Številka: U-I-159/07-22

Datum: 10. 6. 2010

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Zveze svobodnih sindikatov Slovenije, Ljubljana, ki jo zastopa predsednik mag. Dušan Semolič, in Sindikata kmetijstva in živilske industrije Slovenije, Ljubljana, ki ga zastopa predsednik Srečko Čater, na seji 10. junija 2010

Druga in tretja alineja tretjega odstavka 33. člena Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 107/06 - uradno prečiščeno besedilo) se razveljavita.

1. Zveza svobodnih sindikatov Slovenije in Sindikat kmetijstva in živilske industrije Slovenije (v nadaljevanju predlagatelja) izpodbijata ureditev Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (v nadaljevanju ZZZPB) v delu, v katerem pod določenimi pogoji ureja mirovanje pravice do denarnega nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost osebam, ki so po prenehanju delovnega razmerja skladno z delovno zakonodajo upravičene do nadomestila za spoštovanje prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti po prenehanju delovnega razmerja, in osebam, ki so zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi prejele odpravnino, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih (druga in tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB). Z izpodbijanima določbama naj bi zakonodajalec nedopustno posegel v 2., 8., 14., 15., 50. in 76. člen Ustave.
2. Drugi alineji tretjega odstavka 33. člena ZZZPB očitata neskladje z 2. členom Ustave. Določba naj bi bila nejasna, pravnosistemsko nedomišljena in neusklajena glede na zakonsko določeno višino nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule iz drugega odstavka 39. člena Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 42/02 in 103/07 - v nadaljevanju ZDR). Nejasno naj bi bilo, ali se mirovanje nanaša na vse delavce, ki so po ZDR upravičeni do nadomestila za spoštovanje prepovedi konkurenčne dejavnosti, ali le na tiste, ki to nadomestilo dejansko prejemajo. Zaradi nerazlikovanja med različnimi višinami nadomestil, ki jih lahko prejemajo delavci iz naslova obveznosti spoštovanja konkurenčne klavzule, naj bi bilo kršeno načelo sorazmernosti. Predlagatelja menita, da nekritičnega, to je za vse prejemnike nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule enakega uvajanja časovnega zamika pri uresničevanju pravice do denarnega nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost ni mogoče šteti za razumno in nujno potrebno sredstvo za dosego cilja, ki iz samega zakona oziroma iz njegove obrazložitve tudi naj ne bi bil razviden. Pri časovnem omejevanju pravice do denarnega nadomestila iz zavarovanja za primer brezposelnosti naj bi imel zakonodajalec na voljo tudi druge ukrepe, na primer določitev objektivnega praga višine nadomestila, s katerimi bi manj grobo posegel v temeljne svoboščine. Zaradi grobe kršitve načela sorazmernosti naj bi bilo kršeno tudi načelo varstva zaupanja v pravo.
3. V neskladju z 2. členom Ustave naj bi bila tudi tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB. Določba naj bi bila povsem nejasna. Nejasno naj bi bilo, kaj pomeni pojem »odpravnina, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih«. Nejasnost te norme in možnost arbitražnega odločanja naj bi se pokazala tudi v razmerju do 114. člena ZDR, po katerem lahko delodajalec starejšemu delavcu brez njegovega soglasja odpove pogodbo o zaposlitvi iz poslovnih razlogov, če mu je do izpolnitve minimalnih pogojev za starostno pokojnino zagotovljena pravica do denarnega nadomestila iz naslova zavarovanja za primer brezposelnosti. Nejasno naj bi namreč bilo, ali je takšna odpoved zakonita tudi v primeru mirovanja pravice do nadomestila zaradi dogovora o višji odpravnini.
4. Izpodbijana ureditev naj bi nasprotovala tudi načelu socialne države (2. člen Ustave), ki naj bi zakonodajalca zavezovalo k sprejemanju predpisov, ki zagotavljalo socialno varnost posameznika kot človekovo pravico iz 50. člena Ustave.
5. Tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZPB naj bi bila tudi v neskladju z načelom enakosti pred zakonom. Neenakost naj bi bila podana med poslovodnimi osebami, ki jim na podlagi prve alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB pravica do denarnega nadomestila iz zavarovanja za primer brezposelnosti miruje toliko mesecev, kolikor mesečnih plač odškodnine oziroma odpravnine so prejele oziroma so do nje upravičene zaradi prenehanja pogodbe o zaposlitvi, in »navadnimi« delavci, ki jim na podlagi izpodbijane tretje alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB pravica do denarnega nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost miruje toliko mesecev, kolikor njihovih osnovnih mesečnih plač je z odpravnino presežena zakonsko predpisana višina odpravnine. Neenakost naj bi bila v tem, da se pri poslovodnih osebah kot osnova za izračun obdobja mirovanja pravice upošteva celotna mesečna plača (to je osnovna plača, povečana za dodatke in del plače za delovno uspešnost), pri delavcih iz tretje alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB pa le osnovna plača. Neenakost naj bi obstajala tudi med samimi delavci, ker tisti, ki se bodo upokojili pred iztekom mirovanja, ne bodo prejeli denarnega nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost, po mnenju predlagateljev pa bi morali imeti vsi delavci, ki jih je mogoče uvrstiti v isto kategorijo (prenehanje delovnega razmerja na enak način), ne samo pravico do priznanja, temveč tudi do uživanja denarnega nadomestila iz zavarovanja za primer brezposelnosti.
6. Ureditvi o mirovanju pravice do denarnega nadomestila iz zavarovanja za primer brezposelnosti osebam, ki so prejele odpravnino, ki presega s predpisi o delovnih razmerjih določeno višino (tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB), očitata predlagatelja tudi neskladje z 8. in 76. členom Ustave. Z njo naj bi namreč zakonodajalec izničil in sankcioniral voljo in namen socialnih partnerjev, podpisnikov kolektivnih pogodb, v delu, ki se nanaša na odpravnine. To naj bi pomenilo tudi kršitev prvega in drugega odstavka 7. člena ZDR v povezavi z 2. in 4. členom Zakona o kolektivnih pogodbah (Uradni list RS, št. 43/06 - ZKolP), kršitev 74. člena Ustave, 8. člena Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 154 o spodbujanju kolektivnega pogajanja (Uradni list RS, št. 121/05, MP, št. 22/05) in 4. člena Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 98 o uporabi načel o pravicah organiziranja in kolektivnega dogovarjanja (Uradni list FLRJ-MP, št. 11/58, in Uradni list RS, št. 54/92, MP, št. 15/92). Iz navedenih pravnih virov, sodbe Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 385/2005 (pravilno 358/2005) z dne 31. 1. 2006 in tuje strokovne literature naj bi namreč izhajalo, da država z zakonodajo ne sme omejevati avtonomije strank kolektivnih pogodb na način, da bi prepovedovala kolektivna pogajanja o bolj ugodnih pravicah, ki jih kot minimalne standarde določa delovna zakonodaja. Z omejitvijo prizadevanja sindikatov za ugodnejše pravice delavcev naj bi bilo omejeno načelo o svobodnem delovanju sindikatov iz 76. člena Ustave. Z omejitvijo avtonomije strank kolektivne pogodbe, ki ni v nasprotju s prisilnimi predpisi, naj bi bilo kršeno tudi načelo zaupanja teh strank, ki so storile vse potrebno, da bi bila delavcem priznana ugodnejša pravica, kot je določena z zakonom, v pravno državo.
7. Državni zbor Republike Slovenije ni odgovoril na zahtevo. Vlada Republike Slovenije ni odgovorila na zaprosilo Ustavnega sodišča za mnenje o zahtevi. Ministrstvo za delo, družino in socialne zadeve (v nadaljevanju Ministrstvo) meni, da očitki o nejasnosti in neusklajenosti ter posledičnem neskladju izpodbijane ureditve z 2. členom Ustave niso upravičeni. Navaja, da že iz samega besedila druge alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB izhaja, da pravica do nadomestila miruje le delavcem, ki so dejanski prejemniki nadomestila za spoštovanje konkurenčne prepovedi. Besedilo »odpravnino, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih« iz tretje alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB je treba po mnenju Ministrstva razlagati tako, da se upošteva najvišji mogoči znesek odpravnine, določen v ZDR. Ob tem poudarja, da denarno nadomestilo za brezposelnost ni namenjeno avtomatičnemu nadomeščanju izpadlega dohodka, temveč le zagotovitvi določene stopnje socialne varnosti osebi, ki ji je delovno razmerje prenehalo brez njene volje ali krivde. Glede očitkov o neskladju izpodbijane ureditve z načelom enakosti pred zakonom zaradi razlikovanja med poslovodnimi osebami in »navadnimi« delavci navaja, da besedilo tretje alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB, ki govori o »osnovni mesečni plači«, ni usklajeno z ZDR, ki kot osnovo za izračun odpravnine uporablja pojem »povprečna mesečna plača«. Neutemeljeni po mnenju Ministrstva so tudi očitki, da izpodbijana ureditev posega v avtonomijo kolektivnega dogovarjanja, saj takšna ureditev ne omejuje sindikatov, da s kolektivnimi pogajanji ne bi dosegli večjega obsega pravic za delavce, kot so zagotovljene z zakoni. Glede same razlage tretjega odstavka 33. člena ZZZPB Ministrstvo navaja, da to določbo razlaga na način, da po izteku mirovanja pravica do nadomestila zavarovancu pripada v celotno odmerjenem trajanju. Enako stališče glede tega je v svojem pojasnilu zavzel tudi Zavod Republike Slovenije za zaposlovanje (v nadaljevanju Zavod).
8. Pojasnila Ministrstva in Zavoda so bila posredovana predlagateljema, ki nista odgovorila.

9. Predlagatelja sta navedla, da izpodbijata drugo in tretjo alinejo tretjega odstavka 28. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zaposlovanju in zavarovanju za primer brezposelnosti (Uradni list RS, št. 79/06 - v nadaljevanju ZZZPB-F). Dejansko gre za drugo in tretjo alinejo tretjega odstavka 33. člena besedila ZZZPB, ki je bil spremenjen z 28. členom ZZZPB-F. Zato je Ustavno sodišče presojalo ti dve zakonski določbi.

10. Izpodbijani določbi urejata mirovanje pravice do nadomestila za brezposelnost. Druga alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB določa, da pravica do denarnega nadomestila miruje osebam, ki so po prenehanju delovnega razmerja skladno z delovno zakonodajo upravičene do nadomestila za spoštovanje prepovedi opravljanja konkurenčne dejavnosti po prenehanju delovnega razmerja, in sicer do poteka časa, v katerem prejemajo nadomestilo zaradi spoštovanja prepovedi konkurenčne dejavnosti.(1) Tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB določa, da pravica do denarnega nadomestila miruje osebam, ki so zaradi odpovedi pogodbe o zaposlitvi prejele odpravnino, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih, in sicer toliko mesecev, kolikor njihovih osnovnih mesečnih plač je z odpravnino presežena zakonsko predpisana višina.
11. Mirovanje pomeni, da se zavarovancu, ki sicer izpolnjuje pogoje za pridobitev pravice do denarnega nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost in se mu zato ta pravica prizna, denarno nadomestilo v obdobju mirovanja ne izplačuje. Po prenehanju obstoja razlogov za mirovanje pa je zavarovanec, kot to izhaja tudi iz pojasnil Ministrstva in Zavoda, upravičen do te dajatve v celotnem obsegu priznane pravice, to je v celotnem zakonsko določenem trajanju (če seveda še vedno oziroma dokler izpolnjuje zakonske pogoje za uživanje te pravice).
12. Mirovanje pravic iz sistemov socialne varnosti je predvideno tudi z mednarodnimi akti. Konvencija Mednarodne organizacije dela št. 102 o minimalnih normah socialne varnosti (Uradni list FLRJ-MP, št. 1/55, in Uradni list RS, št. 54/92, MP, št. 15/92 - v nadaljevanju K MOD št. 102) na primer določa, da se lahko dajatve iz te konvencije, med njimi tudi denarna dajatev za primer brezposelnosti, ustavijo v primerih in v dobi, določeni s Konvencijo (69. člen). Pri tem lahko razloge za mirovanje v grobem razvrstimo v tri večje skupine: mirovanje v obdobju, ko je oseba vzdrževana na račun javnih sredstev oziroma upravičena do katere druge socialne dajatve, mirovanje kot sankcija zaradi določenega ravnanja brezposelne osebe in mirovanje zaradi upravičenosti do dohodkov iz dela.(2) Izpodbijani določbi sodita v slednjo skupino.
Presoja z vidika načela jasnosti in določnosti predpisov (2. člen Ustave)
13. Predlagatelja menita, da na podlagi druge alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB ni jasno, ali pravica do denarnega nadomestila miruje vsem upravičencem do nadomestila za spoštovanje prepovedi konkurenčne dejavnosti, ali le tistim, ki takšno nadomestilo tudi dejansko prejemajo. Zahteva, da so norme opredeljene jasno in določno, tako da jih je mogoče izvajati, da ne omogočajo arbitrarnega ravnanja in da nedvoumno ter dovolj določno opredeljujejo pravni položaj subjektov, na katere se nanašajo, je vsebina enega izmed načel pravne države iz 2. člena Ustave. Ta ustavna zahteva ne pomeni, da morajo biti predpisi taki, da jih ne bi bilo treba razlagati. Uporaba predpisov vedno pomeni njihovo razlago in tako kot vsi predpisi so tudi zakoni predmet razlage. Z vidika 2. člena Ustave pa postane predpis sporen takrat, kadar s pomočjo pravil o razlagi pravnih norm ne moremo priti do jasne vsebine predpisa. Tega izpodbijani določbi ni mogoče očitati. Besedna zveza »do poteka časa, v katerem prejemajo nadomestilo« namreč dovolj jasno kaže, da se lahko ta določba nanaša le na tiste, ki dejansko prejemajo nadomestilo.
14. Neutemeljen je tudi očitek predlagateljev o nejasnosti tretje alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB. Na njeni podlagi naj ne bi bilo jasno, kaj v tej določbi pomeni pojem »odpravnina, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih«. Glede višine odpravnine sta bistveni zlasti dve določbi ZDR. V drugem odstavku 109. člena ZDR je z določitvijo večkratnika od osnove za odpravnino (osnovo pomeni povprečna mesečna plača delavca v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo), glede na leta zaposlitve delavca pri delodajalcu, določena minimalna višina odpravnine. V četrtem odstavku 109. člena ZDR pa je določena omejitev, da (tako določena) višina odpravnine ne sme presegati 10-kratnika zakonsko določene osnove odpravnine, če ni v kolektivni pogodbi na ravni dejavnosti določeno drugače. Zakonsko predpisana višina odpravnine znaša torej največ 10-kratnik povprečne plače delavca v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo, s kolektivno pogodbo pa se je mogoče dogovoriti za izplačilo odpravnine v višjem znesku. Glede na to je mogoče kot odpravnino, ki presega zakonsko določeno (minimalno) višino, upoštevati znesek odpravnine nad 10-kratnikom zakonsko določene osnove.
15. Glede na navedeno druga in tretja alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB nista v neskladju z načelom jasnosti in določnosti predpisov iz 2. člena Ustave.
Presoja z vidika pravice do socialne varnosti (prvi odstavek 50. člena Ustave)
16. Predlagatelja očitata izpodbijanima določbama neskladje z načelom socialne države (2. člen Ustave). Uveljavljata tudi neskladje izpodbijane ureditve s pravico do socialne varnosti (prvi odstavek 50. člena Ustave) kot enim izmed vidikov tega ustavnega načela, izrecno določenim že v Ustavi. Vsebina pravice do socialne varnosti z Ustavo ni podrobno določena. V skladu s prvim odstavkom 50. člena Ustave se zagotavlja pod pogoji, ki jih določa zakon. Gre za izrecno ustavno pooblastilo zakonodajalcu, da določi način izvrševanja te človekove pravice (drugi odstavek 15. člena Ustave). Pri tem je zakonodajalcu, kot to na splošno velja za področje socialnih pravic, zagotovljeno široko polje proste presoje. Vendar njegova normativna dejavnost kljub temu ni povsem neomejena. Vsaka človekova pravica ima namreč svoje ustavno zagotovljeno jedro, to je samo bistvo te človekove pravice, v katero zakonodajalec ne sme poseči. Zato je treba v vsakem primeru posebej ugotoviti, ali določena zakonska ureditev, s katero zakonodajalec napolnjuje vsebino posamezne človekove pravice, še vedno pomeni le način uresničevanja človekove pravice ali pa je morda prerasla že v poseg oziroma v omejitev te človekove pravice.
17. Izrecna ustavna določba, ki veže zakonodajalca pri zakonskem urejanju človekove pravice do socialne varnosti, je drugi odstavek 50. člena Ustave. Ta določa obveznost države urediti obvezno zdravstveno, pokojninsko, invalidsko in drugo socialno zavarovanje ter skrbeti za njihovo delovanje. Med socialnimi zavarovanji, navedenimi v tej ustavni določbi, sicer ni izrecno omenjeno tudi zavarovanje za brezposelnost. Vendar pa je treba pod pojem druga socialna zavarovanja iz drugega odstavka 50. člena Ustave uvrstiti tudi to vrsto zavarovanja (primerjaj s sklepom Ustavnega sodišča št. U-I-282/94 z dne 18. 10. 1995, OdlUS IV, 108). Iz Ustave izhaja torej dolžnost države urediti socialno zavarovanje za brezposelnost in skrbeti za njegovo delovanje, izbira konkretnih ukrepov, s katerimi bo uresničen ta ustavni cilj, pa je prepuščena zakonodajalcu. Zakonodajalec je kot osrednjo pravico, s katero se zagotavlja socialna varnost za primer brezposelnosti, določil pravico do denarnega nadomestila za brezposelnost, kar pa ne pomeni, da socialna varnost oseb, zavarovanih za ta socialni primer, ne bi mogla biti zagotovljena tudi na kakšen drug način.
18. Glede na navedeno pomeni zakonska ureditev posameznih pravic iz socialnih zavarovanj in določitev pogojev za pridobitev in uresničevanje teh pravic praviloma le določitev načina uresničevanja človekove pravice do socialne varnosti in ne posega v to pravico. Pri tem ni izključeno, da je med takšne določbe mogoče uvrstiti tudi določbe o mirovanju pravice do nadomestila za brezposelnost zaradi prejemanja določenih dohodkov na temelju prejšnje zaposlitve. Vendar pa lahko velja to le pod pogojem, da je pretežni namen takšnih dohodkov enak namenu, ki ga ima sicer denarno nadomestilo za brezposelnost (nadomeščanje izpadlega dohodka ob izgubi zaposlitve). Zgolj v takšnih primerih je namreč mogoče šteti, da je socialna varnost posameznika ob nastopu socialnega primera zagotovljena kljub mirovanju pravice do denarnega nadomestila za brezposelnost. Vlogo nadomestila za brezposelnost v takšnih primerih sicer prevzame druga denarna dajatev, ki pa je izplačana za isti namen. Hkratno izplačilo obeh prejemkov bi lahko pomenilo podvajanje pravic. Mirovanje v takšnem primeru zato ne pomeni posega v pravico do socialne varnosti.(3) Če so dohodki iz dela, ki povzročijo mirovanje pravice do nadomestila za brezposelnost, izplačani za kakšen pretežno drug namen, pa socialna varnost za primer brezposelnosti zavarovancu z izplačilom takšnega prejemka ni zagotovljena. Zato je treba mirovanje pravice do nadomestila za brezposelnost v takšnih primerih opredeliti kot poseg v to človekovo pravico.
Posebej glede mirovanja pravice do nadomestila za brezposelnost zaradi prejemanja nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule
19. Na podlagi dogovora o konkurenčni klavzuli je delavcu po prenehanju delovnega razmerja prepovedano opravljanje konkurenčne dejavnosti delodajalčevi.(4) Zaradi spoštovanja konkurenčne klavzule je delavec začasno omejen v ustavnih pravicah do proste izbire zaposlitve (drugi odstavek 49. člena Ustave) oziroma do svobodne gospodarske pobude (prvi odstavek 74. člena Ustave). Delavcu se zmanjšuje možnost zaposlitve oziroma onemogoča zaslužek, ki bi ga lahko ustvarjal, če ne bi bil zavezan s prepovedjo opravljanja konkurenčne dejavnosti. Odmeno zaradi takšnih omejitev v naši ureditvi pomeni nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule. Temeljni namen pravice do nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule je torej v zagotovitvi odmene zaradi obveznosti delavca, da se vzdrži konkurenčne dejavnosti, ki se odraža v začasni omejitvi njegovih ustavnih pravic (glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-51/90 z dne 14. 5. 1992, Uradni list RS, št. 29/92, in OdlUS I, 33). Kot takšno to nadomestilo ne pomeni prejemka, ki bi bil izplačan za isti namen kot denarno nadomestilo za brezposelnost. Zato pomeni ureditev o mirovanju pravice do nadomestila za brezposelnost zaradi prejemanja nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule poseg v pravico do socialne varnosti iz prvega odstavka 50. člena Ustave.
20. Poseg v človekove pravice je ustavno dopusten samo, če temelji na ustavno dopustnem, tj. stvarno upravičenem cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in je v skladu s splošnim načelom sorazmernosti kot enim izmed načel pravne države (2. člen Ustave). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo nujnosti, primernosti in sorazmernosti posega v ožjem pomenu, če pred tem ugotovi, da omejitev temelji na ustavno dopustnem cilju (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003, Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86, 25. točka obrazložitve).
21. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da temelji mirovanje pravice do nadomestila za brezposelnost zaradi prejemanja nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule na predpostavki, da lahko osebe, za katere se predpostavlja, da imajo zadovoljive prejemke, ob nastanku brezposelnosti same prenesejo izgubo dotedanjih dohodkov.(5) Takšni razlogi, ki merijo na upoštevanje potrebe po racionalni uporabi sredstev zavarovalne skupnosti in s tem na zagotavljanje vzdržnosti sistema, bi sicer lahko pomenili ustavno dopusten cilj za poseg v človekovo pravico do socialne varnosti. Vendar pa Ustavno sodišče, ne da bi se spuščalo tudi v presojo primernosti in nujnosti takšnega ukrepa, ugotavlja, da izpodbijana ureditev ni sorazmerna v ožjem pomenu. Pri presoji sorazmernosti posega v ožjem pomenu Ustavno sodišče presoja, ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico proporcionalna koristim, ki bodo zaradi posega nastale. Morebitne koristi, ki bi jih lahko imela takšna ureditev za sam sistem zavarovanja za brezposelnost, pa ne morejo odtehtati teže posledic, ki jih ima takšna ureditev za prizadete posameznike. Tem namreč v obdobju mirovanja socialna varnost v smislu nadomeščanja izpadlega dohodka ni zagotovljena, pri čemer ni najti razlogov za to, da bi bili prav oni tisti, ki bi morali (v povečani meri) nositi breme vzdržnosti sistema. Nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule je namreč dohodek, izplačan za povsem drug namen kot denarno nadomestilo za brezposelnost. Ena izmed temeljnih značilnosti sistemov socialnih zavarovanj pa je, da temeljijo pravice v teh sistemih na predpostavljeni (anticipirani) potrebi po dajatvi ob nastanku socialnega primera in kot takšne niso odvisne od dohodkovnega ali premoženjskega stanja upravičenca ali njegovih družinskih članov.(6) Zakonodajalec ni pojasnil, zakaj je od te temeljne lastnosti sistemov socialnih zavarovanj odstopil prav v primerih prejemanja nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule. Glede na navedeno je druga alineja tretjega odstavka 33. člena ZZZPB v neskladju s pravico do socialne varnosti iz prvega odstavka 50. člena Ustave. Kot takšno jo je Ustavno sodišče razveljavilo.
Posebej glede mirovanja pravice do nadomestila za brezposelnost zaradi pravice do odpravnine nad zakonsko določenim zneskom
22. Odpravnina zagotavlja odpuščenemu delavcu določeno socialno varnost ob prehodu v brezposelnost in hkrati pomeni odmeno za dotedanje delo pri delodajalcu. Na ta način zakonodajalec, izhajajoč iz načela socialne države (2. člen Ustave), pravice do socialne varnosti (prvi odstavek 50. člena Ustave) in pravice do varstva dela (66. člen Ustave), porazdeli bremena v zvezi z odpuščenimi delavci med delavce, delodajalce in državo (glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-63/03 z dne 27. 1. 2005, Uradni list RS, št. 14/05 in 11/06 - popr., ter OdlUS XIV, 32). Kot mogoča oblika varstva dohodka v primeru prenehanja delovnega razmerja bi torej odpravnina v določenem obsegu lahko nadomestila tudi pravico do denarnega nadomestila iz obveznega zavarovanja za brezposelnost.(7) Zato mirovanje pravice do denarnega nadomestila za brezposelnost zaradi upravičenosti do odpravnine samo po sebi še ne pomeni posega v pravico do socialne varnosti iz prvega odstavka 50. člena Ustave.(8) Upoštevaje mejo, na katero je zakonodajalec vezal takšno mirovanje, pa je treba izpodbijano ureditev v nadaljevanju presoditi še z vidika skladnosti s pravico do sindikalne svobode iz 76. člena Ustave, kot eno izmed pravic, s katero naj bi bila izpodbijana ureditev v neskladju.
Presoja z vidika pravice do sindikalne svobode (76. člen Ustave)
23. Predlagatelja očitata tretji alineji tretjega odstavka 33. člena ZZZPB tudi neskladje s 76. členom Ustave. Kot izhaja iz dosedanje ustavnosodne presoje, je pomemben vidik sindikalne svobode tudi pravica do kolektivnega pogajanja, ki temelji na svobodnem in prostovoljnem sklepanju kolektivnih pogodb ter avtonomiji pogodbenih strank (odločba Ustavnega sodišča št. U-I-61/06 z dne 11. 12. 2008, Uradni list RS, št. 120/08, in OdlUS XVII, 72). Glede na to so očitki predlagateljev o omejevanju avtonomije kolektivnih pogajanj lahko bistveni z vidika te določbe Ustave.
24. Po izpodbijani ureditvi povzroči mirovanje pravice do denarnega nadomestila za brezposelnost (le) znesek odpravnine, ki presega višino, določeno s predpisi o delovnih razmerjih. To ustreza izključno delu odpravnine, dogovorjenemu s kolektivno pogodbo (četrti odstavek 109. člena ZDR). Odpravnina v višini minimalnega zneska, določenega z zakonom, namreč ni obremenjena s takšno »sankcijo«. Upoštevaje izpodbijano ureditev bodo zato delavci vedno upravičeni le do zakonsko določene odpravnine, del odpravnine, dogovorjen s kolektivno pogodbo, pa bo vedno in v celoti namenjen izključno zagotavljanju dohodkovne varnosti v obdobju mirovanja pravice do denarnega nadomestila za brezposelnost. Takšna ureditev pa ne le, da posega v pravico do sindikalne svobode in v tem okviru v pravico do kolektivnih pogajanj, temveč pomeni samo izvotlitev te pravice. Z izpodbijano ureditvijo je namreč v celoti izničeno prizadevanje sindikatov, da bi v procesu kolektivnih pogajanj delavcem zagotovili višjo odpravnino (ob hkratnem izplačilu nadomestila za brezposelnost).(9)
25. Kadar izpodbijana ureditev ne pomeni zgolj posega v človekovo pravico, temveč preraste v izvotlitev človekove pravice, prizadete z izpodbijanim posegom, presoja dopustnosti posega ne zahteva tehtanja sorazmerja med posegom v človekovo pravico in morebitnim ustavno dopustnim ciljem, ki bi tak poseg upravičeval. Noben še tako dopusten cilj namreč ne more utemeljiti sorazmernosti ukrepa, ki pomeni izvotlitev prizadete človekove pravice (primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-76/03, U-I-288/04 z dne 17. 3. 2005, Uradni list RS, št. 34/05, in OdlUS XIV, 110, 14. točka). Zato je Ustavno sodišče izpodbijano ureditev, ki pomeni izvotlitev pravice do sindikalne svobode (76. člen Ustave), razveljavilo, ne da bi opravilo presojo dopustnosti posega po strogem testu sorazmernosti.

26. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 - uradno prečiščeno besedilo - ZUstS) v sestavi: predsednik Jože Tratnik ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, mag. Marta Klampfer, mag. Marija Krisper Kramberger, mag. Miroslav Mozetič, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo soglasno.

(1) Na tem mestu kaže opozoriti na relativno ozek domet določbe druge alineje tretjega odstavka 33. člena ZZZPB. Do njene uporabe lahko pride le v primerih konkurence nadomestila iz zavarovanja za brezposelnost in nadomestila za spoštovanje konkurenčne klavzule, kar pa bo v praksi redko. Za nadomestilo za spoštovanje konkurenčne klavzule se je, upoštevaje drugi odstavek 38. člena ZDR, mogoče dogovoriti le za primere prenehanja pogodbe o zaposlitvi s sporazumom med strankama, zaradi redne odpovedi s strani delavca, redne odpovedi delavcu iz krivdnega razloga ali izredne odpovedi delavcu s strani delodajalca, razen v primeru izredne odpovedi iz pete alineje prvega odstavka 111. člena ZDR (primer, ko delavec pri prenosu podjetja odkloni prehod in dejansko opravljanje dela pri delodajalcu prevzemniku). Dopustnost dogovora o konkurenčni klavzuli je torej vezana na primere, ko pogodba o zaposlitvi preneha po volji ali krivdi delavca. To pa so primeri, ko zavarovanec po ZZZPB praviloma ne more uveljaviti pravice do denarnega nadomestila. Po ZZZPB namreč pravice do denarnega nadomestila ne more uveljaviti zavarovanec, ki mu je prenehala pogodba o zaposlitvi zaradi sporazumne razveljavitve (prva alineja prvega odstavka 19. člena ZZZPB), redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delavca (tretja alineja prvega odstavka 19. člena ZZZPB), redne odpovedi iz krivdnega razloga na strani delavca (četrta alineja prvega odstavka 19. člena ZZZPB) in izredne odpovedi s strani delodajalca iz razlogov na strani delavca, razen ob izredni odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela (šesta alineja prvega odstavka 19. člena ZZZPB). Do omenjene konkurence lahko torej pride (le) v primeru izredne odpovedi zaradi neuspešno opravljenega poskusnega dela.
(2) Podobna je tudi ureditev v 20. in 21. členu Konvencije Mednarodne organizacije dela št. 168 o pospeševanju zaposlovanja in varstvu pred brezposelnostjo (v nadaljevanju K MOD št. 168), ki je Slovenija sicer ni ratificirala.
(3) Tudi K MOD št. 102 določa, da se lahko dajatve iz te konvencije, med njimi tudi denarna dajatev za primer brezposelnosti, ustavijo, in sicer tudi za čas, ko prejema prizadeta oseba nadomestilo za isti socialni primer od drugod (glej točko c) 69. člena).
(4) Splošno o konkurenčni klavzuli in zlasti o pogojih za njeno pravno veljavnost glej D. Senčur Peček v: D. Senčur Peček, N. Belopavlovič, M. Kalčič (red.), Zakon o delovnih razmerjih s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2008, str. 183-192.
(5) Poročevalec DZ, št. 34/06, str. 24.
(6) Po tem se sistemi socialnih zavarovanj (med drugim) razlikujejo od sistemov socialnih pomoči, v katerih so do dajatev upravičene osebe, ki so v socialni ali ekonomski stiski in potrebujejo pomoč. Več glede lastnosti sistemov socialnih zavarovanj in sistemov socialnih pomoči glej A. Bubnov-Škoberne, Splošne značilnosti razvoja socialne varnosti, objavljeno v Pravo socialne varnosti, Pravna fakulteta, Ljubljana 1999, str. 8-14.
(7) Pri tem se zdi potrebno opozoriti, da se socialna varnost za primer brezposelnosti v našem sistemu primarno vendarle zagotavlja iz sredstev obveznega zavarovanja.
(8) V zvezi s tem kaže omeniti 22. člen K MOD št. 168, po katerem lahko mirovanje dajatve iz naslova zavarovanja za brezposelnost povzroči tudi upravičenost do odpravnine, katere glavni namen je prispevati k nadomeščanju izpadlega dohodka. Vendar pa je treba ob tem opozoriti tudi na določbo Konvencije MOD št. 102, po kateri se lahko dajatve iz te konvencije za čas, ko prejema prizadeta oseba nadomestilo za isti socialni primer od drugod, ustavijo le pod pogojem, da del dajatve, ki se ustavi, ne prekorači nadomestila, ki ga prejema od drugod (glej točko c) 69. člena).
(9) Na spornost takšne ureditve z vidika 76. člena Ustave opozarja tudi teorija (glej K. Kresal Šoltes, Omejevanje avtonomije kolektivnega pogajanja - primer vpliva višine odpravnine na pravico do denarnega nadomestila za brezposelnost, Delavci in delodajalci, št. 4 (2006), str. 517-521).