Datum: 2. 7. 2009

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Ivana Periča, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje, na seji 2. julija 2009

Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. I Ips 447/2006 z dne 7. 9. 2007 v zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča št. Kp 4/2006 z dne 17. 7. 2006 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Kp 1649/2005 z dne 27. 3. 2006 in s sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 49/2003 z dne 19. 3. 2004 se zavrne.

1. Okrožno sodišče je pritožnika spoznalo za krivega treh kaznivih dejanj umora, storjenih na zahrbten način, po 1. točki drugega odstavka 127. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – KZ). Izreklo mu je enotno kazen 30 let zapora. Zoper prvostopenjsko sodbo se je pritožil pritožnikov zagovornik, Višje sodišče je pritožbo zavrnilo. Zoper sodbo Višjega sodišča se je pritožil pritožnikov zagovornik. Vrhovno sodišče je njegovi pritožbi ugodilo. Ugotovilo je absolutno in relativno bistveno kršitev določb kazenskega postopka pred drugostopenjskim sodiščem, ker to sodišče pri svojem odločanju ni izvedlo dokaza, ki bi ga moralo izvesti. Zato je sodbo Višjega sodišča razveljavilo in mu zadevo vrnilo v novo odločanje. Višje sodišče je pri novem odločanju o zagovornikovi pritožbi skladno s stališčem Vrhovnega sodišča izvedlo dodatni dokaz in po tem pritožbo zavrnilo ter potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Zoper novo sodbo Višjega sodišča je pritožnikov zagovornik vložil pritožbo, ki jo je Vrhovno sodišče zavrnilo. Nato je pritožnikov zagovornik zoper sodbe Vrhovnega, Višjega in Okrožnega sodišča vložil zahtevo za varstvo zakonitosti, ki jo je Vrhovno sodišče zavrnilo. Navedene sodbe pritožnik izpodbija z ustavno pritožbo.
2. Vrhovno sodišče je zavrnilo pritožnikov očitek kršitve pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker ni bila izločena predsednica senata prvostopenjskega sodišča. Menilo je, da bi moral pritožnik zatrjevano kršitev uveljavljati do konca glavne obravnave, česar pa ni storil kljub temu, da je to možnost imel. Vrhovno sodišče se je pri tem sklicevalo na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-346/04 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06). Uveljavljano kršitev postopka pri ogledu terena, pri katerem je policija našla tulec izstrelka, je Vrhovno sodišče zavrnilo. Ocenilo je, da je policija ogled opravila kot preiskovalno dejanje po 245. členu Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 63/94 in nasl. – v nadaljevanju ZKP) pred uvedbo preiskave kot nujno preiskovalno dejanje po drugem odstavku 164. člena ZKP. Navedlo je, da Ustava nima posebnih določb glede ogleda, če ta ne pomeni posega v nedotakljivost stanovanja ali zasebnost, zato naj bi pritožnik neutemeljeno predlagal uporabo analogije z ureditvijo posegov v pravico do nedotakljivosti stanovanja. Zato naj tudi tulec, najden pri ogledu, ne bi bil pridobljen s kršitvijo te pravice. Vrhovno sodišče je kot neutemeljene zavrnilo navedbe v zahtevi za varstvo zakonitosti, s katerimi je pritožnik uveljavljal kršitve, ker sodišče ni dovolilo izvedbe dokaza poligrafskega testiranja, ki je bilo opravljeno v predkazenskem postopku pred pristojnimi organi Republike Hrvaške, in ker ni dovolilo izvedbe novega poligrafskega testiranja. Rezultati poligrafske preiskave naj ne bi bili zakonit dokaz, ker se z uporabo poligrafa kršijo spoštovanje osebnosti obdolženca in njegovo dostojanstvo kot ustavno zajamčene pravice iz 18. in 21. člena ter iz četrte alineje 29. člena Ustave. V predkazenskem postopku naj bi bila poligrafska testiranja sicer zakonita metoda za usmeritve policije pri odkrivanju in preiskovanju kaznivih dejanj, vendar naj bi bilo treba tudi tako pridobljena obvestila v kazenskem postopku izločiti iz spisa na podlagi 83. člena ZKP. Vrhovno sodišče je štelo, da je dokazna vrednost poligrafskih testov nasploh majhna zaradi nezanesljivosti, in se je pri tem sklicevalo na odločitvi Zveznega vrhovnega sodišča Nemčije in Vrhovnega sodišča ZDA. Posebej pa je utemeljilo še, zakaj naj bi bila v tem primeru izvedba takšnega dokaza nezanesljiva. Pritožnikovo navedbo v zahtevi za varstvo zakonitosti, po kateri naj bi »nižja sodišča ugotovila, da je izvedensko mnenje dr. Jožeta Balažica nepopolno oziroma nejasno, in da obstaja utemeljen dvom v pravilnost njegovega mnenja«, je Vrhovno sodišče štelo za zmotno, ker naj take navedbe v izpodbijanih sodbah ne bi bilo.
3. Pritožnik zatrjuje kršitev pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Pri odločanju pred prvostopenjskim sodiščem naj bi kot predsednica senata sodelovala sodnica, ki bi morala biti izločena. Sodnica naj bi se seznanila z vsebino pogovora, v katerem je sodeloval pritožnik in ki je vključeval zanj obremenilna dejstva. Okrožno sodišče je kaseto, na kateri je bil pogovor posnet, in prepis tega pogovora izločilo na tretjem naroku glavne obravnave, ker je bil posnetek pridobljen s kršitvijo pritožnikove pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave. Kljub izločitvi teh dokazov naj bi sodnica nadaljevala z odločanjem v zadevi, njena seznanitev z nedovoljenima dokazoma naj bi povzročila t. i. psihološko okužbo. V utemeljitev te kršitve se pritožnik sklicuje tudi na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02 in OdlUS XI, 45).
4. Nadalje pritožnik zatrjuje, da mu je bila kršena pravica do sojenja v navzočnosti iz druge alineje 29. člena Ustave. Meni, da izvajanje preiskovalnih dejanj, urejenih in določenih v ZKP, pomeni sojenje v smislu druge alineje 29. člena Ustave, kar naj bi izhajalo tudi iz sodbe Vrhovnega sodišča št. Kp 5/2005. Kršitev te pravice naj bi bila podana, ker se niti on niti njegov zagovornik nista mogla udeležiti ogleda, ki je bil opravljen med 17. 10. 2002 in 19. 10. 2002 na jasi na Toškem čelu in pri katerem so bili najdeni zanj obremenilni dokazi. Meni, da ima obdolženec pravico biti obveščen in navzoč pri opravljanju preiskovalnih procesnih dejanj ne glede na fazo postopka in da ta pravica izhaja že iz načela kontradiktornosti, ki je eno izmed temeljnih načel kazenskega postopka. Izpodbija tudi stališče Vrhovnega sodišča, »da opustitev seznanitve pritožnika in njegovega zagovornika s tem preiskovalnim dejanjem lahko pomeni le relativno bistveno kršitev kazenskega postopka ter da preiskovalnemu sodniku ni treba obrazložiti, zakaj konkretno preiskovalno dejanje šteje za nujno in zato o tem ne obvesti obrambe«. Pritožnik meni, da slednje pomeni absolutno bistveno kršitev določb postopka. Ocenjuje, da ogled ni bil nujno dejanje v smislu drugega odstavka 164. člena ZKP, saj naj bi trajal kar dva dneva, tulci pa naj bi tam ležali že vsaj dva meseca. Navaja tudi, da je bil sum (nanj) že osredotočen, njegova oziroma zagovornikova navzočnost pri ogledu pa bistvena, saj so bili najdeni tulci nato povezani z orožjem, ki naj bi ga pritožniku za izvršitev kaznivega dejanja prodal soobdolženi. Ker gre po navedeni zakonski določbi za izjemo, bi moral zapisnik o opravljenem dejanju vsebovati obrazložitev, zakaj je preiskovalni sodnik menil, da gre za nujno preiskovalno dejanje, in zakaj ni o tem obvestil zagovornika. Pri ogledu najdeni tulci naj bi bili tako pridobljeni s kršitvijo pravice do sojenja v navzočnosti in s kršitvijo pravice do obrambe iz prve in iz druge alineje 29. člena Ustave in bi zato morali biti izločeni. V utemeljitev te kršitve se sklicuje tudi na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-430/00 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 36/03 in OdlUS XII, 57).
5. Z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe o poligrafskem testiranju naj bi bila pritožniku kršena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist iz tretje alineje 29. člena Ustave. Izvedba tega dokaza naj ne bi bila v neskladju s privilegijem zoper samoobtožbo. Pritožnik meni, da se lahko obdolženec v kazenskem postopku tej pravici odpove, in poudarja, da bi bilo poligrafsko testiranje zanj razbremenilno, saj naj bi ga izključilo kot možnega storilca. Izvedba tega dokaza bi po oceni pritožnika vzbudila razumen dvom, da je očitana dejanja storil, zato bi ga sodišče v skladu z dosedanjo ustavnosodno presojo moralo izvesti in v skladu z domnevo nedolžnosti oprostiti. Pri utemeljevanju te kršitve se pritožnik sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 (OdlUS IV, 128). Pritožnik izpodbija tudi stališče Vrhovnega sodišča, iz katerega naj bi izhajalo, da je bil predlagani dokaz nezanesljiv. Meni, da bi moralo sodišče dokaz najprej izvesti, šele nato pa skladno z načelom proste presoje dokazov presoditi, kakšna je njegova dokazna vrednost.
6. Pravica iz tretje alineje 29. člena Ustave naj bi bila pritožniku kršena tudi s tem, ker je sodišče zavrnilo predlog za postavitev novega izvedenca, ki bi s pomočjo podatkov o razvoju mušjih ličink v truplih žrtev in podatkov o temperaturi zraka izračunal čas storitve kaznivih dejanj in s tem predvidoma izključil pritožnika kot storilca. Čas kaznivih dejanj naj bi bil izračunan na podlagi vremenske napovedi za severni Jadran, ta pa naj bi bila po navedbah obrambe napačna, zato je sama predložila dejansko izmerjene vremenske podatke za kraj, v katerem so bila kazniva dejanja storjena. Upoštevaje te podatke naj bi bila kazniva dejanja storjena v času, za katerega ima pritožnik alibi. Prvo postavljeni izvedenec naj bi namreč naknadno podal mnenje, da izvedenskega mnenja v zadevi sploh ni mogoče izdelati, saj naj bi bile meritve mušjih ličink le približne.
7. Senat Ustavnega sodišča je s sklepom št. Up-3367/07 z dne 27. 3. 2008 ustavno pritožbo sprejel v obravnavo. O sprejemu ustavne pritožbe je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Vrhovno sodišče.
8. Ustavno sodišče je vpogledalo v spis Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III K 49/2003.

Izločitev sodnice
9. Pritožnik zatrjuje, da mu je bila kršena pravica do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker je pri odločanju pred prvostopenjskim sodiščem kot predsednica senata sodelovala sodnica, ki bi morala biti izločena.
10. Po prvem odstavku 23. člena Ustave je vsakomur zagotovljena pravica, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu brez nepotrebnega odlašanja odloča neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Ustavno sodišče je z odločbo št. U-I-92/96 z dne 21. 3. 2002 (Uradni list RS, št. 32/02 in OdlUS XI, 45) ugotovilo, da je bila ureditev, po kateri je bilo mogoče, da se je razpravljajoči sodnik seznanil z obvestili, ki bi morala biti izločena iz spisa in na katera se sodba ne sme opirati, v neskladju z zahtevo po nepristranskem sojenju iz prvega odstavka 23. člena Ustave. V odločbi št. Up-346/04 je ocenilo, da stališče Vrhovnega sodišča, po katerem bi moral pritožnik zahtevati izločitev razpravljajočega sodnika oziroma sodečega senata po 6. točki 39. člena ZKP najkasneje do konca glavne obravnave oziroma ob izpolnjenih pogojih v pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje, samo po sebi z vidika pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave ni nesprejemljivo. Tudi v tem primeru je Vrhovno sodišče ugotovilo, da bi pritožnik lahko izločitev predsednice senata zahteval že na glavni obravnavi,(1) vendar tega do konca glavne obravnave ni storil; kršitev je uveljavljal šele v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo, ne da bi pojasnil, zakaj izločitve predsednice senata ni mogel uveljavljati pravočasno. Slednjega ni pojasnil niti v nadaljnjih pravnih sredstvih, pa tudi v ustavni pritožbi ne. Kot je poudarilo Ustavno sodišče že v odločbi št. Up-346/04, je zahtevi spoštovanja pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave zadoščeno, če sodišča opravijo presojo, ali je pritožnik očitano kršitev zatrjeval oziroma mogel zatrjevati in v katerem časovnem okviru, ne pa tudi, ali je uspel dokazati vpliv te kršitve na zakonitost sojenja. To presojo je Vrhovno sodišče opravilo. Glede na navedeno je očitek o kršitvi pravice iz prvega odstavka 23. člena Ustave neutemeljen.

Preiskovalno dejanje ogleda
11. Pritožnik zatrjuje, da mu načelo kontradiktornosti zagotavlja navzočnost pri opravljanju preiskovalnih dejanj, zato naj bi mu bila z opravljanjem ogleda v njegovi nenavzočnosti kršena pravica do sojenja v navzočnosti iz druge alineje 29. člena Ustave. Člen 29 Ustave že v svojem napovednem stavku poudarja enakopravnost, ki ima v bistvu vse atribute enakosti, vsebovane v 22. členu Ustave. Pravice iz 29. člena Ustave so v razmerju do pravic iz 22. člena Ustave sicer specialne,(2) vendar druga alineja 29. člena Ustave zagotavlja osebi, obdolženi kaznivega dejanja, pravico do »sojenja« v navzočnosti. Sojenje pa se izvaja le pred sodišči(3) in ne pred drugimi državnimi organi. Zato pravica do navzočnosti pri opravljanju preiskovalnih dejanj, ki jih v predkazenskem postopku opravlja policija, z navedenim ustavnim jamstvom ni zajeta. Pač pa pravica do navzočnosti obdolženca pri opravljanju preiskovalnih dejanj izhaja iz pravice do enakosti orožij, ki jo zagotavlja 22. člen Ustave. Ta določba zagotavlja obdolžencu enako varstvo pravic v razmerju do nasprotne stranke v postopku, v kazenskem postopku torej do države oziroma do državnega tožilca.
12. Državni tožilec, oškodovanec, obdolženec in zagovornik so lahko navzoči pri ogledu in zaslišanju izvedencev.(4) Preiskovalni sodnik mora na primeren način obvestiti državnega tožilca in zagovornika, kdaj in kje bo zaslišanje obdolženca, kdaj in kje bodo opravljena druga preiskovalna dejanja, pa poleg državnega tožilca in zagovornika še obdolženca in oškodovanca, razen če bi bilo nevarno odlašati.(5) Kadar gre za opravo nujnega preiskovalnega dejanja po prvem in drugem odstavku 164. člena ZKP, mora policija oziroma preiskovalni sodnik o dejanjih iz navedenih odstavkov brez odlašanja obvestiti le državnega tožilca.(6) Pritožnik in njegov zagovornik nista bila obveščena o tem, da policija v predkazenskem postopku opravlja ogled terena, čeprav je bila preiskava v tem času že osredotočena na pritožnika. S tem jima ni bila dana možnost, da bi bila pri njegovi izvedbi navzoča. To pomeni, da je bilo s tem poseženo v pritožnikovo pravico iz 22. člena Ustave, zato je moralo Ustavno sodišče oceniti, ali je bil tak poseg dopusten.
13. Posegi v človekove pravice so dopustni samo v primerih, ko jih dovoljuje Ustava oziroma kadar to zahtevajo pravice drugih ali javna korist, ko torej za poseg obstaja ustavno dopusten cilj (tretji odstavek 15. člena Ustave). Po ustaljeni ustavnosodni presoji je treba poleg tega vselej oceniti še, ali je ta v skladu z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države tudi v primerih, ko se z njimi zasleduje ustavno dopusten cilj (splošno načelo sorazmernosti). Oceno, ali ne gre morda za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti. Ta test obsega presojo treh vidikov posega: (1) ali je poseg sploh nujen (potreben); (2) ali je ocenjevani poseg primeren za dosego zasledovanega cilja; (3) ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico proporcionalna vrednosti zasledovanega cilja oziroma koristim, ki bodo zaradi posega nastale (načelo sorazmernosti v ožjem pomenu oziroma načelo proporcionalnosti). Šele če poseg prestane vse tri vidike testa, je ustavno dopusten (točka 25 obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003, Uradni list RS, št. 108/03 in OdlUS XII, 86).
14. Po prvem odstavku 245. člena ZKP se ogled opravi, kadar je za ugotovitev ali razjasnitev kakšnega pomembnega dejstva v postopku potrebno neposredno opazovanje. Predmet ogleda je lahko vse, kar je primerno za neposredno opazovanje in je povezano s kaznivim dejanjem.(7) V procesnem smislu pomeni ogled posebno preiskovalno dejanje, ki ga opravita sodišče ali policija z namenom, da se na podlagi neposrednega opazovanja odkrijejo, opišejo in zavarujejo sledovi in predmeti kaznivega dejanja ali ugotovijo druga za kazenski postopek pomembna dejstva.(8) Ogled je zelo pomembno procesno dejanje, ki je lahko odločilnega pomena za nadaljnji potek in izid kazenskega postopka.(9) Opravljanje ogleda obsega iskanje, odkrivanje in zavarovanje sledi in materialnih dokazov na kraju dejanja, sestavljanje miselne rekonstrukcije dejanja, načrtovanje in preverjanje možnih verzij, preverjanje izjav prič in osumljenca ter drugih informacij.(10) Kadar je odkrito dejanje z znaki kaznivega dejanja, »je treba pregledati kraj dejanja, da bi se tako potrdil sum o kaznivem dejanju, zbrali dokazi in izsledil storilec«.(11) Ogled se lahko opravi v vseh fazah kazenskega postopka. Najpogosteje se ogled opravlja kot nujno preiskovalno dejanje v fazi predkazenskega postopka, torej še pred začetkom preiskave.
15. Kot izhaja iz zapisnika o ogledu kraja dejanja,(12) je policija ogled opravila na podlagi drugega odstavka 164. člena ZKP v zvezi z 245. členom ZKP. Iz zapisnika sta razvidna tudi potek in način opravljanja ogleda.(13) Z ogledom kraja kaznivega dejanja brez nevarnosti odlašanja se zasleduje ustavno dopusten cilj zavarovanja dokazov storjenega kaznivega dejanja. Kadar bi bilo nevarno odlašati, je ta cilj mogoče doseči le s takojšnjo izvedbo tega preiskovalnega dejanja. Pritožniku je bilo namreč znano, kje se dokazi nahajajo.(14) V tem primeru so sodišča ocenila, da je bil takšen razlog podan, zato je bila izvedba tega dejanja nujno potrebna, da bi se dosegel navedeni cilj. Takšen poseg je nedvomno primeren ukrep, da se dokazi odkrijejo, zberejo in zavarujejo. Je tudi sorazmeren v ožjem pomenu besede, ker je obdolžencu zagotovljena možnost naknadne kontradiktornosti.(15) Pritožnik je to možnost imel že v postopku zaslišanja pred preiskovalnim sodnikom(16) in na glavni obravnavi, na kateri se v njegovi navzočnosti izvajajo vsi dokazi. Glede na navedeno je bil poseg v pritožnikovo pravico iz 22. člena Ustave dopusten, zato s tem, ko ni bil predhodno obveščen o opravljanju preiskovalnega dejanja ogleda, pritožniku ni bila kršena pravica iz 22. člena Ustave.
16. Kršitve pravice iz 22. člena Ustave pritožnik tudi ne more utemeljiti s sklicevanjem na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-430/00, saj ne gre za položaja, ki bi bila v bistvenem enaka oziroma podobna. Opravljanje ogleda kot nujnega preiskovalnega dejanja na odprtem terenu v tem primeru namreč ne more pomeniti enako kot opravljanje preiskave v »stanovanju oziroma poslovnem prostoru«, kot je bil to primer v navedeni odločbi. Zato se za presojo dopustnosti uporabe dokazov, najdenih pri ogledu, ne morejo uporabiti tista jamstva, ki jih za poseg v nedotakljivost stanovanja in s tem za kasnejšo dovoljenost uporabe dokazov, najdenih pri taki hišni preiskavi, določa 36. člen Ustave. Na to je pritožniku ustrezno odgovorilo že Vrhovno sodišče.

Poligrafsko testiranje
17. Z zavrnitvijo dokaznega predloga obrambe, da se prebere zapisnik o poligrafskem testiranju pred hrvaškimi državnimi organi, in dokaznega predloga za postavitev izvedenca poligrafske stroke, ki bi opravil poligrafsko testiranje pritožnika, naj bi bila pritožniku kršena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist iz tretje alineje 29. člena Ustave.
18. Po tretji alineji 29. člena Ustave mora biti vsakomur, kdor je obdolžen kaznivega dejanja, ob popolni enakopravnosti zagotovljena pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist. Kriterije, pod katerimi je v okviru postopka z ustavno pritožbo mogoče poseči v sodnikovo prosto presojo o tem, ali bo dovolil izvedbo posameznega dokaza ali ne, in s tem merila, na podlagi katerih Ustavno sodišče presoja spoštovanje pravice do izvajanja dokazov v korist obdolženca, je Ustavno sodišče postavilo v odločbah št. Up-13/94 z dne 8. 5. 1995 (OdlUS IV, 128) in št. Up-34/93 z dne 8. 6. 1995 (OdlUS IV, 129). Zavzelo je stališče, da sodišče glede na načelo proste dokazne ocene samo odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, da sodišče ni dolžno izvesti vsakega dokaza, ki ga predlaga obramba, da mora biti predlagani dokaz materialnopravno upošteven, da mora obramba obstoj in pravno upoštevnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti in da je v dvomu vsak dokazni predlog obrambe v korist obdolženca; sodišče ga mora izvesti, razen če je očitno, da dokaz ne more biti uspešen. V odločbi št. Up-203/97 z dne 16. 3. 2000 (OdlUS IX, 133) je Ustavno sodišče presojalo zavrnitev predlaganih dokazov z vidika njihove potrebnosti, primernosti in jasnosti.(17)
19. ZKP ne vsebuje določbe, ki bi urejala uporabo poligrafa v kazenskem postopku. Možnost poligrafskega testiranja(18) ureja šesti odstavek 54. člena ZPol.(19) Poligraf je medicinska naprava, ki pri testiranju zapisuje psihofiziološke odzive osebe na zastavljena vprašanja ali /in druge zunanje dražljaje.(20) Sodišča so zavrnila dokazna predloga glede poligrafskega testiranja z utemeljitvijo, da bi šlo za nedovoljen in nezanesljiv dokaz. Tem stališčem sodišč ustavnopravno ni mogoče oporekati. Tako v pravni teoriji kot v praksi domačih in tujih sodišč je mogoče zaslediti poudarjeno stališče o nezanesljivosti dokaza, pridobljenega s poligrafskim testiranjem, Evropsko sodišče za človekove pravice pa se do same uporabe poligrafa doslej še ni opredelilo.(21) Tudi primerjalnopravno gledano pravne ureditve večinoma ne priznavajo dokazne vrednosti njegove uporabe.(22)
20. Če je dokazno sredstvo nezanesljivo, potem ne more biti dovoljeno niti v primeru, ko obdolženec njegovo uporabo neposredno zahteva. Sodišča izhajajo iz tega, da bi na podlagi dovolitve dokaza s poligrafskim testiranjem sodišče po načelu proste dokazne presoje vselej presojalo njegovo dokazno vrednost, ne glede na to, ali bi se izkazalo, da pomenijo rezultati za obdolženca obremenitev ali razbremenitev.(23) V teoriji kazenskega procesnega prava je mogoče zaznati tako stališča, ki podpirajo ugotovitev o nedovoljenosti in nezanesljivosti poligrafskega testiranja, kot tudi stališča, ki so temu naklonjena, čeprav so slednja(24) v manjšini. Stališča, ki poudarjajo nedovoljenost poligrafskega testiranja, opozarjajo med drugim na to, da pravni sistem ne sme dopuščati dokazov, ki bi bili pridobljeni tako, da obdolženec ne bi imel kontrole nad rezultati lastnega izpovedovanja ali celo, da bi imel kontrolo nad rezultati svojega voljnega izpovedovanja, ne pa nad tistim, kar bi država dobila poleg tega s pomočjo njegovega voljnega izpovedovanja.(25) Dejstvo je, da med poligrafskim testiranjem obdolženec besedno izpoveduje, res pa je, da ključni del njegove izpovedbe ni umsko-voljno oziroma besedno izpovedovanje, pač pa informacija, ki jo daje njegovo telo. Kljub temu pa brez besedne komunikacije poligrafsko testiranje ni mogoče – besede so posrednik do telesa, obdolženec mora uporabiti voljo po izpovedovanju, če naj se testiranje sploh izvaja, in v tem pogledu je to dejanje bolj podobno zaslišanju kot telesnim dokazom.(26)
21. Stališča teoretikov in tuje sodne prakse je treba upoštevati vsaj do te mere, da resno vzpostavijo dvom v zanesljivost in celo dovoljenost dokaza, pridobljenega s poligrafskim testiranjem. Zato stališčem sodišč, ki so zavrnila izvedbo poligrafskega testiranja, ni mogoče očitati kršitve tretje alineje 29. člena Ustave. Če gre za dokaz, ki je tako nezanesljiv, sodišča z zavrnitvijo njegove izvedbe ne kršijo pravice do obrambe iz tretje alineje 29. člena Ustave. Zato z izpodbijanimi sodbami ni bila kršena pritožnikova pravica do izvajanja dokazov v njegovo korist.
22. Pri tem sodiščem ni mogoče očitati, da presoje niso opravila dovolj skrbno, saj so poleg splošnih dvomov v zanesljivost dokaza s poligrafskim testiranjem posebej ocenila tudi vrednost, ki bi jo tako izvedeni dokaz ob vseh drugih izvedenih dokazih sploh lahko imel v tem kazenskem postopku.(27)

Dokaz z novim izvedencem
23. Pravica iz tretje alineje 29. člena Ustave naj bi bila pritožniku kršena tudi s tem, ko je sodišče zavrnilo dokazni predlog o dopolnitvi izvedenskega mnenja ali o izdelavi novega izvedenskega mnenja o času storitve kaznivega dejanja na podlagi novih podatkov o krajevni temperaturi zraka. Novo izvedensko mnenje naj bi izdelal drug izvedenec, ker pritožnik meni, da je bilo izdelano izvedensko mnenje nepopolno oziroma nejasno in da obstaja utemeljen dvom v njegovo pravilnost. Vrhovno sodišče je pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti ocenilo, da za navedeno trditev pritožnika v izpodbijanih sodbah ni podlage, zato jo je štelo za zmotno in navedlo, da zato ne gre za kršitev pravice. Temu stališču sodišča ni mogoče oporekati, zato kršitev tretje alineje 29. člena Ustave ni podana.
24. Ker ustavna pritožba ni utemeljena, jo je Ustavno sodišče zavrnilo.

25. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: podpredsednik dr. Ciril Ribičič ter sodnice in sodniki mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Miroslav Mozetič, dr. Ernest Petrič in Jasna Pogačar. Sodniki dr. Mitja Deisinger, Jože Tratnik in Jan Zobec so bili pri odločanju v tej zadevi izločeni. Odločbo je sprejelo s petimi glasovi proti enemu. Proti je glasovala sodnica Krisper Kramberger.

(1)Sodišče prve stopnje je 4. 7. 2003 z obrazloženim pisnim sklepom in na glavni obravnavi 11. 7. 2003 kot nedovoljena dokaza izločilo kaseto s posnetim pogovorom pritožnika in soobdolženca ter priče A. K.
(2)Tako Ustavno sodišče že v odločbi št. U-I-289/95 z dne 4. 12. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98 in OdlUS VI, 165).
(3)O vsebini pravice do sojenja v navzočnosti iz druge alineje 29. člena Ustave je Ustavno sodišče v sklepu št. Up-62/99 z dne 4. 7. 2000 (objavljen na spletni strani Ustavnega sodišča www.us-rs.si) v upoštevnem delu zapisalo: »Vendar zgolj odstranitev pritožnika iz sodne dvorane med zaslišanjem mladoletne oškodovanke še ne utemeljuje kršitve te pravice …«. Podobno je zapisalo tudi v sklepu št. Up-9/02 z dne 13. 9. 2002 (objavljen na spletni strani Ustavnega sodišča www.us-rs.si): »Gre za eno temeljnih jamstev, katerega namen je, da se obdolženec lahko učinkovito brani pred dejanskimi in pravnimi vidiki obtožbe zoper njega. Poseg v to ustavno pravico bi bil podan, če bi pritožnik sicer izpolnjeval z zakonom določene pogoje za uveljavitev svoje pravice, pa zaradi nezakonitega postopanja sodišča postopka te svoje pravice ne bi mogel uveljavljati …« V odločbi št. Up-124/04 z dne 9. 11. 2006 (Uradni list RS, št. 127/06 in OdlUS XV, 101) je navedlo: » Dejstvo, da sodišče izvede glavno obravnavo v obdolženčevi nenavzočnosti, sâmo po sebi ni v nasprotju s pravico do sojenja v navzočnosti iz 29. člena Ustave. Popolna prepoved sojenja v nenavzočnosti bi namreč v nekaterih primerih onemogočila vodenje kazenskih postopkov in vodila k izginotju dokazov ter k poteku zastaralnih rokov. Sojenje v nenavzočnosti pa je lahko dopustno le pod strogimi pogoji. Eden izmed njih je ta, da se z izvedbo sojenja v nenavzočnosti obdolžencu ne odvzame pravice do izjave o obtožbi, ki izhaja iz 22. člena Ustave v povezavi s pravico do obrambe iz 29. člena Ustave. Zato sojenje v nenavzočnosti ni dopustno, če obdolžencu ni bila dana možnost zaslišanja po tem, ko mu je bila znana obtožba zoper njega, s čimer se je imel tudi možnost izjaviti o njej.«
(4)Drugi odstavek 178. člena ZKP.
(5)Peti odstavek 178. člena ZKP.
(6)Tretji odstavek 164. člena ZKP.
(7)Š. Horvat: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 564.
(8)Prav tam, str. 564.
(9)Prav tam, str. 375.
(10)Več o tem D. Maver: Kriminalistika; uvod, taktika, tehnika, Uradni list RS, Ljubljana, 2004, str. 218 – 219.
(11)Prav tam, str. 222.
(12)Zapisnik o ogledu kraja dejanja, Urad kriminalistične policije, Ljubljana, št. 3E332-04 z dne 21. 10. 2002 (l. št. 1688 – 1691).
(13)Preiskovalni sodnik je bil o ogledu obveščen 17. 10. 2002 ob 11.05 uri in na kraj ni prišel, okrožni državni tožilec je bil o ogledu obveščen 17. 10. 2002 ob 11.00 uri. Policija je opravljala ogled: a) 17. 10 od 11.45 ure do 16.35 ure, ko je bil ogled prekinjen zaradi slabe vidljivosti v gozdu in vremenskih razmer; na ogledu je bila tega dne do 15.00 ure navzoča tudi priča A. K.; b) 18. 10. 2002 od 9. 00 (10.50) ure do 14. 20, ko je bil ogled zaradi vremenskih razmer zopet prekinjen, in c) 19. 10. 2002 od 9.10 ure do 13.29 ure, ko so pri pregledovanju najdenega materiala zaznali kovinski delec, za katerega se je izkazalo, da gre za tulec kal. 7.65 mm. Takoj za tem so ogled prekinili in ob 13.35 uri o najdbi tulca obvestili preiskovalnega sodnika in okrožnega državnega tožilca, ki sta policiji prepustila nadaljnje opravljanje ogleda in na sam kraj ogleda nista prišla. Z ogledom so tega dne končali ob 15. 27 uri in pregledovani sektor zavarovali do 20. 10. 2002 do 12.00 ure.
(14)»Ogled se je torej začel, ko je bil obsojeni Perič še na prostosti in še ni bilo jasno, ali bo priprt in ali bo zoper njega uvedena preiskava«, sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 447/2006, str. 6.
(15)Primerjaj sklep Ustavnega sodišča št. Up-321/96 z dne 15. 1. 1997 (OdlUS VI, 80).
(16)»Na zaslišanju obdolženega Periča 19. 10. 2002 je bil prisoten zagovornik obdolženega Periča, ki na takšno najdbo niti na samo preiskavo terena ni imel pripomb, niti po obvestilu, da je preiskovalni sodnik prepustil nadaljevanje ogleda policistom, ni reagiral in ni na tem zaslišanju podajal nobenih zahtev v zvezi s svojo prisotnostjo na ogledu.«, sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani, str. 62.
(17)Zapisalo je: »Sodišče torej sme zavrniti dokazni predlog, če je nadaljnje izvajanje dokazov zaradi jasnosti zadeve odveč, če je dejstvo, ki naj bi se s predlaganim dokazom dokazovalo že dokazano ali je brez pomena za zadevo ali če je dokazno sredstvo neprimerno ali nedosegljivo.«
(18)Z izrazjem, ki se uporablja v skladu s sodobnimi znanstvenimi spoznanji, se poligrafsko testiranje pravilneje poimenuje psihofiziološka preiskava verodostojnosti izjav s poligrafom. P. Gorkič, Splošno o poligrafu in poligrafski preiskavi, v: K. Šugman G. (ured.), Poligraf v kazenskem postopku, Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti v Ljubljani, Ljubljana 2005, str. 15. V tej odločbi se zaradi preglednosti besedila uporablja izraz poligrafsko testiranje.
(19)Ta določa: »Pri zbiranju osebnih in drugih podatkov od posameznika pri odkrivanju in preiskovanju kaznivega dejanja lahko policisti, z njegovo pisno privolitvijo, uporabijo poligrafsko testiranje.«
(20)P. Gorkič, Splošno o poligrafu in poligrafski preiskavi, str. 17; povzeto po P. Selič in A. Juratovec: Psihofiziološka preiskava verodostojnosti izjav z uporabo poligrafa-ključna vprašanja, Revija za kriminalistiko in kriminologijo, 2002, letnik 52, št. 2, str. 133 – 142.
(21)V sodbi v zadevi Bragadireanu proti Romuniji z dne 6. 12. 2007 je presojalo zatrjevano kršitev prvega odstavka 6. člena EKČP, ki naj bi pritožniku nastala s tem, da med opravljanjem poligrafskega testa ni bil navzoč njegov zagovornik. Sodišče se je oprlo zlasti na to, da pritožnik navedenega očitka ni uveljavljal v postopku pred domačimi sodišči. Ob tem je dodalo, da, čeprav pritožnikov zagovornik morebiti ni bil navzoč in čeprav so bila morda izčrpana domača pravna sredstva v zvezi s tem očitkom, pritožnik ni bil obsojen le na podlagi tega dokaza. Take okoliščine (opravljanja testa) so sicer vredne obžalovanja, vendar same po sebi ne zadoščajo za ugotovitev, da je bil kršen 6. člen EKČP. Poleg tega ni naloga Sodišča, da domneva o morebitnem izidu kazenskega postopka, če domača sodišča ne bi upoštevala odgovorov iz poligrafskega testa.
(22)Primerjalni pregled uporabe poligrafa kaže, da so pravila, ki urejajo njegovo uporabo, v posameznih evropskih državah zelo različna. V Belgiji se testiranje izvaja v kazenskem in v predkazenskem postopku, čeprav se rezultati zaradi relativne nezanesljivosti ne priznavajo kot zadosten dokaz, v Franciji in Združenem kraljestvu poligrafskih testiranj v kazenskem postopku ne izvajajo, v Latviji pa se tovrstno testiranje uporablja, pri čemer latvijska sodišča rezultatom priznavajo dokazno vrednost. V Zvezni republiki Nemčiji se poligraf šteje za popolnoma neprimerno dokazno sredstvo, zato ga v kazenskem postopku ne uporabljajo. Zbornik 2005, Raziskovalno-dokumentacijski sektor Državnega zbora Republike Slovenije, Državni zbor Republike Slovenije, 2006, str. 223 – 237.
(23)Nemško Zvezno vrhovno sodišče (BGH) je že leta 1954 presodilo, da je uporaba poligrafa v kazenskem postopku nedovoljena, in sicer tudi v primeru privolitve obdolženca. Svojo odločitev je utemeljilo s kršitvijo prvega odstavka 1. člena Ustave (GG), po kateri je »človeško dostojanstvo nedotakljivo. Spoštovanje in varovanje tega je dolžnost vseh državnih organov.«), in 136.a člena Zakona o kazenskem postopku - StPO (»Prepovedane dokazne metode: 1. Svoboda obdolženčeve odločitve (Willensentschliessung) in delovanja (Willensbetätigung) ne sme biti okrnjena z grdim ravnanjem, utrujenostjo, telesnim posegom, mamili, mučenjem, prevaro ali hipnozo. Prisilo je mogoče uporabiti le v mejah, ki jih dovoljuje zakon. Grožnja z zakonsko nedovoljenim ukrepom ali obljuba takšne ugodnosti sta nedovoljena. 2. Sredstva, ki okrnijo obdolženčevo zmožnost spomina ali sposobnost razumevanja, so nedovoljena. 3. Prepoved iz prvih dveh odstavkov velja ne glede na privolitev obdolženca. Izjav, danih s kršitvijo teh prepovedi, se ne sme uporabiti niti s soglasjem obdolženca.« Enako je leta 1981 odločilo nemško Zvezno ustavno sodišče (BverfG), ki je menilo, da gre za kršitev osebnostnih pravic obdolženca, zaščitenih s 1. in z 2. členom nemške ustave. Leta 1998 pa je BverfG v sklepu (2 BvR 1827/97), s katerim ni sprejelo ustavne pritožbe, izrecno pustilo odprto vprašanje dovoljenosti uporabe poligrafa v primeru privolitve obdolženca. BGH je s sodbo iz leta 1998 (1 StR 156/98) presodilo, da: (1) v primeru svobodne odločitve obdolženca za poligrafiranje ne gre niti za kršitev ustavnih načel, niti za kršitev 136.a člena StPO; (2) poligrafska preiskava z uporabo testa kontrolnih vprašanj in testa vedenja o dejanju vodi, vsekakor v fazi glavne obravnave, do popolnoma neprimernega dokaznega sredstva (völlig ungeeigneten Beweismittel).
Tudi Vrhovno sodišče ZDA je v zadevi Scheffer proti United States (No. 96-113 44 M. J. 442, 1998) uporabo poligrafa zavrnilo prav zaradi nezanesljivosti rezultatov.
(24)Z. Dežman, A. Erbežnik, Kazensko procesno pravo Republike Slovenije, GV založba, Ljubljana, 2003, str. 563.
(25)K. Šugman G., Poligraf, privilegij zoper samoobtožbo in slovenska pravna ureditev, Inštitut za kriminologijo pri Pravni fakulteti, str. 71 do 83.
(26)Ameriška sodna praksa se je v primeru Schmerber proti California opredelila, da sodi poligrafsko testiranje med t. i. testimonialne dokaze. B. M. Zupančič pa navaja: »Nekateri testi, za katere je videti, da so usmerjeni v pridobitev 'materialnih dokazov', na primer testi s poligrafom, ki meri spremembe v delovanju telesa med zaslišanjem, so lahko v resnici namenjeni priklicu odgovorov, ki so v bistvu testimonialni. Prisiliti osebo, da se podvrže testiranju, v katerem bodo poskusili ugotoviti njeno krivdo oziroma nedolžnost na podlagi fizioloških reakcij, prikliče v spomin duh in zgodovino Petega amandmaja. Taki položaji spominjajo, da mora biti zaščita privilegija 'enako široka kot zlo, pred katerim želi ščititi'.« Ustavno kazensko procesno pravo, Pasadena, Ljubljana 2000, 3. spremenjena in dopolnjena izdaja, str. 681.
(27)Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 447/2006, str. 9.