katerih namen je, da mu je zagotovljeno pošteno sojenje pred neodvisnim in nepristranskim sodiščem. To pomeni, da 29. člen Ustave le primeroma našteva posamezne pravice. Njihov krog je mogoče zaključiti šele ob upoštevanju tega, da 1) določene pravice izhajajo še iz 22., 23. ter zlasti iz 27. in 28. člena Ustave, ter 2) ob upoštevanju tretjega in petega odstavka 15. člena Ustave (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997, Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI,165). Pravna jamstva, našteta v 29. členu Ustave, je zato treba razlagati v luči funkcije, ki jo imajo v kazenskem postopku. Ugotovitev, ali konkretni kazenski postopek ustreza standardu poštenega kazenskega postopka, je odvisna od presoje postopka kot celote. Navedene pravice ustrezajo pojmu "fair trial", kakor ga opredeljuje tudi EKČP v prvem odstavku in v naslednjih odstavkih 6. člena. Drugi in tretji odstavek predstavljata po sodni praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) specialno izvedbo splošnega načela, ki ga vsebuje določba prvega odstavka. Domneva nedolžnosti, ki ji je posvečen drugi odstavek, in različne pravice, primeroma navedene v tretjem odstavku ("minimalne pravice"), so med drugim sestavni del pojma pošteno sojenje v kazenskih postopkih.(*1) Pri tem je po ustaljeni praksi ESČP tudi zahteva po enakosti orožij v smislu "fair balance" med strankami v načelu enako uporabna tako v civilnih kot tudi v kazenskih zadevah.(*2) ESČP pogosto poudarja, da je namen EKČP varovati pravice, ki so dejanske in učinkovite; to še posebej velja za pravice obrambe z vidika pomembne vloge, ki jo ima v demokratični družbi pravica do poštenega sojenja, iz katere izhajajo pravice do obrambe.(*3)
17. Iz 22. člena Ustave izhaja, da je enako varstvo pravic "v smislu enakih možnosti" zagotovljeno predvsem v razmerju do nasprotne stranke v postopku, v kazenskem postopku v razmerju do tožilca. člen 29 Ustave že v svojem napovednem stavku poudarja enakopravnost, ki ima v bistvu vse atribute enakosti, ki jo vsebuje 22. člen Ustave, torej tudi enakost orožij med strankama sodnega postopka (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997, Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 165). Po določbi 29. člena Ustave (pravna jamstva v kazenskem postopku) morajo biti vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljene naslednje pravice: 1) da ima primeren čas in možnosti za pripravo obrambe, 2) da se mu sodi v njegovi navzočnosti in da se brani sam ali z zagovornikom, 3) da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist in 4) da ni dolžan izpovedati zoper sebe ali svoje bližnje ali priznati krivde.
18. Pravica do obrambe z zagovornikom je Ustavno varovana. Po določbi druge alineje 29. člena Ustave mora biti vsakomur, ki je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljeno, da se brani sam ali z zagovornikom. Pravica do obrambe z zagovornikom je s tem po Ustavi razglašena za eno temeljnih ustavnih pravic. Strokovna pomoč, ki jo lahko nudi le zagovornik, je le eno od jamstev, ki jih daje Ustava obdolžencu v kazenskem postopku zato, da mu zagotovi uresničevanje drugih ustavnih pravic, na prvem mestu pošteno sojenje s strani nepristranskih sodišč (tako Ustavno sodišče npr. v odločbi št. Up-143/97 z dne 19. 6. 1997, OdlUS VI, 179). Pravica do obrambe s pomočjo zagovornika je torej bistven element pravice do poštenega sojenja. Njen namen je v sklopu navedenih pravic zagotoviti enakost strank v kazenskem postopku, s tem, da ima obdolženec pri svoji obrambi pomoč neodvisnega pravnega strokovnjaka. Pritožnik v zvezi z izpodbijanima stališčema zatrjuje, da sta mu bili navedena pravica in pravica do enakega varstva pravic kršeni zato, ker je bil času, ko je bila obramba obvezna (in), na seji pritožbenega senata brez zagovornika. Kot pravni laik naj bi bil nasproti višji državni tožilki postavljen v neenakopraven položaj. Zgolj v tem okviru je Ustavno sodišče preizkušalo zatrjevano kršitev pravice do obrambe iz druge alineje 29. člena Ustave in procesnega jamstva "enakosti orožij" iz 22. člena Ustave.
19. Pritožnik v zvezi s kršitvijo navedenih procesnih jamstev izpodbija dve stališči Vrhovnega sodišča. Iz sodbe Vrhovnega sodišča (stran 3 in 4) izhaja, da obsojenec v času od 12. 1. 2002 do pravnomočnosti sodbe, tj. do 27. 3. 2002, dejansko ni imel zagovornika, ker mu ga sodišče ni postavilo po uradni dolžnosti. Vrhovno sodišče ugotavlja, da so s to opustitvijo sicer bile kršene določbe četrtega odstavka 70. člena ZKP, saj je obsojenec v zadevi, v kateri je bila obramba obvezna, ostal brez zagovornika, vendar meni, da ni izkazano, da je ta kršitev vplivala na zakonitost izrečene pravnomočne sodbe. Vrhovno sodišče še navaja, da je bila obsojencu formalna obramba zagotovljena med pritožbenim rokom, kar je tudi zagovorniku omogočalo, da je s pritožbo izpodbijal prvostopenjsko sodbo. Vrhovno sodišče še navede, da je pritožnik, ki je bil navzoč na seji, imel možnost, da pojasni stališča iz pritožbe in odgovora na pritožbo državnega tožilca. Seje pritožbenega senata naj ne bi bilo mogoče enačiti z obravnavo po 380. členu ZKP. Zato je po mnenju Vrhovnega sodišča z vidika narave pritožbenega postopka, ki je (z izjemo 380. do 382. člena ZKP) predvsem pisen, treba presojati, ali je v konkretni zadevi zaradi odsotnosti zagovornika prišlo do omejitve oziroma kršitve pravic obrambe, ki je imela za posledico nezakonitost sodbe. V zvezi s tem je Vrhovno sodišče zlasti presojalo, ali bi postavitev zagovornika po uradni dolžnosti v fazi pritožbenega postopka, v kateri je zagovornik, ki je obsojencu odpovedal pooblastilo, vložil pritožbo zoper prvostopenjsko sodbo, in v kateri so pritožbeni roki za vse upravičence do pritožbe že potekli, lahko bistveno vplivala na odločitev pritožbenega sodišča.
20. V zvezi s slednjim je Vrhovno sodišče v sodbi zavzelo stališče (stran 4 in 5), da "pritožnik namreč ne pojasni, katera konkretna pritožbena stališča v zvezi z odločilnimi dejstvi so zahtevala pojasnila zagovornika in kako bi lahko vplivala na odločitev pritožbenega sodišča. To velja tudi za obsojenčevo sklicevanje, da je bil v odnosu do državnega tožilstva, ki ga je zastopala strokovno kvalificirana višja državna tožilka, v neenakopravnem položaju." Pri tem Vrhovno sodišče v obrazložitvi izpodbijane sodbe zapiše naslednje: " Res je sicer, da obsojenec, ki je bil v delu pritožbenega postopka brez zagovornika, ni imel enakih možnosti, vendar ni mogoče zaključiti, da je zaradi te pomanjkljivosti bila dana pritožbenim navedbam in stališčem tožilstva večja teža kot stališčem obrambe." Vrhovno sodišče še navede, da je sodišče druge stopnje delno odločilo v obsojenčevo korist, zavrnilo pa je tudi pritožbo okrožnega državnega tožilca, ki se je zavzemal za zvišanje kazni. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe izhaja še, da je bilo obsojencu na seji dovoljeno, da poda posamezna pojasnila k pritožbenim navedbam. Na podlagi navedenega je Vrhovno sodišče presodilo, da ni mogoče zaključiti, da so kršitve, ki jih je pritožnik uveljavljal v zahtevi za varstvo zakonitosti, vplivale na zakonitost izpodbijane sodbe, in da zato bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz drugega odstavka 371. člena ZKP ni bila podana.
21. Očitka pritožnika, da je med pritožbenim postopkom prišlo do kršitve pravice do obrambe z zagovornikom (druga alineja 29. člena Ustave) in do kršitve pravice do enakega varstva pravic oziroma procesnega jamstva "enakosti orožij" iz 22. člena Ustave, sta utemeljena.
22. Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-143/97 zaradi nepostavitve zagovornika po uradni dolžnosti v primeru, ko je bila obramba po ZKP obvezna, ugotovilo kršitev pravice do obrambe z zagovornikom po drugi alineji 29. člena Ustave in je izpodbijane sodbe razveljavilo. V obrazložitvi navedene odločbe je zapisalo: "Ustavno pravico do materialne in formalne obrambe kot temeljno pravico obdolženca povzema ZKP med temeljnimi načeli kazenskega postopka v 12. členu. Onemogočanje materialne ali formalne obrambe pomeni relativno kršitev določb kazenskega postopka (pritožnikov primer), v določenih primerih celo absolutno kršitev, v posameznih, z zakonom določenih primerih, pa je izrecno določeno, da se sodba ne sme opirati na dokaze, pridobljene na način, ki ne upošteva zakonsko določenih pravic obrambe. Uresničevanje ustavne pravice do formalne obrambe, to je obrambe, ki jo opravlja kvalificiran zagovornik, je v pretežni meri urejeno v VI. poglavju prvega dela ZKP o zagovorniku." In še: "Obligatorna formalna obramba je v ZKP urejena kot absolutni sistem, ki nastopi ne glede na to, ali obdolženec to želi ali ne. Upravičenost instituta obvezne obrambe je v predpostavki, da se obdolžencu neodvisno od njegove volje nudi strokovna pomoč, kadar se sam ne more uspešno braniti – bodisi da gre za huda kazniva dejanja bodisi kadar se upravičeno domneva, da je obdolženec nesposoben, da se zaradi osebnih lastnosti (fizičnih ali psihičnih pomanjkljivosti) ali procesnih ovir (nenavzočnost na sojenju, nemožnost vročitve sodbe) v določeni procesni situaciji brani sam."
23. V primerih, navedenih v prejšnji točki, je torej (šele) obvezna obramba tista, ki omogoča uresničitev ustavne pravice iz druge alineje 29. člena Ustave in ki daje zadostno jamstvo za pošten postopek v dveh pogledih: najprej v tem, da obdolženec ni le objekt, temveč subjekt postopka, torej oseba, ki ima široko možnost obrambe, tako da imajo polno zaščito njegova osebnost, njegova svoboda pa tudi dostojanstvo. Zlasti se s takšno ureditvijo zagotavlja, da nima nobena od strank prednosti pred drugo, s čimer se v največji možni meri pripomore k ustavno zahtevani vzpostavitvi enakosti orožij, kar zadeva strokovnost zastopnikov obtožbe na eni in obrambe na drugi strani. Pri tem je treba razlikovati, da sta pravica do obrambe z zagovornikom po lastni izbiri in pravica do postavitve zagovornika po uradni dolžnosti, ločeni pravici.(*4) Tudi ESČP, kot izhaja iz relevantne prakse, razlaga točko c) tretjega odstavka EKČP tako, da je pravica do postavitve zagovornika po uradni dolžnosti (in to, da ga dobi brezplačno) samostojna pravica.
24. Obvezno formalno obrambo določa ZKP tudi pri postopku po 204.a členu in ves čas, dokler traja zoper obdolženca odrejeni pripor (drugi odstavek 70. člena ZKP) in za primere kaznivih dejanj, za katere je v zakonu predpisana kazen osmih let zapora ali hujša, veže zakonodajalec na trenutek vročitve obtožnice (tretji odstavek 70. člena ZKP). Po četrtem odstavku 70. člena ZKP predsednik sodišča obdolžencu, ki si v navedenih primerih obvezne obrambe ne vzame zagovornika sam, tega postavi po uradni dolžnosti, za nadaljnji potek kazenskega postopka, do pravnomočnosti sodbe (izjemoma tudi za postopek z izrednimi pravnimi sredstvi).
25. Kot izhaja iz kazenskega spisa, je bil ustavnemu pritožniku s sklepom št. Su 49/95 z dne 9. 10. 1997 na podlagi drugega odstavka 70. člena ZKP kot zagovornik po uradni dolžnosti postavljen odvetnik D. B. Ob tem je za presojo tega primera pomembno tudi dejstvo, da je obtožba že od vsega začetka pritožniku med drugim očitala tudi storitev kaznivega dejanja goljufije po drugem odstavku v zvezi s prvim odstavkom 217. člena KZ. Za navedeno kaznivo dejanje je zagrožena kazen od enega do osmih let zapora. Trenutek obvezne formalne obrambe je zakonodajalec v teh primerih vezal na trenutek vročitve obtožnice, pa do pravnomočnosti sodbe. Zato je bila obramba tudi v tem pogledu obvezna. Pritožnik je dne 27. 2. 2001 za zagovarjanje pooblastil drugega zagovornika, odvetnika R. C. iz Ljubljane. Zato je sodišče zagovornika D. B., ki je bil pritožniku postavljen po uradni dolžnosti, z že navedenim sklepom razrešilo na glavni obravnavi dne 6. 4. 2001. Izbrani zagovornik R. C. je pritožnika zastopal vse do vložitve pritožbe dne 10. 12. 2001. Z dopisom z dne 12. 12. 2001 je izbrani zagovornik sodišču sporočil, da pritožniku s tem dnem odpoveduje pooblastilo, ter sodišču predlagal, naj pritožniku po preteku 30-dnevnega roka, v katerem je še vedno zavezan opravljati svojo funkcijo, postavi zagovornika po uradni dolžnosti. Iz spisa in iz izpodbijane sodbe Vrhovnega sodišča izhaja, da se je Okrožno sodišče v Ljubljani z navedenim dopisom seznanilo dne 12. 12. 2001. Rok, v katerem je bil zagovornik, ki je pritožniku odpovedal pooblastilo, za pritožnika še dolžan opravljati procesna dejanja, se je iztekel dne 12. 1. 2002.
26. Pritožnik je bil tako dejansko in formalno brez zagovornika v času, ko je bila obramba obvezna. Določbe ZKP, ki za določene situacije predvidevajo institut obvezne formalne obrambe so, kot je bilo že navedeno v 23. točki te obrazložitve, namenjene uresničevanju ustavne pravice do obrambe z zagovornikom iz druge alineje 29. člena Ustave in zagotavljanju "enakosti orožij strank", ki jo v smislu pravice do enakega varstva pravic zagotavlja 22. člen Ustave. Okrožno sodišče v Ljubljani in Višje sodišče, ki je na seji pritožbenega senata odločalo o pritožnikovi pritožbi in pritožbi, ki jo je vložil njegov pooblaščeni zagovornik, sta bili z dopisom (l. št. 238), s katerim je izbrani zagovornik pritožniku odpovedal pooblastilo, nedvomno seznanjeni. Nesporno je, da se je pritožnik ves čas pritožbenega postopka nahajal v priporu.
27. Stališči Vrhovnega sodišča v delu, v katerem se ukvarjata z napačno uporabo procesnega prava, ne posegata na področje človekovih pravic. Zato Ustavno sodišče v tem delu ni pristojno za presojo njune pravilnosti. V delu, v katerem pa presojata omejitev oziroma kršitev pravice do obrambe zaradi "nepostavitve" zagovornika po uradni dolžnosti in s tem v pritožbenem postopku povezanih enakih možnosti pritožnika v odnosu do višje državne tožilke, pa stališči Vrhovnega sodišča trčita ob ustavni pravici iz druge alineje 29. člena Ustave in iz 22. člena Ustave.
28. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da sodišče z uporabo zakona ne sme prekršiti ustavnih določb. Če meni, da je zakon v neskladju z Ustavo, mora po določbi 156. člena Ustave prekiniti postopek in zahtevati odločitev Ustavnega sodišča. Človekove pravice in temeljne svoboščine pa je dolžno upoštevati neposredno na podlagi Ustave (prvi odstavek 15. člena Ustave). Ustavno sodišče ocenjuje, da bi moralo sodišče, ko je ugotovilo, da je pritožnik brez obvezne obrambe, to zagotoviti. Z navedenim se ni ukvarjalo niti Okrožno sodišče, ko je prejelo dopis pritožnikovega zagovornika o odpovedi pooblastila, in tudi ne Višje sodišče, ki je opravilo pritožbeno sejo v navzočnosti strank.
29. Postavitev zagovornika po uradni dolžnosti iz 70. člena ZKP izpeljuje temeljno določbo drugega odstavka 12. člena ZKP, po kateri obdolžencu v primeru, če si ta ne vzame zagovornika sam, postavi zagovornika sodišče, kadar je tako določeno z Zakonom, da se zagotovi njegova obramba (glej npr. odločbo št. U-I-204/99 z dne 12. 12. 2002, Uradni list RS, št. 3/03 in OdlUS XI, 255). V primerih, ko Zakon za zagotovitev ustavnih jamstev obdolženca zahteva dolžnostno ravnanje na strani organov, ki sodelujejo v kazenskem postopku, so ga ti dolžni izpolnjevati. Tudi iz relevantne prakse ESČP izhaja, da je postavljen različen standard odgovornosti države za ravnanje zagovornika. V primerih, ko je obtoženi upravičen do postavljenega (npr. po EKČP brezplačnega) zagovornika, je odgovornost države za izvajanje učinkovite obrambe višja, kot v primerih, ko si obdolženi zagovornika izbere sam.(*5)
30. Ustavno sodišče ocenjuje, da bi sodišče glede na navedeno pritožniku moralo postaviti zagovornika po uradni dolžnosti. Drugačna odločitev sodišča je bila po presoji Ustavnega sodišča v neskladju z drugo alinejo 29. člena Ustave.
31. V pritožbenem postopku po prvostopenjski sodbi, ki je v glavnem pisen, so verjetnosti za kršenje pravic obrambe formalno sicer manjše, nemogoče pa je ugotoviti, koliko imajo pritožbena stališča tožilstva a priori večjo težo od stališč obrambe. Kolikor to drži, gre gotovo za kršenje "tako črke, kot duha Ustave.(*6)" Glede jamstev v pritožbenem postopku je ESČP večkrat poudarilo, da se 6. člen EKČP nanaša tudi na pritožbene postopke, v katerih lahko pride do razveljavitve izpodbijanih sodb. (*7) Posebnosti, ki jih je treba upoštevati v omenjenih postopkih, je ESČP strnjeno navedlo v zadevi Monnell in Morris proti Združenemu Kraljestvu. (*8)
32. Ustavno sodišče ocenjuje, da je zaradi že ugotovljene kršitve pravice do obrambe z zagovornikom iz druge alineje 29. člena Ustave na seji pritožbenega senata prišlo do kršitve pravice do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave oziroma do kršitve načela "enakosti orožij med strankama", kot to pojmuje ESČP. Navedena ustavnoprocesna jamstva (v primeru obvezne obrambe bodisi zaradi pripora bodisi zaradi teže kaznivega dejanja) zagotavlja prav zagovornik. Njegova navzočnost je najboljše zagotovilo za zakonitost dejanj in prav zagovornik je tisti, ki omogoča vsaj približno intelektualno in strokovno enakost nasproti državnemu tožilcu. Šele takrat, ko je pravica do zagovornika zagotovljena, dobi obdolženec možnost izražati se v pravnem svetu s pravnim jezikom in postati svojemu nasprotniku strokovno enak. V jeziku enakosti orožja to na prvem mestu pomeni, da se obtoženega postavi v položaj, da lahko predstavi svoj primer na tak način, da ni v neugodnem položaju v primerjavi z državnim tožilcem. Za učinkovito varstvo pritožnikove pravice do "enakosti orožij" ni zadoščalo, da je njegov zagovornik vložil pritožbo, temveč bi mu moralo biti omogočeno, da bi bil zagovornik ob njem navzoč tudi na seji pritožbenega senata. Ni moč spregledati dejstva, da je bil pritožnik kot pravni laik na seji pritožbenega senata sam in s tem nasproti stališčem višje državne tožilke, s katerimi prej ni bil seznanjen, neustrezno zastopan. Za ugotovitev kršitve človekove pravice ni treba dokazati dejanskega škodljivega posega v to pravico. (*9) Vsakršno ugotavljanje, ali je bila zato pritožbenim stališčem tožilstva dana večja teža ali ne z vidika varstva človekovih pravic v konkretnem primeru ni sprejemljivo. Glede na navedeno Ustavno sodišče ocenjuje, da je bila pritožniku na seji pritožbenega senata kršena pravica do enakega varstva pravic iz 22. člena Ustave.
33. Ustavno sodišče je ugotovilo, da je do zatrjevane kršitve človekovih pravic prišlo v pritožbenem postopku oziroma v postopku odločanja o pritožbi. Ko je odločalo o zahtevi za varstvo zakonitosti, Vrhovno sodišče teh kršitev ni odpravilo. Ker je bilo treba zaradi odprave posledic kršitve Ustave, ki so nastale v postopku odločanja o pritožbi, postopek ponoviti, se je Ustavno sodišče odločilo, da sodbi Vrhovnega in Višjega sodišča razveljavi in zadevo vrne v novo sojenje Višjemu sodišču v Ljubljani. V novem sojenju bo moralo sodišče pritožniku zagotoviti procesna jamstva, kot izhajajo iz obrazložitve te odločbe.
34. Ker je bilo treba izpodbijani sodbi razveljaviti že zaradi navedenih kršitev, se Ustavnemu sodišču ni bilo treba spuščati v presojo o obstoju drugih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin.
35. Očitkov pritožnika, da so bile z izpodbijanimi sodbami kršene določbe 2. člena, drugega odstavka 3. člena, prvega odstavka 5. člena, prvega odstavka 15. člena, 125. člena in četrtega odstavka 153. člena Ustave, v okviru postopka z ustavno pritožbo ni mogoče ocenjevati. V postopku z ustavno pritožbo presoja Ustavno sodišče le morebitne kršitve določb o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah.

36. Pritožnik vlaga tudi pobudo za oceno ustavnosti drugega odstavka 249. člena ZKP, ki naj bi bil v neskladju z 22. členom Ustave. Pobudo utemeljuje z razlogi, ki jih je v pritrdilnem ločenem mnenju k odločbi št. U-I-132/95 navedel takratni ustavni sodnik mag. Matevž Krivic. Izpodbijana zakonska določba naj bi bila v neskladju z Ustavo, ker se po drugem odstavku 249. člena ZKP izvedensko delo lahko zaupa strokovnemu zavodu oziroma državnemu organu. S tem naj bi izbira izvedencev prešla iz rok sodišča v roke predstojnika zavoda, nasproti sodišču pa bi moral vedno nastopati izvedenec, kot strokovnjak posameznik, ne pa zavod oziroma organ.
37. Pritožnik pravni interes za presojo izpodbijane določbe utemeljuje z navedbo, da je bilo izvedensko delo tudi v njegovem primeru zaupano strokovnemu organu, ki je potem za vsako od izvedenskih mnenj določil po enega izvedenca.
38. Skladno s prvim odstavkom 24. člena ZUstS lahko da pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti vsak, če izkaže svoj pravni interes, Po drugem odstavku navedenega člena ZUstS je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma pravni položaj. Pravni interes mora biti po ustaljeni ustavnosodni presoji Ustavnega sodišča neposreden in konkreten. Predpis mora neposredno posegati v lastne pravice, pravne interese oziroma pravni položaj pobudnika, ugoditev predlogu pa mora privesti do izboljšanja njegovega pravnega položaja.
39. V odločbi št. U-I-132/95 je Ustavno sodišče ugotovilo, da določba drugega odstavka 249. člena ZKP ni v neskladju z Ustavo. V 15. točki navedene odločbe je zapisalo, da že iz ZKP izhaja, da se organu, ki na podlagi zakona sodeluje pri izvrševanju kazenskega pregona, izvedensko delo v kazenskem postopku ne more zaupati. Zapisalo je še, da presojo tega, ali je sodišče v konkretnem primeru uporabilo zakonsko določbo v skladu z drugimi zakonskimi določbami, lahko prizadeta oseba zahteva v pravnih sredstvih zoper sodbo, presojo tega, ali je bila sodna odločitev v skladu z ustavnimi jamstvi, pa v skladu z določbami 50. do 60. člena ZUstS tudi v ustavni pritožbi. Iz navedene odločbe še izhaja, da položaj organa (v konkretnem primeru je šlo za CKTP), ki na podlagi zakona sodeluje pri izvrševanju funkcije pregona kaznivih dejanj, vzbuja tolikšen dvom v njegovo nepristranskost, da bi njegova postavitev za izvedenca v kazenskem postopku pomenila kršitev ustavnega jamstva o enakem varstvu pravic (22. člen Ustave).
40. Kot izhaja iz izpodbijanih sodnih odločb v ustavni pritožbi in vpogledanega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 651/97, izvedenstva v pritožnikovem primeru ni opravil strokovni zavod oziroma državni organ na temelju drugega odstavka 249. člena ZKP. Odredba(*10), s katero je preiskovalni sodnik Okrožnega sodišča v Ljubljani odredil izvedenstvo, je bila izdana na podlagi 248. člena ZKP. Z njo je sodišče odredilo, naj izvedensko delo opravi stalna sodna izvedenka za grafološke preiskave pisav in dokumentov, ki je bila takrat zaposlena pri CKTP. Sodišče je torej z odredbo postavilo za izvedenca posameznika kot strokovnjaka in ne organa. Zato pritožnik za izpodbijanje drugega odstavka 249. člena ZKP ne izkazuje pravnega interesa in je Ustavno sodišče pobudo za začetek postopka za presojo njene ustavnosti zavrglo.

41. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. in 25. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Dragica Wedam Lukić ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in Jože Tratnik. Odločbo je sprejelo soglasno.

U-I-187/04

(*1) Tako ESČP v zadevi Deewer v. Belgium, sodba z dne 27. 2. 1980, Publications ECHR, Ser. A, Vol. 35, p. 56.

(*2) Glej npr. odločitev ESČP v zadevi Dombo Beheer v. The Netherlands, sodba z dne 27. 10. 1993, Publications ECHR, Ser. A, Vol. 274, p. 33. V navedeni zadevi je ESČP med drugim zapisalo, "da načelo enakosti orožij pomeni, da mora imeti vsaka stranka razumno možnost predstaviti svojo zahtevo – vključno s svojimi dokazi – ob spoštovanju pogoja, da ni postavljena v bistveno slabši položaj v primerjavi s svojim nasprotnikom."

(*3) Glej npr. zadevo Artico v Italy, sodba z dne 13. 5. 1980, Publications ECHR, Ser. A, Vol. 37, p. 33.

(*4) To izhaja tudi iz točke d) tretjega odstavka 14. člena MPDPP, ki jasno ločuje med pravico do obrambe z zagovornikom in pravico do postavitve zagovornika po uradni dolžnosti.

(*5) Glej npr. zadevo R.D. v. Poland, sodba z dne 18. 12. 2001. ESČP v obrazložitvi sodbe med drugim navaja: "Medtem ko je način uporabe 6. člena EKČP pred pritožbenimi ali kasacijskimi sodišči odvisen od posebnih značilnosti postopkov pred temi sodišči, ni dvoma, da je država, ki ustanovi takšna sodišča, dolžna zagotoviti osebam….., da pred njimi uživajo temeljna jamstva poštenega postopka iz tega člena, vključno s pravico do brezplačne pravne pomoči."

(*6) Komentar Ustave Republike Slovenije, L. Šturm (ur.), Fakulteta za podiplomkse in evropske študije, Ljubljana, 2002, str. 316, dr. Boštjan M. Zupančič.

(*7) Glej npr. odločitve v zadevah Kamasinski v. Austria, sodba z dne 19. 12. 1989, Ser. A, Vol. 168, Kremzow v. Austria, sodba z dne 21. 9. 1993, Ser. A, Vol. 268.

(*8) Sodba ESČP z dne 2. 3. 1987, Ser. A, Vol. 115. V §56 je zapisalo: " Uporaba prvega in tretjega odstavka 6. člena EKČP pred pritožbenimi in kasacijskimi sodišči je odvisna od posebnih značilnosti zadevnega postopka. Upoštevati je treba celotno izpeljavo postopka v domačem pravnem redu in vlogo, ki jo ima v njem pritožbeno in kasacijsko sodišče. Kot je že v poročilu navedla Komisija, je pri odločitvi, ali je bilo načelu poštenosti iz 6. člena EKČP zadoščeno, treba upoštevati npr. naravo postopka za pridobitev dovoljenja za pritožbo, njegov pomen v celotnem kazenskem postopku, obseg pooblastil pritožbenega sodišča in tudi, kako so bili pred pritožbenim sodiščem interesi vlagateljev, dejansko zastopani in zavarovani. Pri tem ESČP v okviru narave pritožbenega postopka upošteva tudi elemente, ki se nanašajo na to, ali pritožbeno sodišče obravnava dejanska ali le pravna vprašanja primera, ali vpokliče priče, ali gre za ustno obravnavo ali pa je postopek zgolj pisen. Vse te okoliščine vplivajo na končno presojo o tem, ali je bila prisotnost obdolženca in/ali zagovornika potrebna ali ne, ter na s tem povezano vprašanje kršitve točke c) tretjega odstavka 6. člena EKČP.

(*9) Glej npr. že omenjeno zadevo Artico v. Italy.

(*10) Gre za odredbo št. Kpr 640/97 z dne 10. 12. 1997.