Ustavno sodišče je v postopku, začetem na pobudo družbe Aktiva D.Z.U., Družba za upravljanje, d.o.o., Ljubljana, in drugih, ki jih zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d.n.o. – o.p., Ljubljana, po opravljeni javni obravnavi dne 19. aprila 2005, na seji dne 9. junija 2005

1. Petnajsti, šestnajsti, sedemnajsti in osemnajsti odstavek 236. člena Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (Uradni list RS, št. 110/02 in 42/04) niso v neskladju z Ustavo.
2. Enajsti odstavek 237. člena Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje se razveljavi.
3. Postopek za preizkus pobude za začetek postopka za oceno ustavnosti prvega in drugega odstavka 227. člena ter prvega in drugega odstavka 229. člena Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje se ustavi.

1. Pobudniki izpodbijajo posamezne določbe Zakona o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (v nadaljevanju: ZISDU-1). Prvi in drugi odstavek 227. člena ter prvi in drugi odstavek 229. člena ZISDU-1 predpisujeta višji maksimum denarne kazni, kot je določen v Zakonu o prekrških (Uradni list RS, št. 7/03 – ZP-1). Neskladje obeh zakonov je po mnenju pobudnikov takšno, da pomeni kršitev načela pravne države iz 2. člena Ustave. Petnajsti, šestnajsti, sedemnajsti in osemnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1 urejajo preoblikovanje investicijskih družb, ustanovljenih po Zakonu o investicijskih skladih in družbah za upravljanje (Uradni list RS, št. 6/94 in nasl. – v nadaljevanju: ZISDU), s čimer naj bi neutemeljeno posegali v nastala pravna razmerja v preteklosti. Pobudniki navajajo, da ZISDU-1 zapoveduje prenehanje investicijskih družb oziroma njihovo preoblikovanje iz zaprtih investicijskih družb v odprte vzajemne sklade, kar pomeni, da zakon naknadno posega v razmerja, ki so nastala in obstajala na podlagi ZISDU. Pobudniki menijo, da gre za pravo retroaktivnost in s tem za kršitev 2. in 155. člena Ustave. Dodajajo, da je določba osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1, ki določa, da se investicijski družbi ni treba preoblikovati, če delničarji investicijske družbe na skupščini s 3/4 večino vsega kapitala sprejmejo sklep, da se investicijska družba ne preoblikuje v vzajemni sklad, popolnoma brez pomena, ker te pravice delničarji ob tako veliki razpršenosti lastništva ne morejo uresničiti. Z zapovedanim preoblikovanjem naj bi Zakon neutemeljeno razlaščal delničarje, ki naj bi v zameno prejeli neadekvatne investicijske kupone vzajemnega sklada. Zato naj bi bil kršen tudi 33. člen Ustave. Delničarji naj bi bili prisiljeni v položaj, ko lahko investicijski kupon kadarkoli prodajo in s tem izstopijo iz vzajemnega sklada, kar ima hkrati velik učinek na zmanjšanje vrednosti investicijskih kuponov tistih imetnikov, ki imetništvo ohranjajo. Za takšno spremembo pravnih razmerij, kot jo je v izpodbijanih določbah določil ZISDU-1, naj ne bi bilo nobenega stvarnega razloga, zakonodajalec pa naj tudi ne bi pojasnil, katere cilje zasleduje s takšno spremembo ureditve. Izpodbijane določbe 236. člena ZISDU-1 naj bi bile tudi v nasprotju s 14. členom Ustave, ker Zakon brez stvarnega razloga razlikuje med investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU, in investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU-1. Po uskladitvi investicijskih družb, ustanovljenih po ZISDU, z določbami ZISDU-1 bodo te v celoti izenačene z investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU-1. Vendar zakonodajalec slednjih ne sili v preoblikovanje v vzajemne sklade, kot sili investicijske družbe, ustanovljene po ZISDU. Za takšno neenako obravnavanje naj ne bi bilo nobenega stvarnega razloga. Končno naj bi bil kršen tudi 74. člen Ustave, ker ne obstaja utemeljen razlog za določitev prenehanja gospodarskega subjekta, ustanovljenega kot investicijska družba po ZISDU. Tak poseg bi bil po mnenju pobudnikov dopusten le, če bi bil izveden skladno z načelom sorazmernosti. Tega testa pa naj izpodbijana ureditev ne bi prestala, ker manjka že legitimnost zasledovanega cilja.
2. Določba enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1 naj bi glede sprejemanja novih vplačil in prodaje novih enot premoženja neutemeljeno razlikovala med vzajemnimi skladi, ki so že obstajali na dan uveljavitve ZISDU-1, in vzajemnimi skladi, ki bodo nastali s preoblikovanjem na podlagi 237. člena ZISDU-1. Ker naj bi bil z izdajo odločbe o uskladitvi poslovanja novonastali vzajemni sklad po vsebini in ustroju v povsem enakem položaju kot vzajemni sklad, ki je že obstajal ob uveljavitvi ZISDU-1, po trditvah pobudnikov ni stvarno utemeljenega razloga, da takšen sklad ne bi smel takoj sprejemati novih vplačil oziroma prodajati novih enot premoženja. Prepoved sprejemanja novih vplačil in prodaje novih enot premoženja naj bi povzročila prenehanje poslovanja in celo likvidacijo novonastalih skladov, ker naj bi bila to bistvena dejavnost vsakega vzajemnega sklada, ki pomembno vpliva na uspešnost poslovanja. Zato je po mnenju pobudnikov izpodbijana določba ne le v neskladju s 14., temveč tudi s 74. členom Ustave.
3. Državni zbor v svojem odgovoru oporeka pobudi in navaja, da določbe od petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 niso v neskladju z Ustavo. Najprej meni, da določbe niso retroaktivne in ne kršijo načela enakosti, ker so roki za preoblikovanje začeli teči s sprejemom novega ZISDU-1, obveznost preoblikovanja pa velja za vse investicijske družbe, nastale na podlagi ZISDU. Z določitvijo relativno dolgega prilagoditvenega obdobja naj bi zakonodajalec upošteval tako pravico do zasebne lastnine kot tudi podjetništvo. Delničarji bodo zaradi dolgega prehodnega oziroma prilagoditvenega obdobja lahko sami odločili, kako bodo razpolagali s svojo pravico do zasebne lastnine. Zakon določa zgolj posledice, če svoje volje ne bodo izrazili. Samo če svoje volje ne bodo jasno izrazili, da želijo še najprej obdržati statusno obliko investicijske družbe, bo prišlo do preoblikovanja v vzajemne sklade. Določbe tako niso prisilne, ampak so dispozitivne. Določba enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1 prav tako ni v neskladju s 14. in 74. členom Ustave. Zakonodajalec je namreč na ta način povečal varnost posameznih vlagateljev. Če ne bi določili prepovedi sprejema novih vplačil, bi lahko prišlo do zmede na trgu, saj bi posamezni vlagatelj le stežka ugotovil, v kateri fazi preoblikovanja je posamezen vzajemni sklad. Na drugi strani pa lahko investicijske družbe bistveno vplivajo na dolžino prehodnega obdobja. Nova vplačila tudi ne morejo vplivati na poslovanje družbe, temveč zgolj na višino osnovnega kapitala.
4. Vlada v svojem mnenju najprej oporeka pravnemu interesu pobudnikov, v nadaljevanju pa navaja, da se pooblaščena investicijska družba preoblikuje v vzajemni sklad z dnem, ko Agencija izda odločbo, s katero ugotovi, da se je pooblaščena investicijska družba uskladila z navedenimi določbami ZISDU-1 (peti odstavek 237. člena ZISDU-1). Ker naj bi šlo pri preoblikovanju pooblaščenih investicijskih družb v vzajemne sklade za nastanek novih subjektov, tega položaja ni mogoče primerjati s položajem vzajemnih skladov, ki so bili ustanovljeni in poslujejo po določbah ZISDU. Zaradi enake ravni varnosti vlagateljev se morajo z ZISDU-1 uskladiti vsi vzajemni skladi ne glede na to, ali nastanejo na podlagi 115. člena ZISDU-1 ali s preoblikovanjem iz pooblaščenih investicijskih družb na podlagi četrtega odstavka 237. člena ZISDU-1. Vzajemni skladi, nastali s preoblikovanjem ali z oddelitvijo sredstev pooblaščenih investicijskih družb, naj bi, v nasprotju z vzajemnimi skladi, nastalimi na podlagi 115. člena ZISDU-1, razpolagali s sredstvi že pred začetkom sprejemanja novih vplačil oziroma prodaje novih enot premoženja bodočim vlagateljem. Ker so se družbe za upravljanje, ki upravljajo tako nastale vzajemne sklade, dolžne pričeti usklajevati z določbami ZISDU-1, Agencija tudi v tem primeru izda odločbo o uskladitvi (peti odstavek 235. člena ZISDU-1). Po mnenju Vlade je bistven namen takšne ureditve, ki omogoča sprejemanje vplačil enot premoženja vzajemnega sklada, v tem, da se zagotovita varnost in skrbnost poslovanja vzajemnih skladov in zaščita bodočih vlagateljev. Če bi vzajemni skladi začeli sprejemati vplačila enot premoženja pred uskladitvijo naložb oziroma poslovanja, bi zanje veljale manj stroge zahteve glede strukture in razpršenosti naložb ter varnosti in skrbnosti poslovanja, kot bi to veljalo za vzajemne sklade, ustanovljene na podlagi 115. člena ZISDU-1. V zvezi z izpodbijanimi določbami 236. člena ZISDU-1 Vlada najprej oporeka, da bi šlo za ukinjanje oziroma prenehanje investicijskih družb kot pravnih subjektov. Zaradi varstva vlagateljev Zakon le nalaga preoblikovanje iz ene oblike investicijskega sklada v drugo. Pojasnjuje tudi razvoj in nastanek pooblaščenih investicijskih družb in njihovo temeljno razlikovanje od običajnih investicijskih družb. Vzajemni sklad naj bi predstavljal višjo kvaliteto investicijskega sklada in logično nadaljevanje razvoja investicijskega sklada, ki je nastal v postopku lastninskega preoblikovanja. Preoblikovanje naj bi v prvi vrsti zagotavljalo uresničevanje interesov vlagateljev, ki bi postopno pridobili svoj delež v odprtem investicijskem skladu, v katerem najlažje in najbolj učinkovito uveljavljajo svoje premoženjske pravice. Vlada dodaja, da ima vzajemni sklad vse lastnosti t. i. sklada UCITS, ki je v Evropski uniji najvarnejša in najkvalitetnejša oblika investicijskega sklada. Pojasnjuje tudi razliko med zaprto in odprto obliko investicijskega sklada in prednosti slednje, ki je v tem, da lahko vsak imetnik s prodajo investicijskega kupona kadarkoli izstopi iz njega.
5. Agencija v svojem mnenju najprej opozarja, da gre pri preoblikovanju po 236. členu ZISDU-1 zgolj za preoblikovanje tistih investicijskih družb, ki so nastale s preoblikovanjem oziroma z uskladitvijo pooblaščenih investicijskih družb na podlagi ZISDU in Zakona o prvem pokojninskem skladu Republike Slovenije in preoblikovanju pooblaščenih investicijskih družb (Uradni list RS, št. 50/99 in nasl. – v nadaljevanju: ZPSPID), ne pa za preoblikovanje investicijskih družb, ki so že izvorno nastale na podlagi določb 4. poglavja ZISDU. Po njenem mnenju gre pri izpodbijanih določbah 236. člena ZISDU-1 le za tehniko izvedbe preoblikovanja investicijske družbe v vzajemni sklad, s katerim je želel zakonodajalec zaščititi specifične delničarje – specifične zato, ker so to postali prek lastninskih certifikatov (brez svoje volje) in ne po običajni poti z nakupom delnic na trgu vrednostnih papirjev (po svoji volji). Nadalje pojasnjuje razliko med delnico in investicijskim kuponom vzajemnega sklada. Slednji daje imetniku še dodatno upravičenje, to je zahtevati izplačilo vrednosti enot premoženja vzajemnega sklada. Razlikujeta se tudi v načinu določanja vrednosti. Vrednost delnice določata ponudba in povpraševanje na trgu, vrednost investicijskega kupona pa je odvisna od vrednosti premoženja vzajemnega sklada. Po njihovem mnenju bi bili imetniki investicijskih kuponov ob preoblikovanju na boljšem, ker je vrednost enote premoženja praviloma večja, kot je tržna vrednost delnice investicijske družbe. Nadalje skuša ovreči navedbo pobudnikov, da bo zaradi hitrega unovčevanja investicijskih kuponov vzajemnih skladov prišlo do hitre odprodaje delnic iz naložbenih portfeljev posameznih vzajemnih skladov. V zvezi z enajstim odstavkom 237. člena ZISDU-1 pojasnjuje, da mora investicijska družba najprej pridobiti odločbo iz petega odstavka tega člena (z dnem njene izdaje se šteje, da se je preoblikovala v vzajemni sklad), nato v celoti uskladiti svoje poslovanje z naložbeno politiko in šele nato lahko vloži zahtevo za izdajo odločbe o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z ZISDU-1, katere pravnomočnost je pogoj za nove vpise in vplačila. Rok je zlasti odvisen od družbe za upravljanje, ki lahko uskladitev izpelje zelo hitro. Na koncu še navajajo, da preoblikovanje v vzajemni sklad po ZISDU-1 ni obvezno, temveč je le ena izmed možnosti, izbira pa je prepuščena delničarjem.
6. Na javni obravnavi so pobudniki dodatno navedli, da se zakonodajalčevo zatrjevanje o zaščiti interesov malih vlagateljev pri sprejemanju izpodbijanih določb lahko nanaša le na zaščito tistih malih vlagateljev, ki so delnice pridobili v primarni emisiji, pa še med njimi le na tiste, ki nameravajo izstopiti iz novonastalih skladov. Nikakor pa se zaščita ne more nanašati na tiste vlagatelje, ki so delnice pridobili na sekundarnem trgu vrednostnih papirjev, ter na tiste male vlagatelje, ki nameravajo ostati v novonastalih vzajemnih skladih, ker bi s tem pretrpeli še večjo škodo. Dodajajo, da ZISDU-1 predvideva več institutov, ki zagotavljajo varnost vlagateljev, in sicer skrbnika, omejitve pri zmanjšanju osnovnega kapitala investicijske družbe, prepoved investicijski družbi, da bi zbirala pooblastila malih delničarjev, in stroge pogoje za pridobivanje lastnih delnic investicijske družbe. Po mnenju pobudnikov so to dovolj močna jamstva za varnost malih vlagateljev, zato zaščita v okviru izpodbijanih določb ni potrebna.
7. Glede 3/4 večine, ki je na podlagi osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 potrebna za sprejem odločitve, da se investicijska družba ne preoblikuje v vzajemni sklad, so pobudniki na javni obravnavi zatrjevali, da nikjer na svetu (z izjemo Tajvana) ne poznajo ureditve, kjer je mogoče z molkom delničarjev doseči statusno preoblikovanje. Pobudniki so imeli od leta 1994 dalje jasen, dokončen in vseobsežen pravni okvir za svoje delovanje in zato takšnega revolucionarnega posega v korporacijski ustroj niso mogli pričakovati. Njihova pravica pa je, da zahtevajo od zakonodajalca predvidljivo ravnanje in da zaupajo v veljavnost in trajnost zakona ter v prepoved prekomernih posegov države. Menijo, da tak poseg ne more prestati strogega testa sorazmernosti. Ponovno so poudarili tudi, da norma, ki zahteva takšno večino, ni izvedljiva. Najprej, ker je navkljub koncentraciji lastništva, ki se je že zgodila, razpršenost lastništva še zmeraj prevelika, drugič, ker fizično takšne skupščine ni mogoče doseči, saj v Sloveniji ni tako velikega prostora, kamor bi šli vsi ti delničarji. Tako gre zgolj za hipotetično pravico.
8. Glede imetništva vrednostnih papirjev (delnice ali investicijskega kupona) po zatrjevanju pobudnikov ni mogoče spregledati davčnega vidika tega vprašanja. Zakon o dohodnini (Uradni list RS, št. 54/04 in nasl. – v nadaljevanju: ZDoh-1) v 86. členu omogoča oprostitev plačila davka na dobiček iz kapitala, če imetnik proda svoj kapitalski delež po preteku treh let od njegove pridobitve. ZDoh-1 za imetnike investicijskih kuponov ne omogoča primerljive oprostitve. ZDoh-1 namreč kot obdavčljivi dohodek iz vzajemnih skladov šteje 1. dohodek, ki ga zavezanec doseže na podlagi delitve čistega dobička, 2. dohodek, ki ga zavezanec doseže na podlagi delitve prihodkov vzajemnega sklada v obliki obresti, dividend, iztrženih dobičkov pri naložbah ali drugih prihodkov, 3. dohodek, ki ga imetnik investicijskega kupona doseže z odsvojitvijo investicijskega kupona vzajemnega sklada, unovčitvijo investicijskega kupona vzajemnega sklada ali izplačilom sorazmernega dela likvidacijske mase v primeru likvidacije vzajemnega sklada. Pri oprostitvah pa ZDoh-1 v 83. členu govori o tem, da se davek ne plača le od dohodka, ki ga imetnik investicijskega kupona doseže z odsvojitvijo investicijskega kupona vzajemnega sklada, unovčitvijo investicijskega kupona vzajemnega sklada ali izplačilom sorazmernega dela likvidacijske mase v primeru likvidacije vzajemnega sklada, če ima imetnik investicijski kupon v lasti dlje kot tri leta. Obdavčitev je torej bolj rigorozna. To pa velja tudi v primeru prve odsvojitve delnic ali deleža v kapitalu, pridobljenega v procesu lastninskega preoblikovanja podjetij v skladu s predpisi, ki urejajo lastninsko preoblikovanje podjetij. Tako se na podlagi 1. točke prvega odstavka 89. člena ZDoh-1 ne plača dohodnina od dobička od kapitala, doseženega pri prvi odsvojitvi delnic ali deleža v kapitalu, pridobljenega v procesu lastninskega preoblikovanja podjetij v skladu s predpisi, ki urejajo lastninsko preoblikovanje podjetij. ZDoh-1 pri obdavčitvi dohodka iz vzajemnega sklada ne omogoča takšne oprostitve.
9. Glede enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1 so pobudniki na javni obravnavi zatrjevali, da gre za nesorazmeren ukrep, ki pomeni resno grožnjo za nadaljnji obstoj vzajemnih skladov, nastalih s preoblikovanjem iz (pooblaščenih) investicijskih družb. Strinjajo se z Vlado, da je do pravnomočnosti odločbe iz petega odstavka 237. člena ZISDU-1 varnost novih vplačnikov lahko ogrožena, vendar hkrati menijo, da bi jih bilo mogoče zavarovati že s pravnomočnostjo odločbe iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1. Nasprotujejo pa navedbam Vlade in Državnega zbora, da gre za relativno kratko obdobje, v katerem velja prepoved sprejemanja novih vplačil. Gre namreč za trifazen postopek, v katerem mora Agencija za trg vrednostnih papirjev (v nadaljevanju: Agencija) sprejeti kar nekaj odločb, pri čemer je splošno znano dejstvo, da traja njeno odločanje za vsako odločbo šest mesecev in več. To kaže tudi primer pobudnika uravnoteženega vzajemnega sklada Primus (prej Pomurska investicijska družba, d.d.). Zahteva za izdajo dovoljenja za njegovo upravljanje je bila vložena dne 30. 3. 2004, odločba Agencije pa je bila vročena dne 10. 11. 2004. Nasprotujejo pa tudi trditvi Državnega zbora, da bi lahko na trgu nastala zmeda, ker vlagatelji ne bi mogli razbrati med različnimi vzajemnimi skladi glede na fazo preoblikovanja. To vprašanje namreč rešuje trinajsti odstavek 237. člena ZISDU-1, ki določa, da mora do popolne uskladitve z določbami ZISDU-1 o vzajemnih skladih vzajemni sklad nositi oznako »poseben vzajemni sklad«.
10. Ministrstvo za finance je na javni obravnavi poudarilo, da je treba upoštevati, da gre pri investicijskih skladih po ZISDU-1 za dve obliki upravljanja posebne gospodarske dejavnosti, za upravljanje tujega premoženja, ki je vseskozi urejeno kot posebna vrsta gospodarske dejavnosti, z namenom zagotoviti varnost poslovanja. Na našem trgu prevladujejo vzajemni skladi. Očitno je torej, da naš trg investicijskih družb ne sprejema zaradi slabosti, ki jih imajo v primerjavi z vzajemnim skladom. Bistvena prednost odprtega sklada, ki se v našem pravnem sistemu izraža v obliki vzajemnega sklada, je v tem, da lahko vlagatelji iz njega v vsakem trenutku izstopijo. Pri investicijskih družbah je izstop odvisen od ponudbe in povpraševanja po tej točno določeni delnici. Poleg tega je običajen diskont med knjigovodsko vrednostjo premoženja, ki ga ima investicijska družba, in tržno vrednostjo delnice. Naš zakonodajalec ni šel po poti češkega, ki je podobne oblike, kot so bile pooblaščene investicijske družbe, neposredno preoblikoval v vzajemne sklade, temveč je ves čas omogočal prilagajanje z vidika strukture naložb in predpisal postopno prilagajanje oziroma preoblikovanje pooblaščenih investicijskih družb. V zvezi z očitkom, da se s preoblikovanjem (pooblaščene) investicijske družbe negira pravna oseba, pa Ministrstvo za finance poudarja, da kljub temu, da je investicijska družba pravna oseba, vzajemni sklad pa ni, razlik v dejanskem položaju ni. V obeh primerih gre za tuje premoženje, ki je v upravljanju družbe za upravljanje in predmet posebnega skrbništva skrbniške banke. Pravna oseba investicijske družbe ni primerljiva s pravno osebo gospodarske družbe. Čeprav se smiselno uporabljajo določbe Zakona o gospodarskih družbah (Uradni list RS, št. 30/93 in nasl. – v nadaljevanju: ZGD), je to pravna oseba, ki nima lastne uprave, kajti vso voljo za poslovne odločitve sprejema družba za upravljanje, tako kot pri vzajemnem skladu.
11. Vlada je v odgovoru na navedbe pobudnikov na javni obravnavi ponovno poudarila, da je vzajemni sklad tista oblika vzajemnega sklada, ki zagotavlja največjo stopnjo varnosti vlagateljev. To utemeljuje z dejstvom, da direktiva Evropske unije priznava lastnost sklada UCITS samo odprtim investicijskim skladom, čemur pri nas ustreza samo vzajemni sklad. Preoblikovanje, kot ga nalagajo izpodbijane določbe, je po mnenju Vlade logična posledica razvoja pooblaščenih investicijskih družb, ki so bile ob ustanovitvi namenjene zbiranju lastniških certifikatov v procesu lastninskega preoblikovanja. Zaradi možnosti pridobivanja premoženja le na en način (prek lastninskih certifikatov) pooblaščene investicijske družbe niso mogle poslovati kot investicijski skladi. Bolj podobne investicijskim skladom so postale šele s preoblikovanjem v investicijske družbe po ZISDU, ki je zanje zahteval 60% delež tržnih naložb. S preoblikovanjem v vzajemne sklade želi zakonodajalec doseči najvišjo možno abstraktno stopnjo koristi za delničarje, ki so bili vključeni v proces lastninskega preoblikovanja in so bili prisiljeni lastninske certifikate vložiti v pooblaščene investicijske družbe. Navedbe pobudnikov, da preoblikovanje koristi le nekaterim vlagateljem, ki želijo izstopiti iz skladov, so pravno nepomembne, ker lahko iz vzajemnega sklada izstopi katerikoli vlagatelj ob kateremkoli času ob enakih pogojih. Prednost vzajemnega sklada je po navedbah Vlade v tem, da je tveganje pri naložbi vanj manjše, saj je vrednost enote premoženja odvisna od naložb vzajemnega sklada v tržne vrednostne papirje. Vrednost cen teh vrednostnih papirjev res niha, vendar je tveganje bistveno nižje, ker mora vzajemni sklad vlagati v skladu z načelom razpršenosti naložb.
12. Vlada poudarja, da ni mogoče govoriti o interesu družb za upravljanje in pričakovanju oseb, ki so vlagale svoj kapital v te družbe. Vzajemni sklad ne more delovati brez družbe za upravljanje. Pri tem naložbena politika v vzajemnem skladu preprečuje, da bi njegov upravljalec v izdajatelju vrednostnih papirjev pridobil takšen delež, da bi ga lahko upravljal oziroma izvrševal »corporate governance«. To v primeru investicijskih družb ne velja, saj ZISDU-1 omogoča, da družba za upravljanje prek več investicijskih družb, ki jih upravlja, pridobi večinski vpliv nad izdajateljem vrednostnih papirjev. To pa ni bil namen večine malih delničarjev investicijske družbe. Pri izpodbijanih določbah gre za preoblikovanje investicijskega sklada iz ene oblike v drugo, kar pa nima vpliva na družbo za upravljanje, saj jo tudi vzajemni sklad potrebuje za svoje normalno delovanje. Zato preoblikovanje nima nobenega vpliva na družbe za upravljanje. ZISDU-1 sicer pozna možnost zamenjave družbe za upravljanje ter vedno obstoječo možnost vlagatelja, da iz vzajemnega sklada izstopi, če ni zadovoljen z rezultati upravljalca svojega premoženja. Zaradi preoblikovanja pa pravica družb za upravljanje ni z ničimer prizadeta in vse družbe za upravljanje bodo tudi po preoblikovanju lahko opravljale svojo dejavnost še naprej.
13. Glede navedb pobudnikov o nemožnosti doseči 3/4 večino za glasovanje o nepreoblikovanju investicijske družbe v vzajemni sklad Vlada meni, da so absolutno pretirane. Smiselno enake pogoje za sprejemanje odločitev najdemo namreč tudi v splošnem korporacijskem pravu, in sicer v določbi 542. člena ZGD, ki zahteva pri preoblikovanju delniške družbe v družbo z omejeno odgovornostjo 9/10 večino glasov osnovnega kapitala. Ta določba se uporablja tudi za umik delnic z organiziranega trga po določbi 54. člena Zakona o trgu vrednostnih papirjev, Uradni list RS, št. 56/99 in nasl. – v nadaljevanju: ZTVP-1). Po podatkih Agencije je že več delniških družb sprejelo takšen sklep, zato ne gre za nekaj nemogočega, temveč za realno možnost, ki nastane s koncentracijo lastništva v delniški družbi. Tako je leta 2000 sprejelo sklep o umiku delnic z organiziranega trga 9 delniških družb, leta 2001 je bilo takšnih 15 delniških družb, leta 2002 jih je bilo 32, v letih 2003 in 2004 pa 18 oziroma 12.

14. Ustavno sodišče je pobudo s sklepom št. U-I-127/03 z dne 10. 7. 2003 sprejelo. Z istim sklepom je na podlagi 39. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 – v nadaljevanju: ZUstS) do končne odločitve zadržalo izvrševanje določbe enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1.

15. Pobudniki so z vlogo z dne 15. 4. 2005 sporočili, da pobudo v delu, ki se nanaša na prvi in drugi odstavek 227. člena ter prvi in drugi odstavek 229. člena ZISDU-1, umikajo. Zato je Ustavno sodišče postopek za njen preizkus v tem delu ustavilo (3. točka izreka).

16. Pobudniki izpodbijanim določbam petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 očitajo, da so v neskladju z Ustavo retroaktivno posegle v njihov položaj.
17. Ustava v prvem odstavku 155. člena prepoveduje povratno veljavo pravnih aktov: zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj. Samo zakon lahko določi, da imajo posamezne njegove določbe učinek za nazaj, če to zahteva javna korist in če se s tem ne posega v pridobljene pravice (drugi odstavek 155. člena Ustave). Ustavno sodišče je že večkrat pojasnilo, da Ustava varuje na podlagi zakona pridobljene pravice tako, da vanje ni mogoče posegati z učinkom za nazaj, ne preprečuje pa, da bi zakon spreminjal prej zakonsko določene pravice ali pogoje za njihovo uveljavljanje z učinkom za naprej, če te spremembe ne nasprotujejo z Ustavo določenim načelom oziroma drugim ustavnim določbam, zlasti načelu varstva zaupanja v pravo kot enemu od načel pravne države iz 2. člena Ustave (tako npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-135/00 z dne 9. 10. 2002, Uradni list RS, št. 93/02, in OdlUS XI, 211). Šele zmanjšanje pravic za čas pred uveljavitvijo zakona bi pomenilo pravo retroaktivnost, kakršna je po drugem odstavku 155. člena Ustave dopustna le ob pogojih iz tretjega odstavka 15. člena Ustave. Za tako retroaktivnost v obravnavanem primeru ne gre. ZISDU-1, s katerim so bile uzakonjene izpodbijane določbe, je v skladu s končno določbo 242. člena začel veljati petnajsti dan po objavi v Uradnem listu Republike Slovenije in velja za naprej (objavljen 18. 12. 2002, začetek veljavnosti 2. 1. 2003). Šele od dneva veljavnosti dalje, torej po poteku vacatio legis, so nastopile uzakonjene pravne posledice. Preoblikovanje pooblaščene investicijske družbe se lahko opravi na podlagi že uveljavljenih ZISDU in ZPSPID, z uveljavitvijo ZISDU-1 pa je na podlagi drugega odstavka 237. člena ZISDU-1 omogočeno tudi preoblikovanje neposredno v vzajemni sklad. Za nazaj, torej za čas pred uveljavitvijo zakona, ZISDU-1 ne spreminja pravnih položajev in pravnih razmerij pobudnikov, zato izpodbijana ureditev ni v neskladju s prepovedjo retroaktivnosti iz 155. člena Ustave.
18. Načelo varstva zaupanja v pravo kot eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave posamezniku zagotavlja, da mu država njegovega pravnega položaja ne bo poslabšala arbitrarno, torej brez stvarnega razloga, utemeljenega v prevladujočem javnem interesu. Ker gre za splošno pravno načelo in ne neposredno za eno od ustavnih pravic, katerim po tretjem odstavku 15. člena Ustave pripada strožje varstvo zoper morebitne omejitve in druge posege, to načelo nima absolutne veljave in je v večji meri kot posamezne ustavne pravice dostopno možnim omejitvam. Torej temu, da je v primeru konflikta oziroma kolizije med tem in drugimi ustavnimi načeli oziroma dobrinami treba v t. i. tehtanju dobrin presoditi, kateri izmed ustavno varovanih dobrin je v posameznem spornem primeru treba dati prednost (tako npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-141/01 z dne 20. 5. 2004, Uradni list RS, št. 62/04, in OdlUS XIII, 35).
19. Pri takem tehtanju ustavnopravnih dobrin je na eni strani ustavno načelo varstva zaupanja v pravo, pri čemer je zlasti pomembno, ali so spremembe na pravnem področju, za katero gre, relativno predvidljive in so torej prizadeti s spremembo svojega položaja lahko vnaprej računali, ter kakšna sta teža spremembe in pomen obstoječega pravnega položaja za zavezanca, na drugi strani pa javni interes po uveljavitvi drugačne ureditve od obstoječe.
20. Izpodbijana določba posega v pravni položaj investicijskih družb iz 236. člena ZISDU-1, to je pooblaščenih investicijskih družb, ki so nastale s preoblikovanjem oziroma z uskladitvijo z ZISDU na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPSPID, ki morajo spremeniti svojo pravnoorganizacijsko obliko v vzajemni sklad, razen če delničarji na skupščini s 3/4 večino vsega kapitala ne sprejmejo sklepa, da se investicijska družba ne preoblikuje v vzajemni sklad. Pri tem gre za vprašanja, ki sodijo v okvir urejanja pogojev za ustanavljanje in delovanje gospodarskih organizacij, kjer ima zakonodajalec široko polje proste presoje (prvi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave). Po ustaljeni ustavnosodni presoji je Ustavno sodišče na ekonomskem oziroma finančno(pravnem) področju zadržano. Zakonodajalec namreč na tem področju s svojimi ukrepi sooblikuje gospodarsko politiko države, zato morajo posamezniki računati s tem, da se bo gospodarska ureditev in v tem okviru tudi posamezna vprašanja statusnopravne ureditve gospodarskih subjektov spreminjala. V obravnavanem primeru še toliko bolj, saj je že ZPSPID določil bodisi preoblikovanje pooblaščenih investicijskih družb v redno delniško družbo bodisi uskladitev z določbami ZISDU o investicijskih družbah. V obravnavanem primeru zakonodajalcu tudi ni mogoče očitati, da je pravno ureditev spremenil arbitrarno, brez razloga, utemeljenega v javnem interesu. To je storil zato, da bi zaščitil specifične delničarje teh investicijskih družb, ki so postali delničarji po neobičajni poti, in sicer tako, da so zamenjali svoj v postopku privatizacije družbene lastnine pridobljeni lastninski certifikat za delnice omenjenih družb. Zakonodajalec je z zakonsko spremembo želel doseči večjo varnost vlagateljev, ki so v konkretnem primeru manj usposobljeni posamezniki, ki sicer praviloma ne bi postali delničarji po običajni poti, torej z nakupom delnic na organiziranem trgu vrednostnih papirjev.
21. Če bi zakonodajalec uveljavil novo ureditev, ne da bi določil rok za preoblikovanje investicijske družbe iz 236. člena ZISDU-1 v vzajemni sklad, bi to lahko pomenilo kršitev načela varstva zaupanja v pravo. Vendar zakonodajalcu tega ni mogoče očitati. Za preoblikovanje je bil določen precej dolg rok štirih let od prejema odločbe Agencije iz sedmega odstavka 236. člena ZISDU-1, to je odločbe, s katero Agencija ugotovi, da je družba za upravljanje uskladila poslovanje investicijske družbe z določbami ZISDU-1. Ker mora družba za upravljanje to uskladitev poslovanja, naložb in izpostavljenosti investicijske družbe do posamezne osebe opraviti najkasneje v štirih letih od uveljavitve zakona, to pomeni, da je za preoblikovanje investicijske družbe iz 236. člena ZISDU-1 v vzajemni sklad v skrajnem primeru na voljo osem let. Po oceni Ustavnega sodišča je ta čas zadosten za prilagoditev novim okoliščinam.
22. Glede na navedeno izpodbijane določbe 236. člena ZISDU-1 niso v neskladju z načelom varstva zaupanja v pravo (2. člen Ustave).
23. Pobudniki izpodbijani ureditvi iz 236. člena ZISDU-1 očitajo tudi kršitev načela enakosti, ker Zakon brez stvarnega razloga razlikuje med investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU, in investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU-1. Trdijo, da bodo po uskladitvi investicijskih družb, ustanovljenih po ZISDU, z določbami ZISDU-1 te v celoti izenačene z investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU-1. Vendar zakonodajalec slednjih ne sili v preoblikovanje v vzajemne sklade, kot sili investicijske družbe, ustanovljene po ZISDU.
24. Načela enakosti pred zakonom (drugi odstavek 14. člena Ustave) ni mogoče pojmovati kot enostavne splošne enakosti vseh. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča načelo enakosti pred zakonom ne pomeni, da predpis – kadar podlaga za različno urejanje niso okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave – ne bi smel različno urejati enakopravnih položajev subjektov, pač pa, da tega ne sme početi samovoljno, brez razumnega in stvarnega razloga. Za razlikovanje mora torej obstajati razumen, iz narave stvari izhajajoč razlog. Zakonodajalec je upravičen v mejah svoje pristojnosti določiti kriterije, ki mu služijo za opredelitev, katera dejanska stanja so si podobna do te mere, da bo nanjo vezal enake pravne posledice, in katera se tako razlikujejo, da jih je treba pri uzakonitvi razlikovati od prvih (tako npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-306/98 z dne 11. 4. 2002, Uradni list RS, št. 37/02, in OdlUS XI, 60).
25. Pri ureditvi preoblikovanja investicijske družbe v vzajemni sklad (petnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1) je zakonodajalec predvidel različen pravni režim za podobna pravna položaja. Za investicijske družbe, ustanovljene kot pooblaščene investicijske družbe in usklajene z določbami ZISDU na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPSPID ter nato usklajene še z določbami ZISDU-1, je določil, da se morajo preoblikovati v vzajemni sklad, medtem ko investicijskim družbam, ustanovljenim po ZISDU-1, tega ni treba storiti. Razlikovalni kriterij je torej način nastanka investicijske družbe. Vlada kot predlagateljica zakona in Državni zbor kot glavni razlog za takšno ureditev navajata zagotovitev najvišje ravni varstva interesov malih vlagateljev in zagotovitev najvarnejše oblike naložb imetnikov lastninskih certifikatov, ki ob upoštevanju vseh težav lastninskega preoblikovanja, zlasti pa neprimernosti premoženja iz privatizacije za naložbe investicijskih skladov, tem zagotavlja, da postopno pridobijo svoj delež v odprtem investicijskem skladu, v katerem najlažje in najbolj učinkovito uveljavljajo svoje premoženjske pravice. V odprtem skladu lahko vlagatelj za svojo naložbo pridobi celotno vrednost, in to v vsakem trenutku. Dodajata še, da ima vzajemni sklad po ZISDU-1 vse lastnosti t. i. sklada UCITS, ki tudi v evropskem merilu po direktivi UCITS(*1) pomeni najvarnejšo in najkvalitetnejšo obliko investicijskega sklada.
26. Ustavno sodišče ocenjuje, da so navedeni razlogi razumni in stvarno utemeljeni, povezani s predmetom urejanja in da zato zakonodajalcu ni mogoče očitati, da je ravnal arbitrarno, ko je sprejel izpodbijano ureditev. Ni mogoče očitati nerazumnosti zakonodajalcu, če je z izpodbijano ureditvijo želel zavarovati interese malih vlagateljev in jim na ta način omogočiti varnejšo naložbo, ki se kaže zlasti v obsegu likvidnostnih naložb in možnosti zadolževanja investicijskega sklada. Potrebe po takšnem posebnem varstvu pa ni v primerih, ko gre za novoustanovljene investicijske družbe po ZISDU-1, ker gre pri njihovih delničarjih za izkušene vlagatelje, ki so sami sprejeli odločitev za nakup delnic investicijske družbe. Razlika med investicijskimi družbami, ustanovljenimi po ZISDU-1, in investicijskimi družbami, ustanovljenimi kot pooblaščene investicijske družbe in usklajenimi z določbami ZISDU na podlagi prvega odstavka 33. člena ZPSPID in nato že z določbami ZISDU-1, je torej z vidika predmeta urejanja v izpodbijanih zakonskih določbah pomembna. Le pri prvih obstaja potreba po ukrepih, ki naj zavarujejo specifične delničarje(*2) in jim zagotovijo možnost neposrednega izstopa iz vzajemnega sklada, ki pri zaprti investicijski družbi(*3) ni mogoč. Na ta način jim je omogočeno, da zmanjšajo svoja naložbena tveganja, kar jim zaradi višjih stroškov pri neposrednem trgovanju z vrednostnimi papirji na organiziranem trgu ni omogočeno. Ker je zakonodajalec imel razumne in stvarne razloge za razlikovanje, izpodbijana določba ni v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave.
27. Pobudniki, ki so delničarji, zatrjujejo tudi neskladje s pravico do zasebne lastnine (33. člen), ker naj bi jih določbe petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 razlaščale in jim kot odškodnino za razlastitev zagotavljale investicijske kupone vzajemnega sklada. Za kršitev te pravice ne gre. Razlastitev pomeni odvzem ali omejitev lastninske pravice. V obravnavanem primeru bi šlo za razlastitev, če bi pravni subjekt izgubil pravice iz vrednostnega papirja. Delničarji pravic iz vrednostnih papirjev niso izgubili, temveč se je zgolj spremenila njihova oblika. Samo zato, ker zakonska ureditev vpliva na spremembo vrste vrednostnega papirja (namesto delnice investicijske družbe investicijski kupon vzajemnega sklada), ne pa tudi na njegovo imetništvo, še ni mogoče govoriti o posegu v ustavno pravico do zasebne lastnine. Delničarji tudi po spremembi investicijske družbe v vzajemni sklad ohranijo vse premoženjske pravice, ki izhajajo iz delnice (pravico do dela dobička in pravico do alikvotnega deleža v primeru likvidacije vzajemnega sklada). Dodatno pa investicijski kupon vzajemnega sklada daje premoženjsko pravico njegovemu imetniku, da od družbe za upravljanje zahteva izplačilo vrednosti enot premoženja vzajemnega sklada, na katere se glasi investicijski kupon. Zato izpodbijane določbe petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 niso v neskladju s 33. členom Ustave.
28. Pobudniki zatrjujejo tudi neskladje petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 s 74. členom Ustave. Zato je Ustavno sodišče preizkusilo izpodbijane določbe tudi z vidika tega člena.
29. Ustava v prvem odstavku 74. člena določa, da je gospodarska pobuda svobodna, v drugem odstavku istega člena pa, da zakon določa pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij (prvi stavek) in da se gospodarska dejavnost ne sme izvajati v nasprotju z javno koristjo (drugi stavek). Z zakonom, izdanim na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave, se torej predpisuje način uresničevanja ustavne pravice iz prvega odstavka tega člena (drugi odstavek 15. člena Ustave). Ustavno sodišče je že večkrat pojasnilo, da določanje pogojev za ustanovitev in poslovanje gospodarske družbe ne pomeni poseganja v svobodo gospodarske pobude in da je z zakonom urejena tipologija gospodarskih subjektov nujna za pravno ureditev trga ter za odvijanje pravnega prometa in s tem za pravno varnost (sklep Ustavnega sodišča št. U-I-49/94 z dne 6. 10. 1994, OdlUS III, 101). Iz njegove ustavnosodne presoje tudi izhaja, da je treba pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij razumeti tako, da sodi mednje tudi določanje pravnoorganizacijskih oblik za opravljanje gospodarske dejavnosti in temeljnih značilnosti teh oblik (tako npr. odločba Ustavnega sodišča št. U-I-306/98 z dne 11. 4. 2002, Uradni list RS, št. 37/02, in OdlUS XI, 60 in odločba Ustavnega sodišča št. U-I-137/97 z dne 15. 3. 2001, Uradni list RS, št. 28/01, in OdlUS X, 43).(*4)
30. V sklop zakonskega urejanja pogojev za ustanavljanje gospodarskih družb na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave sodi ureditev tipologije gospodarskih subjektov, vključno z investicijskimi skladi, njihovih statusnih značilnosti in njihovega notranjega ustroja. Ta obsega tudi vprašanja ureditve (pooblaščene) investicijske družbe, in sicer vprašanja, ki se nanašajo na njeno ustanovitev, na njene statusne značilnosti, na možnost preoblikovanja in končno tudi prenehanja. Posamezne pravnoorganizacijske oblike in vrste gospodarskih subjektov se razlikujejo med seboj in zasledujejo različne cilje, čemur ustreza tudi različna zakonska ureditev njihovih značilnosti. Za investicijske sklade(*5) so značilni obsežna zakonska normiranost in velika formaliziranost ter strogost, še zlasti na področju naložbene politike, kar na drugi strani pomeni manj avtonomije samih ustanoviteljev oziroma delničarjev pri njenem oblikovanju oziroma družbe za upravljanje pri njenem upravljanju. Ker daje varčevanje z nakupom investicijskih kuponov vzajemnih skladov premoženjsko oziroma socialno šibkejšemu prebivalstvu pomembno možnost za pridobivanje premoženja, je ta pravnoorganizacijska oblika pomembna tudi s socialnopolitičnega vidika.(*6)
31. Preoblikovanje v teoriji statusno-korporacijskega prava pomeni spremembo pravnoorganizacijske oblike, katere ustrezna značilnost je, da »nosilec podjema, ki se preoblikuje, po izvedbi postopka preoblikovanja obstaja v pravnoorganizacijski obliki, ki ni enaka pravnoorganizacijski obliki, v kateri je obstajal pred tem«.(*7) Pri preoblikovanju ne gre za prenehanje pravne osebe, temveč zgolj za spremembo pravnoorganizacijske oblike in v tem okviru za novo organiziranje personalnega substrata pravne osebe. Pobudniki zmotno menijo, da gre v primeru preoblikovanja (pooblaščenih) investicijskih družb za prenehanje pravne osebe brez likvidacije. Za takšne primere gre pri združitvah in delitvah, ki po vsebini pomenijo univerzalno pravno nasledstvo. Pri preoblikovanju investicijskih družb v vzajemne sklade po šestnajstem odstavku 236. člena ZISDU-1 pa gre za spremembo pravnoorganizacijske oblike in ne za prenehanje ene in ustanovitev druge pravne osebe. Na to nima vpliva dejstvo, da vzajemni sklad ni pravna oseba, temveč premoženje (prvi odstavek 9. člena ZISDU-1). Poleg tega je treba upoštevati, da investicijska družba ni navadna delniška družba po ZGD, čeprav se zanjo smiselno uporabljajo določbe ZGD o delniški družbi. Bistvena razlika je namreč v tem, da nima lastne uprave, temveč jo upravlja družba za upravljanje. S tem je bližje vzajemnemu skladu kot delniški družbi, pa čeprav vzajemni sklad ni pravna oseba.
32. Kot je bilo že povedano v 29. točki obrazložitve, med pogoje za ustanavljanje gospodarskih organizacij iz prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave sodi tudi določanje pravnoorganizacijskih oblik za opravljanje gospodarske dejavnosti in temeljnih značilnosti teh oblik. Za pravo družb in za gospodarske subjekte nasploh je značilen numerus clausus pravnoorganizacijskih oblik. Poleg tega velja tudi splošno načelo obvezne uporabe pravno določenih oblik – Typenzwang,(*8) zaradi katerega se gospodarske družbe oziroma subjekti lahko ustanavljajo in preoblikujejo le v tistih oblikah in po tistih pravnih poteh, ki so izrecno določene. Investicijski skladi se lahko oblikujejo le kot vzajemni sklad oziroma ustanovijo kot investicijska družba. Nihče drug razen investicijskih skladov ne sme javno zbirati denarnih sredstev niti posredovati pri zbiranju oziroma kako drugače zagotavljati pogojev za zbiranje denarnih sredstev z namenom nalaganja teh sredstev v vrednostne papirje in druge likvidne finančne naložbe po načelih razpršitve tveganj. Zakonodajalec na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave v okviru svoje proste presoje – upoštevaje tudi druge ustavne določbe – oceni, kakšna ureditev gospodarskih subjektov se mu zdi najprimernejša. Ustavno sodišče se ne more spuščati v oceno primernosti njihove zakonske ureditve.
33. V obravnavani zadevi je treba upoštevati tudi dejstvo, da je zakonodajalec dal na razpolago tri različne možne pravnoorganizacijske poti za preoblikovanje pooblaščene investicijske družbe. Najprej je bilo mogoče pooblaščeno investicijsko družbo preoblikovati (ali oddeliti) v redno delniško družbo v skladu s prvim odstavkom 33. člena ZPSPID. Druga možnost je postopno preoblikovanje, in sicer najprej uskladitev z določbami ZISDU o investicijski družbi (33. člen ZPSPID), nato z določbami ZISDU-1 o investicijski družbi (prvi do štirinajsti odstavek 236. člena ZISDU-1) in končno preoblikovanje v vzajemni sklad (petnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1). Kot tretja možnost je predvideno neposredno preoblikovanje pooblaščene investicijske družbe v vzajemni sklad (drugi odstavek 237. člena ZISDU-1). Pri tem je pri drugi možnosti omogočeno (osemnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1), da se investicijski družbi ni treba preoblikovati v vzajemni sklad, če njeni delničarji na skupščini s 3/4 večino vsega kapitala sprejmejo sklep, da se investicijska družba ne preoblikuje v vzajemni sklad. Pobudniki sicer menijo, da zaradi tako visokega praga in razpršenega lastništva ta pravica delničarjev ni uresničljiva.
34. V delniški družbi je uveljavljeno večinsko načelo sprejemanja sklepa, kar jasno izhaja iz 296. člena ZGD.(*9) ZGD uzakonja v 296. členu pravilo navadne večine glasov kot splošno pravilo za veljavno sprejemanje skupščinskih sklepov. V določenih primerih zakon določa višjo večino od navadne, tj. 3/4 glasov(*10) in v določenih primerih celo 9/10 glasov.(*11) Analiza položajev, za katere ZGD določa 3/4 večino glasov, pokaže, da gre praviloma za pomembnejše odločitve, ki vplivajo na poslovanje družbe ali na njen pravni položaj oziroma korporacijski ustroj. To pa velja tudi v primeru (ne)preoblikovanja investicijske družbe v vzajemni sklad, zato rešitev, ki jo je izbral zakonodajalec, ni nerazumna, še posebej, če pri tem upoštevamo, da je vzajemni sklad kot odprta oblika investicijskega sklada za vlagatelja varnejša pravnoorganizacijska oblika od investicijske družbe kot zaprtega investicijskega sklada.
35. Glasovalno pravico lahko delničar uresničuje osebno ali po pooblaščencu, ker ne gre za strogo osebno pravico, ki bi jo bilo mogoče uresničevati le osebno. ZGD v ta namen ponuja dve možnosti, in sicer navadno civilnopravno pooblastilno razmerje (šesti odstavek 297. člena ZGD) in t. i. institucionalne pooblaščence (298. člen ZGD), kjer se glasovalna pravica uresničuje prek finančnih in drugih organizacij ter drugih oseb. Tretje možnosti, delniške pogodbe, ZGD sicer ne ureja, vendar jih je razvila praksa.(*12) Tako je tudi v primeru večje razpršenosti imetništva delnic investicijskih družb zagotovljeno, da lahko delničarji nastopijo skupno in dosežejo izglasovanje sklepa, da se investicijska družba ne preoblikuje v vzajemni sklad.
36. Ureditev glasovalnih pravic delničarjev je kot eno od vprašanj v zvezi z delovanjem skupščine družbe del zakonskega urejanja načina izvrševanja ustavne pravice do svobodne gospodarske pobude (tako že v odločbi št. U-I-199/02 z dne 21. 10. 2004, Uradni list RS, št. 124/04, in OdlUS, XIII, 65). Med vprašanja delovanja skupščine in ureditve glasovalnih pravic sodi tudi vprašanje večine, potrebne za sprejem odločitve na skupščini delničarjev.
37. Ker je zakonodajalec z ureditvijo preoblikovanja (pooblaščene) investicijske družbe v vzajemni sklad ravnal v skladu s pooblastilom iz prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave, izpodbijane določbe petnajstega do osemnajstega odstavka 236. člena ZISDU-1 ne pomenijo posega v svobodno gospodarsko pobudo iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Glede na to tudi niso upoštevne navedbe pobudnikov, da gre za poseg in bi zato moral biti izveden skladno z načelom sorazmernosti. Zakonodajalcu v okviru proste presoje na podlagi prvega stavka drugega odstavka 74. člena Ustave ni treba izbranega ukrepa upravičiti s kriteriji strogega testa sorazmernosti in torej izkazati, da je tak ukrep nujen, primeren in tudi sorazmeren v ožjem smislu (tako že v odločbi št. U-I-199/02).

38. Pobudniki določbi enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1 očitajo kršitev načela enakosti. Ker naj bi bil z izdajo odločbe o uskladitvi poslovanja novonastali vzajemni sklad po vsebini in ustroju v povsem enakem položaju kot vzajemni sklad, ki je že obstajal ob uveljavitvi ZISDU-1, po trditvah pobudnikov ni stvarno utemeljenega razloga, da takšen sklad ne bi smel takoj sprejemati novih vplačil oziroma prodajati novih enot premoženja.
39. Ob enakih izhodiščih glede ustavne presoje z vidika načela enakosti po drugem odstavku 14. člena Ustave (24. točka obrazložitve) je treba najprej ugotoviti, kaj je kriterij za razlikovanje med vzajemnimi skladi, ki že obstajajo v trenutku uveljavitve ZISDU-1, in novonastalimi vzajemnimi skladi, ki nastanejo na podlagi preoblikovanja (ali oddelitvijo sredstev) pooblaščenih investicijskih družb. Le za slednje je namreč v izpodbijani določbi 237. člena ZISDU-1 določeno, da smejo sprejemati nova vplačila oziroma prodajati nove enote premoženja vzajemnega sklada šele z dnem pravnomočnosti odločbe Agencije o uskladitvi iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1, to je odločbe o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona. Razlikovalni kriterij je tudi v tem primeru način nastanka vzajemnega sklada (izvorna ustanovitev vzajemnega sklada na eni strani in preoblikovanje v vzajemni sklad na drugi strani). Poleg tega se med seboj razlikujeta še po eni bistveni značilnosti, to je usklajenosti naložbene politike vzajemnega sklada. Uskladitev (prospekta in izvlečka prospekta, pravil upravljanja, naložb in uskladitev poslovanja vzajemnega sklada) z določbami ZISDU-1 morajo opraviti vsi vzajemni skladi, tako že obstoječi po določbah ZISDU kot tudi novonastali s preoblikovanjem pooblaščenih investicijskih družb (neposredno ali posredno prek investicijske družbe). Vzajemni skladi, ki so nastali s preoblikovanjem investicijskih družb po ZISDU, nastalih iz pooblaščenih investicijskih družb (petnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1), imajo ob izdaji dovoljenja za upravljanje vzajemnega sklada iz šestega odstavka 237. člena ZISDU-1 naložbeno politiko že v celoti usklajeno z ZISDU-1. Vendar gre tudi v tem primeru le za usklajenost naložbene politike z ZISDU-1,(*13) ki velja za investicijske družbe in ne za vzajemne sklade. Na drugi strani vzajemni skladi, ki so nastali neposredno s preoblikovanjem pooblaščenih investicijskih družb (drugi odstavek 237. člena ZISDU-1), svojega poslovanja in naložbene politike ob izdaji dovoljenja za upravljanje vzajemnega sklada iz petega odstavka 237. člena ZISDU-1 še nimajo usklajenega z ZISDU-1, in to niti v obsegu, ki velja za usklajenost naložb investicijske družbe iz ZISDU v skladu s šestim odstavkom 236. člena ZISDU-1, temveč zgolj v skladu z osmim odstavkom 237. člena ZISDU-1, kar pomeni, da so upoštevane najmanj določbe V. poglavja ZISDU. Že obstoječi vzajemni skladi so imeli v trenutku uveljavitve ZISDU-1 svojo naložbeno politiko usklajeno z določbami ZISDU, ki velja za vzajemne sklade. Usklajenost oziroma vrsta naložbene politike je torej glavni razlikovalni znak med pravnimi položaji teh »treh skupin« vzajemnih skladov. Razlikovalni znak je bistven, stvaren in utemeljen, zato ni mogoče pritrditi pobudnikom, da je kršeno načelo enakosti, češ da razloga za razlikovanje ni oziroma ni utemeljen. Hkrati pa je to tudi razlog, zaradi katerega ni sprejemljiva rešitev, ki jo predlagajo pobudniki in po kateri naj bi bilo mogoče začeti sprejemati nova vplačila oziroma prodajati nove enote premoženja vzajemnega sklada že z dnem pravnomočnosti odločbe Agencije iz petega odstavka 237. člena ZISDU-1. V tem trenutku je naložbena politika vzajemnih skladov, nastalih s preoblikovanjem, usklajena le z naložbeno politiko iz V. poglavja ZISDU.
40. Vendar je pravni položaj vzajemnih skladov različen zgolj do trenutka, ko Agencija vzajemnemu skladu, ki je nastal s preoblikovanjem (ali oddelitvijo sredstev) pooblaščene investicijske družbe, izda odločbo o uskladitvi iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1, torej odločbo o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona. V tem trenutku imajo namreč vsi vzajemni skladi, ne glede na način nastanka, naložbeno politiko usklajeno z določbami ZISDU-1, ki velja za vzajemne sklade. Zato se postavlja vprašanje, ali je imel zakonodajalec razumne in stvarne razloge za razlikovanje za čas po izdaji odločbe o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona do njene pravnomočnosti.
41. Odločba Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1 se ne more izpodbijati s pritožbo in je dokončna (224. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, Uradni list RS, št. 80/99 in nasl. – v nadaljevanju: ZUP v zvezi z drugim odstavkom 309. člena ZTVP-1). Na podlagi prvega odstavka 325. člena ZTVP-1 je mogoče proti odločbam Agencije začeti postopek sodnega varstva. Rok za vložitev tožbe je osem dni (prvi odstavek 328. člena ZTVP-1) in začne teči z vročitvijo odločbe stranki (prvi odstavek 21. člena Zakona o upravnem sporu (Uradni list RS, št. 50/97 in nasl. – v nadaljevanju: ZUS, ki se na podlagi drugega odstavka 324. člena ZTVP-1 smiselno uporablja za postopek sodnega varstva po tem zakonu). Če torej nihče ne vloži tožbe, postane odločba Agencije po preteku osemdnevnega roka pravnomočna in vzajemni sklad lahko začne sprejemati nova vplačila oziroma prodajati nove enote premoženja. V primeru, če je začet postopek sodnega varstva, postane odločba pravnomočna šele, ko sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrne (prvi odstavek 59. člena ZUS). Če sodišče tožbi ugodi, s sodbo odpravi izpodbijano odločbo Agencije in Agencija mora izdati novo odločbo o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona (in lahko se ponovno začne postopek sodnega varstva) ali pa zavrne zahtevo za izdajo odločbe o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona in družbi za upravljanje z odredbo o odpravi kršitev določi dodaten rok (ki ne sme biti krajši od petnajst dni in ne daljši od dveh mesecev) za izpolnitev obveznosti (sedmi odstavek 235. člena ZISDU-1). Če družba za upravljanje ne ravna v skladu z odredbo o odpravi kršitev, nastopi razlog za odvzem dovoljenja za upravljanje storitev upravljanja investicijskih skladov. Hkrati se opravi prisilni prenos vzajemnega sklada na drugo družbo za upravljanje v skladu z določbami podpoglavja 5.7.2. (enajsti odstavek 235. člena ZISDU-1). Če prisilni prenos ni mogoč, mora družba za upravljanje začeti likvidacijo vzajemnega sklada v skladu z določbami 5.8. poglavja ZISDU-1. Z nastopom razloga za začetek likvidacije vzajemnega sklada pridobi imetnik investicijskih kuponov pravico do izplačila denarne likvidacijske mase v sorazmernem deležu, ki je enak deležu števila enot premoženja vzajemnega sklada, na katere se glasijo investicijski kuponi, katerih imetnik je, in številu vseh enot premoženja vzajemnega sklada v obtoku (četrti odstavek 150. člena ZISDU-1). To premoženjsko pravico, ki izvira iz investicijskega kupona, imajo tako »stari« vlagatelji, kot tudi tisti vlagatelji, ki bi na novo vplačali oziroma kupili nove enote premoženja vzajemnega sklada. Vplačilo namreč vlagatelja upravičuje do investicijskega kupona. Navedba Vlade, da je takšna omejitev potrebna zaradi varstva vlagateljev, se tako izkaže kot neprepričljiva. Poleg tega ne drži trditev Vlade, da bi z odpravo odločbe Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1 vlagatelj ne postal imetnik investicijskega kupona vzajemnega sklada, temveč delničar v investicijski družbi. Odprava odločbe Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1 namreč nima za posledico povratnega preoblikovanja vzajemnega sklada v investicijsko družbo. Na podlagi petega odstavka 237. člena ZISDU-1 se namreč šteje, da se je pooblaščena investicijska družba preoblikovala v vzajemni sklad z dnem, ko Agencija izda odločbo, s katero ugotovi, da se je pooblaščena investicijska družba uskladila z določbami četrtega odstavka 237. člena ZISDU-1.(*14) Morebitna odprava odločbe Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1 ima za posledico, da vzajemni sklad formalnopravno še ni uskladil poslovanja, naložb in izpostavljenosti do posamezne osebe, je pa že vložil zahtevo za izdajo odločbe o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1, o kateri mora Agencija zaradi odprave odločbe ponovno odločati. Prav tako ni prepričljiv razlog, ki ga navaja Državni zbor, da je namen določbe preprečiti zmedo na trgu, ker bi posamezen vlagatelj le stežka ugotovil, kateri vzajemni skladi so še v fazi usklajevanja in kateri so že usklajeni. Zaradi zagotavljanja transparentnosti trga Zakon v dvanajstem in trinajstem odstavku 235. člena določa, da mora do popolne uskladitve z določbami tega zakona o vzajemnih skladih vzajemni sklad nositi oznako »poseben vzajemni sklad,« kar velja tudi za pravila upravljanja, prospekt in vso promocijsko literaturo. Na podlagi izrecne določbe desetega odstavka 237. člena ZISDU-1 se ti dve določbi uporabljata tudi za vzajemne sklade, preoblikovane iz pooblaščenih investicijskih družb. Na ta način so potencialni vlagatelji seznanjeni z dejstvom, da vzajemni sklad še ni v celoti usklajen z določbami ZISDU-1 o vzajemnih skladih. Ker zakonodajalec ni imel stvarnega in razumnega razloga za razlikovanje med vzajemnimi skladi od trenutka dokončnosti odločbe Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1 dalje, je izpodbijana določba enajstega odstavka 237. člena ZISDU-1 v neskladju z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Zato jo je Ustavno sodišče razveljavilo (2. točka izreka).
42. Navedena odločitev Ustavnega sodišča pomeni, da bodo lahko vzajemni skladi, preoblikovani iz pooblaščenih investicijskih družb, začeli sprejemati nova vplačila oziroma prodajati nove enote premoženja vzajemnega sklada z dokončnostjo odločbe Agencije o uskladitvi poslovanja vzajemnega sklada z določbami zakona iz petega odstavka 235. člena ZISDU-1.
43. Ker je Ustavno sodišče enajsti odstavek 237. člena ZISDU-1 razveljavilo že zaradi njegove neskladnosti z načelom enakosti, ni preizkušalo drugih očitkov pobudnikov o neskladnosti te določbe z Ustavo.

44. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 6., 21. in 43. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Janez Čebulj ter sodnici in sodniki dr. Zvonko Fišer, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Ciril Ribičič in dr. Dragica Wedam Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno, razen v delu 1. točke izreka, ki se nanaša na osemnajsti odstavek 236. člena ZISDU-1, ki ga je sprejelo s petimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Ribičič, ki je dal ločeno odklonilno mnenje.

(*1) Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the coordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transferable securities (UCITS), Uradni list Evropske unije št. L 375 z dne 31. 12. 1985, str. 3 do 18; Direktiva Sveta 85/611/EGS z dne 20. 12. 1985 o usklajevanju zakonov in drugih predpisov o kolektivnih naložbenih podjemih za vlaganja v prenosljive vrednostne papirje (KNPVP).

(*2) Prav zaradi varstva interesov vlagateljev je ZISDU dokaj podrobno normiral postopek ustanovitve pooblaščene investicijske družbe s posebej poudarjeno vlogo Agencije. Tako S. Prelič: Preoblikovanje pooblaščene investicijske družbe v redno delniško družbo, Podjetje in delo, Ljubljana, št. 3/1997, str. 398 in nasl.

(*3) Glede na pravnoorganizacijsko obliko ločimo dva tipa investicijskih skladov, in sicer odprti in zaprti sklad (Open-end in Close-end Fund). Temeljna razlika med njima je, da lahko imetnik vsak trenutek proda vrednostne papirje odprtega sklada, medtem ko mora imetnik vrednostnih papirjev zaprtega sklada poiskati kupca, ki bo kupil njegove papirje. Tako W. Zöllner: Wertpapierrecht, ein Studienbuch, Beck Verlag, München 1987, str. 187. P. Grilc in M. Juhart v Pravu vrednostnih papirjev, GV Založba, Ljubljana 1996, str. 153; kot pomemben kriterij za delitev na odprte in zaprte sklade navajata tudi omejenost števila investicijskih kuponov.

(*4) Glej tudi B. Pernuš Grošelj, v L. Šturm (ur.): Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 722 in B. Zabel: Tržno pravo, teorija in praksa pravnega urejanja trga, Ljubljana 1999, str. 96.

(*5) Gre za generični pojem za vse možne pravnoorganizacijske oblike, kjer je veliko vrednostnih papirjev različnih izdajateljev.

(*6) Tako Zöllner, str. 186.

(*7) Š. Ivanjko in M. Kocbek: Korporacijsko pravo, Pravni položaj gospodarskih subjektov, GV Založba, Ljubljana 2003, str. 903.

(*8) Typenzwang, d.h. die Gründer können nicht juristische Personen beliebiger Art schaffen, sondern müssen sich der vom Gesetz abschließend zur Verfügung gestellten Formen bedienen.

(*9) Na podlagi določbe 152. člena ZISDU-1 se za investicijsko družbo uporabljajo določbe ZGD o delniški družbi, če ni v tem zakonu določeno drugače.

(*10) To so: 1) odločanje skupščine o prenosu vodenja poslov na nadzorni svet (četrti odstavek 274. člena ZGD), 2) omejitev ali razveljavitev prednosti (tretji odstavek 303. člena ZGD), 3) prednostna pravica do novih delnic (tretji odstavek 313. člena ZGD), 4) sprememba statuta (drugi odstavek 306. člena ZGD), 5) povečanje osnovnega kapitala (prvi odstavek 309. člena ZGD, prvi odstavek 319. člena ZGD in drugi odstavek 328. člena ZGD), 5) zamenljive in dividendne obveznice (drugi odstavek 346. člena ZGD), 6) zmanjšanje osnovnega kapitala (prvi odstavek 347. člena ZGD), 7) prenehanje družbe (druga alineja prvega odstavka 371. člena ZGD in druga alineja prvega odstavka 455. člena ZGD), 8) nadaljevanje družbe (prvi odstavek 391. člena ZGD), 9) soglasje k podjetniški pogodbi (prvi odstavek 468. člena ZGD), 10) vključitev družbe (drugi odstavek 488. člena ZGD), 11) pripojitev (drugi odstavek 515. člena ZGD in četrti odstavek 532. člena ZGD), 12) delitev (533.g člen ZGD), 13) pogodba o prenosu premoženja (prvi odstavek 535. člena ZGD) in 14) preoblikovanje delniške družbe v komanditno delniško družbo (drugi odstavek 536. člena ZGD).

(*11) Tako je na primer v prvem odstavku 542. člena ZGD določeno, da se za preoblikovanje delniške družbe v družbo z omejeno odgovornostjo zahteva soglasje vseh delničarjev, v tretjem odstavku pa je določena izjema, ko zadošča najmanj 9/10 osnovnega kapitala družbe za veljavnost sklepa skupščine. Na to določbo pa se sklicuje tudi drugi odstavek 54. člena ZTVP-1, ki ureja umik delnic z organiziranega trga.

(*12) V praksi so se do sedaj oblikovali trije tipi sporazumov: 1) sporazum, ki ga sklenejo delničarji, ki so institucionalni lastniki v večjem številu gospodarskih družb in ki se z upravljanjem družb ukvarjajo znotraj svoje registrirane dejavnosti, s katerim določijo skupna izhodišča za politiko na posameznih področjih, 2) sporazum, ki ga sklenejo mali ali razpršeni delničarji določene delniške družbe z namenom, da nastopijo skupno in na ta način povečajo svoj vpliv pri odločanju na skupščini delniške družbe, in 3) sporazum praviloma manjšega kroga večjih delničarjev, ki vsebuje tako elemente skupnih izhodišč oziroma dogovorjene politike na posameznih področjih kot tudi organizacijske dogovore glede postopkov usklajevanja in načinov nastopanja in ki ima namen vzdrževati večinski obseg glasovalnih delnic v delniški družbi ter preprečevati sovražni prevzem in anarhično ter naključno odločanje delničarjev. R. Bohinc v M. Kocbek (ur.): Zakon o gospodarskih družbah s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 934–935.

(*13) Usklajenost naložbene politike z ZISDU-1 (poglavji 4.3. in 4.4. ZISDU-1) pomeni, da takšen vzajemni sklad nalaga sredstva vlagateljev v vrednostne papirje in druge likvidne naložbe po načelu razpršitve tveganj (2. člen ZISDU-1), upoštevaje vrsto naložbe in izpostavljenost do določene osebe, kot jo predpisuje ZISDU-1.

(*14) Četrti odstavek 237. člena ZISDU-1 določa, da se vzajemni sklad oblikuje iz pooblaščene investicijske družbe tako, da družba za upravljanje prenese premoženje in obveznosti pooblaščene investicijske družbe, ki jo upravlja, v vzajemni sklad, sprejme pravila upravljanja vzajemnega sklada in s skrbnikom sklene pogodbo o opravljanju skrbniških storitev (oblikuje vzajemni sklad).