Številka: Up-282/09-10

Datum: 24. 11. 2009

Senat Ustavnega sodišča je v postopku za preizkus ustavne pritožbe, ki jo je vložila družba Telekom Slovenije, d. d., Ljubljana, ki jo zastopa Stojan Zdolšek, odvetnik v Ljubljani, na seji 24. novembra 2009

Ustavna pritožba zoper sodbo Vrhovnega sodišča št. X Ips 749/2007 z dne 16. 12. 2008 v zvezi s sodbo Upravnega sodišča št. U 1155/2004 z dne 5. 9. 2007 in z delno odločbo Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 3073-9/02-4 z dne 4. 5. 2004 se ne sprejme.

1. Na predlog družbe ABM, d. o. o., Ljubljana, je Urad za varstvo konkurence (v nadaljevanju Urad) začel postopek po določbah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 56/99 in nasl. – v nadaljevanju ZPomK). Z delno odločbo je ugotovil, da je pritožnica družba Telekom, d. d., Ljubljana, zlorabila prevladujoči položaj na trgu govorne telefonije s tem, da je neutemeljeno zavračala ponudbo družbe ABM za poslovno sodelovanje (vključitev njihove zgoščenke s programom za dostop do interneta v paket ISDN 3000, pri čemer je bila paketu priložena zgoščenka SIOL-a za dostop do interneta) in na ta način neutemeljeno diskriminirala družbo ABM. Zoper delno odločbo je pritožnica vložila tožbo, ki jo je Upravno sodišče zavrnilo in potrdilo delno odločbo Urada. Vrhovno sodišče je zavrnilo tudi pritožničino revizijo.
2. Pritožnica zatrjuje kršitev 22., 25., 35. in 74. člena Ustave. Navaja, da naj bi Urad ugotovil, da je upoštevni trg v obravnavani zadevi trg govorne telefonije, ki je maloprodajni trg, medtem ko naj bi Vrhovno sodišče tako ugotovljeno dejansko stanje, ki ga je potrdilo tudi Upravno sodišče, spremenilo in kot upoštevni trg opredelilo trg infrastrukturnega dostopa do interneta, ki je veleprodajni trg. Prav tako naj bi Vrhovno sodišče spremenilo dejansko stanje s tem, ko je zgoščenko SIOL-a opredelilo kot CD za dostop do interneta, Urad in Upravno sodišče pa naj bi jo opredelila kot promocijski CD. Obe sodišči in Urad naj bi neobrazloženo odstopili od ustaljene in enotne sodne prakse Sodišča Evropskih skupnosti (v nadaljevanju Sodišče ES), in sicer z neupoštevanjem meril in metod za določanje upoštevnega trga ter z ugotovitvijo, da gre za zlorabo prevladujočega položaja. Obema sodiščema očita, da naj ne bi odgovorili na njene tožbene oziroma revizijske navedbe. Tako naj se Upravno sodišče ne bi opredelilo do razmerja med trgom govorne telefonije in trgom dostopa do interneta ter do kriterijev za določitev upoštevnega trga ter naj ne bi odgovorilo na njene navedbe o nepravilni določitvi upoštevnega trga, da je upoštevni trg lahko le trg marketinških storitev, da nudenja internetnih storitev ni mogoče enačiti s trgom govorne telefonije, da ne gre za zlorabo prevladujočega položaja, ker za to niso izpolnjeni pogoji (družba ABM se namreč lahko samostojno reklamira) ter da gre za odstop od sodne prakse Sodišča ES (sklicevala se je na zadevo Bronner(1)). Razlogi Vrhovnega sodišča naj bi bili protislovni, saj sodišče navaja, da je imela družba ABM slabše pogoje na trgu, hkrati pa ugotavlja, da sploh ni imela ustrezne opreme. Poleg tega naj Vrhovno sodišče ne bi odgovorilo na navedbo, da je Upravno sodišče napačno uporabilo 10. člen ZPomK, ker družba ABM ni imela dovoljenja za internetne storitve. Pritožnica meni še, da sta bila kršena 35. in 74. člen Ustave, ker naj bi se pritožnici z delno odločbo Urada nalagala kontrahirna dolžnost na področju reklamiranja konkurentov z vključitvijo njihovih zgoščenk v pakete ISDN in ker naj bi se z izpodbijano delno odločbo kršila njeno dobro ime in ugled.

3. Neobrazložen odstop od ustaljene in enotne sodne prakse Sodišča ES, kot ga zatrjuje pritožnica po stališču Ustavnega sodišča, lahko pomeni kršitev 22. člena Ustave (tako v odločbi št. Up-1201/05 z dne 6. 12. 2007, Uradni list RS, št. 117/07 in OdlUS XVI,116). Vprašanje uporabe sodne prakse Sodišča ES v konkretnem primeru odpira vprašanje uporabe prava Skupnosti ratione temporis. V obravnavani zadevi je bila namreč odločba Urada izdana 4. 5. 2004, torej v času, ko je Republika Slovenija že bila članica Evropske unije, medtem ko se dejansko stanje zadeve nanaša na čas pred navedenim članstvom. Tako se nujno zastavi vprašanje, ali pride v obravnavanem primeru pravo Skupnosti sploh v poštev, in šele nato, ali je podan neobrazložen odstop od ustaljene in enotne sodne prakse Sodišča ES.
4. Za odgovor na navedeno vprašanje je treba upoštevati t. i. intertemporalna pravila, kot so izoblikovana v pravu Skupnosti.(2) Tretji odstavek 3.a člena Ustave namreč določa, da se pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, v Sloveniji uporabljajo v skladu z ureditvijo teh organizacij. Iz sodne prakse Sodišča ES(3) izhaja stališče, da prava Skupnosti ni mogoče uporabiti (oziroma da Sodišče ES ni pristojno odločiti o predloženi zadevi), kadar so dejstva nastala pred pristopom države članice k Evropski uniji.(4) Iz zadeve Teléfonica O2(5) sicer izhaja drugačno stališče, po katerem bi tudi v primeru, kot je pritožničin, lahko prišlo v poštev pravo Skupnosti. Vendar pa Ustavno sodišče ocenjuje, da navedene zadeve ni mogoče uporabiti v pritožničinem primeru, in to kljub temu, da jima je skupno to, da je bila v obeh upravna odločba izdana pristopom nove države članice k Evropski uniji. V pritožničinem primeru je treba namreč upoštevati: 1) da gre za dejansko stanje, ki je bilo dokončano pred pristopom Slovenije k Evropski uniji (dejansko stanje zadeve se razteza le do 4. 5. 2000, ko je bila opravljena zadnja ustna obravnava pred Uradom); 2) da gre za dokončano dejansko stanje (causae finitae, situation acquise, entstandene Sachverhalt),(6) torej za položaj kot v zadevi Ynos in ne za dejansko stanje, ki še povzroča ali ustvarja pravne posledice oziroma učinke (negotia pendentia, situation en cours, andauernde Sachverhalte), kjer je treba v skladu z načelom takojšnjega učinka (Sofortwirkung, immediate effect) za bodoče učinke dejanskih stanj, nastalih v času veljavnosti prejšnjih predpisov, uporabiti nove predpise; in 3) da odločba Urada ne ureja položaja za naprej, temveč ugotavlja zlorabo prevladujočega položaja za nazaj. Zato ne gre za položaj kot v zadevi Teléfonica O2, v kateri je češki organ za varstvo konkurence naložil ureditev spornega razmerja za naprej. Ker torej pravo Skupnosti v obravnavanem primeru ne pride v poštev, z domnevnim neupoštevanjem sodne prakse Sodišča ES ni moglo priti do kršitve 22. člena Ustave. Sodna praksa Sodišča ES je zaradi časovnih vidikov obravnavanega primera upoštevna le kot primerjalnopravni argument v škodo ali v korist pritožnici.
5. Drugi očitki so prav tako neutemeljeni, saj Vrhovno sodišče ni spremenilo dejanskega stanja, kot mu to očita pritožnica. Vrhovno sodišče kot upoštevni trg ni štelo trga infrastrukturne storitve dostopa do interneta, temveč trg govorne telefonije (enako kot Urad in Upravno sodišče), pri čemer je govorna telefonija mišljena kot zunanja manifestacija telekomunikacijskih naprav, ki poleg prenosa govora omogočajo tudi prenos podatkov. Prav tako ne drži enak očitek pritožnice v zvezi z zgoščenko. Urad in Upravno sodišče sta ugotovila, da zgoščenka ne pomeni gole reklamne promocije, temveč omogoča dostop do interneta. Temu pa je sledilo tudi Vrhovno sodišče v svoji obrazložitvi, ko je zavrnilo pritožničin revizijski očitek, da naj bi bil upoštevni trg trg marketinških storitev.
6. Tudi očitki, da ni bilo odgovorjeno na njene tožbene in revizijske navedbe, niso utemeljeni. Iz 22. člena Ustave ne izhaja zahteva, da bi se sodišče moralo opredeliti do vseh navedb, temveč, kot je Ustavno sodišče že večkrat poudarilo, le do navedb, ki so za odločitev o zadevi pravno odločilne, ter do tistih, ki niso očitno neutemeljene (tako na primer v sklepu št. Up-184/98 z dne 2. 2. 1999, OdlUS VIII, 134). S tem, ko sta sodišči sprejeli stališče, da je upoštevni trg trg govorne telefonije, ki je uporabljena kot sredstvo za dostop do interneta, sta zavrnili pritožničino stališče, da je upoštevni trg trg marketinških storitev, pri čemer je Vrhovno sodišče posebej pojasnilo, zakaj slednji v obravnavanem primeru ni upoštevni trg. Zgolj pritožničino nestrinjanje z določitvijo upoštevnega trga pa ne more utemeljiti kršitve 22. člena Ustave. To velja tudi za nasprotovanje opredelitvi sporne zgoščenke SIOL-a kot zgoščenke, ki omogoča dostop do interneta.
7. Tudi očitek Vrhovnemu sodišču, da je v njegovih razlogih protislovje (sodišče naj bi navajalo, da je imela družba ABM slabše pogoje na trgu, hkrati pa naj bi ugotovilo, da sploh ni imela ustrezne opreme), ne drži, saj je to sodišče sprejelo stališče, da dejstvo, da družba ABM sploh ni imela na razpolago ustrezne opreme, tj. zgoščenke, za ugotovitev zlorabe prevladujočega položaja ni pravno odločilno. Odločilno po mnenju Vrhovnega sodišča je, da je zloraba objektiven pojem, ki se nanaša na dejanja podjetja s prevladujočim položajem, ki lahko zaradi tega vplivajo na strukturo trga, na katerem je zaradi navzočnosti tega podjetja konkurenca oslabljena.
8. Po ustaljeni ustavnosodni presoji bi šlo za zatrjevani kršitvi 35. in 74. člena Ustave, če bi izpodbijane odločbe temeljile na kakšnem pravnem stališču, ki bi bilo nesprejemljivo z vidika navedenih ustavnih določb. Stališču sodišč, da je pritožnica zlorabila prevladujoči položaj na trgu govorne telefonije, tega ni mogoče očitati. Z izpodbijano odločbo se pritožnici ne nalaga nobenega ravnanja ali kontrahirne dolžnosti, kot to zatrjuje pritožnica, saj gre za ugotovitveno odločbo.
9. Glede na navedeno senat ustavne pritožbe ni sprejel v obravnavo, ker zatrjevane kršitve človekovih pravic ali temeljnih svoboščin niso podane.

10. Senat je sprejel ta sklep na podlagi drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – ur. p. b. – ZUstS) ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07) v sestavi: predsednik senata mag. Miroslav Mozetič ter članici mag. Marta Klampfer in Jasna Pogačar. Sklep je sprejel soglasno.

(1) Sodba z dne 26. novembra 1998 v zadevi Oscar Bronner GmbH & Co. KG, C-7/97, Recueil, str. I-7791.
(2) Smiselno enako že v odločbi št. Up-1201/05.
(3) Sodna praksa Sodišča ES se je po letu 2004 spremenila. Primerjaj M. Bobek, Learning to Talk: Preliminary Rulings, the Courts of the New Member States and the Court of Justice, Common Market Law Review, št. 6 (2008), str. 1620. Za prikaz sodne prakse do leta 2004 glej zlasti T. Heukels, Die Rückwirkungsjudikatur des EuGH: Grundlagen und Tendenzen, Vortrag vor dem Europainstitut der Universität des Saarlandes, Saarbrücken, 15. 1. 1992, dostopno na spletni strani
(14. 10. 2009) in N. Półtorak, Ratione temporis application of the preliminary rulings procedure, Common Market Law Review, št. 5 (2008), str. 1357–1381.
(4) Gre za stališče, sprejeto v sodbi z dne 10. januarja 2006 v zadevi Ynos Kft. proti Jánosu Vargi, C-302/04, ZOdl., str. I-371; in potrjeno s sklepom z dne 9. februarja 2006 v zadevi Lakép in drugi, C-261/05, ZOdl., str. I-20 in s sklepom z dne 6. marca 2007 v zadevi Ceramika Paradyż, C-168/06, ZOdl., str. I-29.
(5) Sodba z dne 14. junija 2007 v zadevi Teléfonica O2, C-64/06, ZOdl., str. I-4887.
(6) Več o različnih dejanskih stanjih in intertemporalnih učinkih prava Skupnosti nanje S. L. Kaleda, Immediate Effect of Community Law in the New Member States: Is there a Place for a Consistent Doctrine, European Law Journal, št. 1 (2004), str. 103–105.