Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. A. iz Ž. pri Ž., ki ga zastopa mag. B. B. B., odvetnik v Z., na seji dne 23. junija 2005

Ustavna pritožba A. A. zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 198/2000 z dne 19. 6. 2003 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1333/99 z dne 5. 4. 2000 in v zvezi s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I K 115/97 z dne 12. 10. 1999 se zavrne.

1. Ustavni pritožnik je bil pred Okrožnim sodiščem obsojen za poskus kaznivega dejanja umora. Dejanje naj bi poskušal storiti z eventualnim naklepom. Zoper sodbo se je pritožil njegov zagovornik, ki je med drugim navajal, da je poskus umora mogoče storiti le z direktnim naklepom, kar pa obdolžencu ni bilo dokazano. Višje sodišče je pritožbo zavrnilo z utemeljitvijo, da je kaznivo dejanje umora mogoče storiti z direktnim ali z eventualnim naklepom, zato se za poskus zahteva enaka stopnja naklepa. Obdolženčev zagovornik je nato vložil še zahtevo za varstvo zakonitosti, v kateri je prav tako navajal, da je eventualni naklep pri poskusu umora izključen. Po njegovem mnenju je prvostopenjsko sodišče prelahkotno vzelo vprašanje vsebine obdolženčevega naklepa in se zadovoljilo s privolitvijo v posledico, s tem pa je opustilo ugotavljanje, ali je obdolženec v resnici hotel drugemu vzeti življenje. Tudi Vrhovno sodišče je zagovornikova izvajanja zavrnilo. Po stališču Vrhovnega sodišča je v prvem odstavku 22. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju: KZ) govor le o poskusu izvršitve naklepnega kaznivega dejanja, kar pomeni, da je kaznivo dejanje lahko poskušeno, razen v primerih kaznivih dejanj, za katera se zahteva obarvani ali drugačen direktni naklep, tako z direktnim kot z eventualnim naklepom. Vrhovno sodišče še poudarja, da je prvostopenjsko sodišče navedlo, na katere dokaze opira zaključek, da je obdolženec ravnal s krivdno obliko eventualnega naklepa in zato presoja sodišča ni posledica prepričanja, da je lažje dokazovati eventualni naklep kot direktni naklep.
2. Zoper vse tri sodne odločbe je ustavni pritožnik vložil ustavno pritožbo. V njej ponavlja očitek, da je bil obsojen za poskus umora, ki naj bi ga storil z eventualnim naklepom, čeprav mora biti po njegovem prepričanju pri poskusu umora pojmovno logično podan direktni naklep drugemu vzeti življenje. Za poskus naj bi bilo značilno, da storilec želi doseči točno določeno posledico, kajti nekaj poskusiti naj bi v kazenskopravnem smislu pomenilo delovati v smeri določene želene posledice, torej delovati z direktnim naklepom (dolus directus). Prav hotenje posledice pa je tisti tipični znak naklepa, ki direktni naklep loči od eventualnega naklepa (dolus eventualis), kjer ne gre za hotenje posledice, ampak zgolj za privolitev v posledico. Pri poskusu tistih kaznivih dejanj, pri katerih je posledica konstitutivni znak kaznivega dejanja (npr. pri kaznivem dejanju umora), mora imeti storilec direkten naklep povzročiti prepovedano posledico. Reči, da je nekdo poskusil doseči neko posledico tako, da se je z njenim nastankom le sprijaznil, naj bi bilo popolno logično protislovje. Pri poskusu sodišče kaznuje storilčevo voljo do povzročitve prepovedane posledice, pri eventualnem naklepu pa naj volje do povzročitve prepovedane posledice sploh ne bi bilo.
3. Ustavni pritožnik tudi opozarja, da izpodbijano stališče o zadostnosti eventualnega naklepa za obstoj poskusa kaznivega dejanja umora zmanjšuje zahtevnost dokazovanja krivde. Stališče sodišč, da pri poskusu umora ni treba ugotavljati posebnega namena storilca, usmerjenega v odvzem življenja, po njegovem mnenju kaže na to, kako enostavno je dokazovanje krivde, če se sodišče zadovolji z eventualnim naklepom. Sodišče pri očitku poskusa umora ne sme biti odvezano ugotavljanja, tožilstvo pa ne dokazovanja, da je storilec hotel oškodovancu vzeti življenje. Očitek storilcu je prehud in zagrožena kazen previsoka, da bi se bilo mogoče zadovoljiti zgolj s storilčevo privolitvijo v prepovedano posledico. To bi v sodni praksi lahko imelo za posledico, da se tožilstvo ne bo več trudilo z dokazovanjem direktnega naklepa pri poskusu, saj bo enak učinek (tj. obsodilno sodbo) doseglo z obtožbo za poskus kaznivega dejanja z eventualnim naklepom. Tudi zato eventualni naklep ne bi smel biti zadostna oblika krivde v primeru poskusa umora.
4. Z obsodbo za poskus umora z eventualnim naklepom naj bi bil ustavni pritožnik kaznovan za dejanje, za katero zakon ni določil, da je kaznivo, oziroma ga tudi pojmovno logično ni mogoče storiti. S tem naj bi bila kršena njegova pravica, da ni kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo, kot izhaja iz načela zakonitosti iz 28. člena Ustave.
5. Senat Ustavnega sodišča je dne 10. 5. 2005 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. Ustavna pritožba je bila v skladu s 56. členom Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) poslana Vrhovnemu, Višjemu in Okrožnemu sodišču, ki nanjo niso odgovorila.

6. Ustavni pritožnik v ustavni pritožbi opozarja na vprašanje, ali je kazniv poskus umora, če je storilec ravnal z eventualnim naklepom. Po njegovem mnenju je iz pojmovno-logičnih in dokaznopravnih razlogov subjektivni znak poskusa kaznivega dejanja umora direktni naklep, medtem ko je bil sam kaznovan za dejanje, ki ga je po presoji sodišča storil z eventualnim naklepom. S tem naj bi mu bila kršena pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Odgovor na vprašanje, ali je bila ustavnemu pritožniku kršena pravica iz prvega odstavka 28. člena Ustave, je tako odvisen od vprašanja, ali je mogoče posameznika kaznovati za poskus storitve kaznivega dejanja umora z eventualnim naklepom, torej tedaj, ko se je zavedal, da iz njegovega ravnanja lahko nastane prepovedana posledica (v našem primeru smrt oškodovanca) in je hkrati privolil, da takšna posledica nastane, pa takšna posledica ni nastala.
7. V prvem odstavku 28. člena Ustave je med drugim določeno, da nihče ne more biti kaznovan za dejanje, za katero ni zakon določil, da je kaznivo. Da bi posamezno dejanje izpolnilo dispozicijo posameznega kaznivega dejanja, kot je določena z zakonom, in da bi bil njegov storilec zanj kazensko odgovoren, mora njegovo dejanje izpolnjevati vse objektivne in subjektivne znake tega kaznivega dejanja.
8. Iz načela zakonitosti kazenskega materialnega prava, kot je določeno s prvim odstavkom 28. člena Ustave, med drugim tudi izhaja, da more biti kaznivo samo človekovo dejanje kot objektivno zaznaven dogodek. Človekovo dejanje je lahko predmet kazenskopravnega obravnavanja le tedaj, kadar povzroči poškodbo ali vsaj resno in neposredno ogroža posamezne pravno zavarovane dobrine. Zato sme načeloma biti kaznivo samo tisto dejanje, ki pomeni protipravno storitev ali opustitev, hkrati pa povzroča tudi protipravno stanje kot prepovedano posledico takšnega protipravnega ravnanja.
9. Eden izmed posebnih primerov, ki dopušča kaznivost posameznega protipravnega ravnanja, ki ni povzročilo protipravnega stanja oziroma ga je povzročilo v manjši meri, je kaznivost poskusa kaznivega dejanja. Kaznivosti poskusa ne more upravičiti nastanek prepovedane posledice, ker ta izostane. Kljub temu je protipravno ravnanje, ki se kaže v uresničitvi nekaterih (nedokončan poskus) ali celo vseh (dokončan poskus) znakov kaznivega dejanja, lahko takšno, da izkazuje zadostno nevarnost za posebej pomembno pravno dobrino ter zato terja in upravičuje uporabo kazenske represije. Zadostna nevarnost je izkazana s tem, da je bila zavarovana pravna dobrina otipljivo (konkretno) ogrožena, ter s tem, da je storilec zavestno in voljno deloval v smeri prepovedane posledice. Visoka stopnja ogroženosti pravne dobrine in storilčeva usmerjenost v poškodbo te dobrine upravičujeta kaznovanje.
10. Skladno s takšno razširitvijo polja kaznivosti na področje ravnanj, ki zavarovanih pravnih dobrin ne poškodujejo, je zakonodajalec tudi določil, da poskus storitve kaznivega dejanja ni kazniv nasploh, temveč le v primerih, ko to določa zakon. V prvem odstavku 22. člena KZ je tako določeno, da se kaznuje za poskus, kdor je izvršitev naklepnega kaznivega dejanja začel, pa ga ni dokončal, če gre za kaznivo dejanje, za katero se sme po zakonu izreči tri leta zapora ali hujšo kazen; za poskus drugih kaznivih dejanj pa samo tedaj, če zakon izrecno predpisuje, da je kazniv tudi poskus.
11. V zakonu je torej določeno, da se sme za poskus kaznovati le tisti, ki je imel naklep povzročiti prepovedano posledico (v našem primeru vzeti življenje). Poskus iz malomarnosti tako ni mogoč. Prvi odstavek 22. člena KZ ne določa izrecno, ali je poskus lahko kazniv v obeh oblikah naklepa, ki ju določa 17. člen KZ (direktni in eventualni naklep),(*1) ali pa mora biti za kaznivost poskusa podan direktni naklep.
12. Ker zakon kaznivosti poskusa ni izrecno pogojeval s storilčevim direktnim naklepom, lahko po nasprotnem razlogovanju (argumentum a contrario)(*2) sklepamo, da za kaznivost poskusa dopušča tudi storilčev eventualni naklep. V nasprotnem primeru bi zakonodajalec moral poskus z eventualnim naklepom izrecno izključiti iz polja kaznivosti. Ta argument je v izpodbijani sodbi poudarilo tudi Vrhovno sodišče(*3) in ga navaja tudi primerjalna kazenskopravna doktrina.(*4)
13. Ustavni pritožnik v ustavni pritožbi zatrjuje, da je logična razlaga tista, ki nasprotuje možnosti, da bi bil kazniv poskus z eventualnim naklepom, saj naj bi bilo po tej razlagi mogoče poskušati doseči le tisto posledico, ki se jo želi doseči (in ne gre zgolj za privolitev vanjo). Logična razlaga naj bi torej dajala drugačen rezultat kot razlaga s sklepanjem po nasprotnem razlogovanju.
14. Direktni naklep in eventualni naklep se glede vsebine psihičnega odnosa storilca do prepovedane posledice razlikujeta v tem, da storilec, ki ravna z direktnim naklepom, takšno posledico hoče, storilec, ki ravna z eventualnim naklepom, pa vanjo le privoli. Omenjeni kontrast v voljnem elementu naklepa pa ne pomeni, da storilec, ki ravna z eventualnim naklepom, psihično ni usmerjen v poškodbo pravno zavarovane dobrine. Prav ta zavestna in voljna usmerjenost v prepovedano posledico označuje eventualni naklep kot obliko naklepa in ga razmejuje od malomarnosti, pri kateri storilec s svojim ravnanjem ne bi nadaljeval, če bi vedel, da bo iz njega nastala prepovedana posledica. Ker je tudi pri eventualnem naklepu storilec zavestno in voljno usmerjen v povzročitev prepovedane posledice, niti logična razlaga ne preprečuje, da bi posameznika kaznovali za poskus storitve kaznivega dejanja tedaj, ko se je zavedal, da iz njegovega ravnanja lahko nastane prepovedana posledica (v našem primeru smrt oškodovanca) in je hkrati privolil, da takšna posledica nastane, pa takšna posledica ni nastala.
15. V konkretnem primeru kaznovanju ustavnega pritožnika za poskus kaznivega dejanja umora ne nasprotuje niti razlaga po namenu predpisa. Namen instituta kaznivosti poskusa, kot izhaja iz 9. točke obrazložitve te odločbe, je v tem, da se primerno kaznuje tisto ravnanje, ki pomeni zadostno nevarnost za posebej pomembno pravno dobrino. Takšna nevarnost je izkazana s tem, da je bila pomembna pravna dobrina otipljivo (konkretno) ogrožena, ter s tem, da je storilec zavestno in voljno deloval v smeri prepovedane posledice. Ustavni pritožnik je dejanje storil tako, da je oškodovanca z nožem na preklop, katerega rezilo je bilo dolgo 9 cm, zabodel v spodnji levi del trebuha s celotno dolžino rezila, pri tem pa se je zavedal, da njegovo dejanje lahko povzroči smrt oškodovanca in je v to tudi privolil. Takšno ravnanje pomeni zavesten in voljan napad na človekovo življenje kot posebej pomembno pravno dobrino, ki jo varuje kazensko pravo, pri čemer je šlo za visoko stopnjo konkretne ogroženosti te dobrine.(*5)
16. Kot torej izhaja iz argumentacije po nasprotnem razlogovanju in iz logične razlage ter iz razlage po namenu predpisa, so sodišča, katerih sodbe izpodbija ustavna pritožba, ustrezno presodila, da je glede na objektivne znake, ki jih je izpolnilo storilčevo ravnanje, in glede na njegov psihični odnos do prepovedane posledice storilčevo ravnanje pomenilo poskus kaznivega dejanja umora iz prvega odstavka 127. člena KZ v zvezi z 22. členom KZ. Zato sodišča z izpodbijanimi sodbami niso kršila načela zakonitosti kazenskega materialnega prava iz prvega odstavka 28. člena Ustave.
17. Ustavni pritožnik se pri svojem nasprotovanju kaznivosti poskusa z eventualnim naklepom sklicuje še na dokazni argument. Če za kaznivost poskusa zadošča eventualni naklep, bi to po mnenju ustavnega pritožnika zmanjšalo zahtevnost dokazovanja krivde, saj se tožilstvo za obsodilno sodbo ne bo več trudilo z dokazovanjem direktnega naklepa.
18. Vprašanje zahtevnosti dokazovanja samo po sebi ni povezano z vprašanjem kršitve načela zakonitosti kazenskega materialnega prava iz prvega odstavka 28. člena KZ. Načelo zakonitosti je za vprašanje dokazovanja pomembno le toliko, kolikor zahteva po določnosti zakona, ki določa kaznivo dejanje, hkrati preprečuje, da bi se kot znaki kaznivega dejanja uporabljali pojmi in okoliščine, glede katerih ni mogoče osredotočeno dokazovanje (s tem v zvezi glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-6/93 z dne 1. 4. 1994, Uradni list RS, št. 23/94 in OdlUS III, 33). V ustavnopravnem smislu je za vprašanje dokazovanja pomembna predvsem domneva nedolžnosti, ki jo določa 27. člen Ustave in iz katere izhaja med drugim to, da je trditveno in dokazno breme naloženo tistemu, ki obtožuje (tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-6/93). Ker ustavni pritožnik ne zatrjuje, da bi mu bila z izpodbijanimi sodbami kršena pravica do domneve nedolžnosti iz 27. člena Ustave, se Ustavno sodišče v to vprašanje ni spuščalo.
19. Ker je očitek, da so sodišča z izpodbijanimi sodbami kršila pritožnikovo pravico iz prvega odstavka 28. člena Ustave, neutemeljen, je Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrnilo.

20. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Janez Čebulj ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, mag. Marija Krisper Kramberger, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič, dr. Mirjam Škrk in dr. Dragica Wedam Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno.

(*1) V 17. členu KZ je določeno, da je kaznivo dejanje storjeno z naklepom, če se je storilec zavedal svojega dejanja in ga je hotel storiti (direktni naklep); ali če se je zavedal, da lahko zaradi njegovega ravnanja nastane prepovedana posledica, pa je privolil, da takšna posledica nastane (eventualni naklep).

(*2) O sklepanju po nasprotnem razlogovanju glej več Pavčnik, M.: Teorija prava. Cankarjeva založba, Ljubljana 2001, str. 397 in nasl.

(*3) Vrhovno sodišče je poleg argumenta po nasprotnem razlogovanju in doktrinarnega argumenta navedlo tudi, da je stališče, po katerem je kazniv poskus umora z eventualnim naklepom, ustaljeno stališče slovenske sodne prakse. Na argument ustaljene sodne prakse se sklicuje tudi Višje sodišče.

(*4) Tak argument v zvezi s kaznivostjo poskusa, storjenega z eventualnim naklepom, izpostavlja vodilni nemški teoretik Claus Roxin – glej Roxin, C.: Strafrecht Allgemeiner Teil. Band II: Besondere Erscheinungsformen der Straftat. Verlag C. H. Beck, München 2003, str. 354. Na nemško teorijo se v sodbi izrecno sklicuje tudi Vrhovno sodišče. Enako prevladujoči nemški doktrini je tudi stališče hrvaških teoretikov Horvatića in Novoselca – glej Horvatić, Ž., Novoselec, P.: Kazneno pravo – opći dio. Ministarstvo unutarnjih poslova, Policijska akademija, Zagreb 2001, str. 324.
V slovenskem prostoru se je na doktrinarnem nivoju z vprašanjem krivdne oblike pri poskusu ukvarjal Bele, ki pa ima deloma drugačno stališče kot navedeni tuji teoretiki. Avtor pravi, da KZ sicer izrecno ne omenja pri poskusu direktnega naklepa, vendar to po njegovem stališču še ne pomeni, da je vsako kaznivo dejanje, za katero se ne zahteva direkten naklep, vedno lahko storjeno tudi z eventualnim naklepom. Po njegovem mnenju je poskus kaznivega dejanja z eventualnim naklepom mogoče storiti le v taki obliki, da se storilec ob začetem uresničevanju znakov kaznivega dejanja zaveda možnosti, da bo ob posledici, ki jo hoče doseči, morebiti nastala še kakšna posledica, in že takrat nanjo tudi pristane – glej Bele, I.: Kazenski zakonik s komentarjem – splošni del. GV Založba, Ljubljana 2001, str. 199–200.

(*5) Kot izhaja iz obrazložitve sodbe Okrožnega sodišča, gre zgolj oškodovančevi debelosti zahvala, da rezilo noža ni zadelo kakšnega od življenjsko pomembnih organov v trebušni votlini.