Številka: U-I-24/10-12

Datum: 19. 4. 2012

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Višjega sodišča v Mariboru, na seji 19. aprila 2012

1. Tretji odstavek 49. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 63/94, 70/94 – popr., 23/99, 40/04 in 95/04 – urad­no prečiščeno besedilo) v delu, ki se je nanašal na vštevanje sankcije za prekršek v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, ni bil v neskladju z Ustavo.
2. Zahteva za oceno ustavnosti tretjega odstavka 56. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 55/08, 66/08 – popr. in 39/09) se zavrže.

1. Višje sodišče v Mariboru (v nadaljevanju predlagatelj) vlaga zahtevo za presojo ustavnosti tretjega odstavka 49. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ) in tretjega odstavka 56. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1), ker naj bi bila v neskladju z 31. členom Ustave ter 4. členom Protokola št. 7 k Evropski konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP).
2. Predlagatelj navaja, da mora sodišče na podlagi tretjega odstavka 49. člena KZ, ki ga uporabi, kadar obdolžencu sodi za kaznivo dejanje, ki ga je storil pred uveljavitvijo KZ-1, v primeru, če obdolženca spozna za krivega storitve kaznivega dejanja ter ugotovi, da je prestal oziroma plačal kazen za prekršek, obravnavano kaznivo dejanje pa ima znake tega prekrška, kazen za prekršek všteti v kazen, ki mu jo je izreklo za kaznivo dejanje. Enako naj bi sodišče zavezovala nova kazenska zakonodaja, ki glede vštevanja kazni za prekršek v kazen za kaznivo dejanje ni bila spremenjena (tretji odstavek 56. člena KZ-1). Predlagatelj ugotavlja, da je Zakon o prekrških (Uradni list SRS, št. 25/83, 36/83 – popr., 42/85, 2/86 – popr. in 47/87 ter Uradni list RS, št. 5/90, 10/91, 13/93, 66/93, 35/97, 87/97, 73/98, 31/2000 in 24/01 – v nadaljevanju ZP) v prvem odstavku 15. člena določal, da se, kdor je bil v kazenskem postopku ali v postopku za gospodarski prestopek pravnomočno spoznan za krivega dejanja, ki ima tudi znake prekrška, ne kaznuje za prekršek. Dalje navaja, da je bil glede tega vprašanja Zakon o prekrških spremenjen, tako da določba prvega odstavka 12. člena veljavnega Zakona o prekrških (Uradni list RS, št. 29/11 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZP-1) določa, da se zoper storilca, ki je bil v kazenskem postopku pravnomočno spoznan za krivega kaznivega dejanja, ki ima tudi znake prekrška, ne vodi postopek za prekršek in se mu tudi ne izrekajo sankcije za prekrške in da velja enako, če kazenski postopek zaradi storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, zaradi poravnave ni bil uveden ali če je bil storilec pravnomočno oproščen storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška; nadalje, da se postopek o prekršku ne vodi, če je podan sum storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, vse dokler ni postopek v zvezi s kaznivim dejanjem končan, in da se, če kazenski postopek zaradi storitve kaznivega dejanja, ki ima tudi vse znake prekrška, zaradi odloženega pregona ni bil uveden ali če zoper storilca med postopkom o prekršku začne teči kazenski postopek za kaznivo dejanje, ki ima tudi znake prekrška, postopek o prekršku prekine do pravnomočnosti odločitve v kazenskem postopku. Predlagatelj opozarja, da KZ-1 kljub spremenjeni ureditvi v ZP-1 glede vštevanja prejšnje kazni še ni bil spremenjen.
3. Predlagatelj navaja nekaj primerov sodb Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP),(1) ki obravnavajo navedeno vprašanje, in povzema njihovo vsebino. Meni, da iz odločitev ESČP izhaja, da načelo ne bis in idem ni kršeno le takrat, ko je nekdo dvakrat kaznovan, temveč tudi, ko je za isto ravnanje dvakrat obravnavan, ter da je kršeno tudi, če je bila kazen za prekršek všteta v kazen za kaznivo dejanje. ESČP naj bi tudi posebej poudarilo, da mora biti navedeno načelo uporabljeno praktično in učinkovito ter da se mora razlagati tako, da se prepoveduje kazenski pregon ali sojenje za drugo "dejanje", če to izhaja iz istih dejstev ali dejstev, ki so po vsebini ista, pri tem pa ni pomembno, ali so deli obtožbe v novem postopku dodani ali odvzeti oziroma ali ima prekršek le nekatere znake kaznivega dejanja. Zato predlagatelj ocenjuje, da sta tretji odstavek 49. člena KZ in tretji odstavek 56. člena KZ-1 v nasprotju z načelom ne bis in idem oziroma 31. členom Ustave in 4. členom Protokola št. 7 k EKČP, saj omogočata, da je storilec za isto ravnanje dvakrat kaznovan, ker je ravnanje hkrati opredeljeno kot prekršek in kaznivo dejanje oziroma ker sodišču, ki ju je dolžno uporabiti, preprečujeta, da bi po 3. točki 372. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/07 – uradno prečiščeno besedilo, 68/08, 77/09 in 91/11 – v nadaljevanju ZKP) obtožbo, ker je stvar zaradi obstoječe odločbe oziroma sodbe o prekršku pravnomočno razsojena, zavrnilo. Navaja tudi opis spornega prekrška in opis kaznivega dejanja iz kazenske zadeve, ki jo obravnava.
4. Ustavno sodišče je zahtevo posredovalo Državnemu zboru Republike Slovenije in Ministrstvu za pravosodje. Državni zbor nanjo ni odgovoril, stališče o navedbah zahteve pa je predložilo Ministrstvo za pravosodje. Po mnenju Ministrstva za pravosodje z zahtevo izpodbijani določbi nista v neskladju z 31. členom Ustave Republike Slovenije in 4. členom Protokola št. 7 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, saj upoštevata dejstvo, da se lahko nekateri postopki o prekrških pravnomočno zaključijo, preden je podan sum storitve kaznivega dejanja na podlagi istega historičnega dogodka. Ministrstvo za pravosodje meni, da se 31. člen Ustave ne sme razlagati tako, da bi se lahko storilec, ki je že bil pravnomočno spoznan za odgovornega za prekršek, izognil kaznovanju za kaznivo dejanje, če se je na podlagi na novo odkritih dejstev ali zbranih dokazov ugotovilo, da so izpolnjeni znaki kaznivega dejanja. V slovenskem pravnem redu so po navedbah Ministrstva za pravosodje tudi taki prekrški, ki se sicer nanašajo na podobne situacije kot kazniva dejanja, vendar se njihovi znaki ne prekrivajo v celoti z znaki kaznivega dejanja. Zato bi bilo po mnenju Ministrstva za pravosodje sankcioniranje storilca zgolj za prekršek, čeprav se kasneje ugotovi, da je s svojim dejanjem izpolnil zakonske znake kaznivega dejanja, predvsem zaradi milejše sankcije v nasprotju z načelom pravičnosti. Po mnenju Ministrstva za pravosodje je treba upoštevati tudi razliko med dvema prekrškovnima postopkoma – postopkom, ki ga vodi prekrškovni organ (hitri postopek), in postopkom, ki ga vodi sodišče (redni sodni postopek). Pooblaščena uradna oseba naj bi v hitrem postopku izdala plačilni nalog glede na dejstva in dokaze, ki so ji znani v času vodenja postopka o prekršku. Zato naj bi bilo neutemeljeno pričakovati od prekrškovnega organa, da bo odlašal z vodenjem postopka o prekršku, ker obstaja možnost, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ali pa da bo iz previdnosti vložil kazensko ovadbo. Primerov, ko prekrškovni organ neko dejanje sprva obravnava kot prekršek, kasneje pa se ugotovijo nova dejstva in pridobijo novi dokazi, zaradi katerih bi bilo treba dejanje obravnavati kot kaznivo dejanje, je po mnenju Ministrstva za pravosodje v praksi veliko, saj ni nujno, da prepovedana posledica nastane ali da jo je mogoče ugotoviti takoj po dogodku. Če je bil v takih primerih nekdo pravnomočno spoznan za odgovornega za prekršek, kasneje pa obsojen tudi zaradi kaznivega dejanja, po mnenju Ministrstva za pravosodje ne gre za sojenje o isti stvari, temveč za vodenje postopka na podlagi istega historičnega dogodka. Zakonski znaki naj bi bili pri kaznivem dejanju namreč širši in obsegajo tudi znake prekrška. Prav tako je po navedbah Ministrstva za pravosodje v kazenskem postopku za obsodbo treba dokazati, da so izpolnjeni vsi zakonski znaki kaznivega dejanja, v prekrškovnem postopku pa tega ni treba dokazati, saj ne gre za znake prekrška. Prav zaradi vštevanja sankcije, ki jo je storilec plačal na podlagi pravnomočne odločbe o prekršku, v sankcijo, izrečeno v kazenskem postopku, pa tudi ne pride do dvojnega kaznovanja, saj je izvršena celotna sankcija iz prekrškovnega postopka in le del sankcije iz kazenskega postopka.
5. Vlada Republike Slovenije je poslala Ustavnemu sodišču v vednost svoje mnenje o zahtevi, ki ga je poslala Državnemu zboru. V njem v pretežnem delu povzema stališče Ministrstva za pravosodje. Stališče Ministrstva za pravosodje in mnenje Vlade sta bili poslani predlagatelju, ki na njiju ni odgovoril.

6. Sodišče, ki pri odločanju meni, da je zakon ali del zakona, ki bi ga moralo uporabiti, protiustaven, prekine postopek in z zahtevo začne postopek za oceno njegove ustavnosti (156. člen Ustave, prvi odstavek 23. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZUstS). Da zahteva sodišča zadosti tej procesni predpostavki, se mora torej nanašati na del zakona oziroma zakonsko določbo, na katero bi moralo sodišče opreti svojo odločitev.
7. Predlagatelj izpodbija tretji odstavek 49. člena KZ in tretji odstavek 56. člena KZ-1. Čeprav zahteve ne omejuje izrecno na tisti del izpodbijanih določb, ki se nanašajo na vštevanje sankcije za prekršek v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, pa je iz vsebine zahteve razvidno, da izpodbija navedeni določbi le v tem delu. Z uveljavitvijo KZ-1 je izpodbijana določba KZ (še pred vložitvijo zahteve) prenehala veljati. V skladu s prvim odstavkom 47. člena ZUstS Ustavno sodišče odloči o ustavnosti zakona, ki v času vložitve zahteve ne velja več, le v primeru, če niso bile odpravljene posledice njegove neustavnosti. Vlagatelj je prekinil postopek odločanja o pritožbi v kazenski zadevi opr. št. K 49/2003 (ki jo vodi Okrožno sodišče na Ptuju). Iz zahteve izhaja, da je bila v tej kazenski zadevi, kjer je sodišče v skladu z drugim odstavkom 28. člena Ustave sodilo po zakonu, veljavnem v času storitve kaznivega dejanja, v zvezi z vštevanjem sankcije za prekršek v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, uporabljena določba tretjega odstavka 49. člena KZ, zato bo tudi predlagatelj, kot pritožbeno sodišče, moral pri odločanju uporabiti navedeno določbo. Glede na navedeno so izpolnjeni pogoji iz prvega odstavka 47. člena ZUstS za oceno ustavnosti te izpodbijane zakonske določbe.
8. Glede tretjega odstavka 56. člena KZ-1 pa ni izpolnjena procesna predpostavka iz prvega odstavka 23. člena ZUstS, saj te določbe predlagatelju pri odločanju ne bo treba uporabiti. Zgolj dejstvo, da se navedena določba ne razlikuje od določbe prej veljavnega zakona, samo po sebi še ne izkazuje obstoja navedene procesne predpostavke. Glede na navedeno je bilo treba zahtevo predlagatelja v tem delu zavreči (2. točka izreka).

9. Tretji odstavek 49. člena KZ se je v izpodbijanem delu glasil:

"Zapor, denarna kazen ali kakšna druga sankcija, ki jo je obsojenec prestal oziroma plačal za prekršek, […], se mu všteje v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška […]."

10. Predlagatelj določbi očita neskladje z 31. členom Ustave ter 4. členom Protokola št. 7 k EKČP. Člen 31 Ustave opredeljuje ustavno pravico prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari (ne bis in idem). Določa, da nihče ne sme biti ponovno obsojen ali kaznovan zaradi kaznivega dejanja, za katero je bil kazenski postopek zoper njega pravnomočno ustavljen, ali je bila obtožba zoper njega pravnomočno zavrnjena, ali je bil s pravnomočno sodbo oproščen ali obsojen.
11. Protokol št. 7 k EKČP v prvem odstavku 4. člena zagotavlja pravico, da nisi dvakrat sojen ali kaznovan za isto kaznivo dejanje. Določa, da pravosodni organi iste države ne smejo nikogar ne kazensko preganjati ne kaznovati za kaznivo dejanje, za katero je bil na podlagi zakona in v skladu s kazenskim postopkom te države s pravnomočno sodbo že oproščen ali obsojen. V drugem odstavku istega člena pa dopušča ponovno uvedbo kazenskega postopka (obnovo kazenskega postopka na podlagi zakona in skladno s kazenskim postopkom države), če obstajajo dokazi o novih ali na novo odkritih dejstvih ali če je v prejšnjih postopkih prišlo do bistvene napake, ki bi lahko vplivala na izid sojenja. Glede na navedeno možnost ponovne uvedbe kazenskega postopka je standard EKČP nižji od standarda, ki ga zagotavlja Ustava,(2) vendar to ni predmet odločanja v tej zadevi. Poleg tega se konvencijska prepoved ponovnega sojenja drugače kot ustavna prepoved, ki se nanaša tudi na nemeritorne pravnomočne sodne odločbe, nanaša le na meritorne sodne odločbe (obsodilno in oprostilno sodbo). Z besedno razlago 31. člena Ustave bi sicer lahko prišli do zaključka, da ta, drugače kot EKČP, prepoveduje le ponovno obsodbo za isto kaznivo dejanje. Vendar pa že nadaljnja analiza besedila, ki zagotavlja to pravico v situacijah, ko do predhodne obsodbe sploh še ni prišlo (npr. pravnomočna ustavitev kazenskega postopka), in naslov ustavne določbe kažeta, da Ustava ne prepoveduje le ponovne obsodbe, ampak tudi ponovno sojenje o isti stvari.(3) Glede na navedeno je treba ugotoviti, da tako 31. člen Ustave kot prvi odstavek 4. člena Protokola št. 7 k EKČP zagotavljata vsebinsko enako pravico prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari.
12. Na podlagi navedene določbe EKČP je ESČP izdalo več pomembnih sodb. Nekatere omenja že predlagatelj. Nosilna odločitev v zvezi z vprašanjem identitete kaznivih dejanj pri ugotavljanju kršitve načela ne bis in idem je sodba velikega senata ESČP v zadevi Sergey Zolotukhin proti Rusiji z dne 10. 2. 2009. Sodbo je ESČP sprejelo na podlagi analize mednarodnih instrumentov, v katere je vgrajeno navedeno načelo, in z njo poenotilo svojo razlago navedene konvencijske pravice.(4) Ugotovitve, ki izhajajo iz omenjene sodbe, pa so še toliko pomembnejše, ker ima veliki senat ESČP po drugem odstavku 43. člena EKČP(5) precedenčno vlogo.(6) ESČP je s tem ponudilo temeljni izhodiščni pristop pri ugotavljanju morebitne kršitve konvencijske pravice prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari. Tako je glede vprašanja, ali gre pri prejšnji obsodbi za "kazensko zadevo oziroma za kaznivo dejanje", sprejelo stališče, da pravna opredelitev postopka po nacionalni zakonodaji ni edino merilo za uporabo prvega odstavka 4. člena Protokola št. 7 k EKČP. V skladu s sodno prakso ESČP se uporabijo trije kriteriji, ki jih sodišče imenuje kriteriji Engel (sodba v zadevi Engel in drugi proti Nizozemski z dne 8. 6. 1976). Prvi izmed navedenih kriterijev je pravna opredelitev dejanja in postopka po nacionalni zakonodaji, drugi je narava dejanja, pri čemer teža dejanja nima odločilnega vpliva, tretji pa je teža sankcije, ki bi bila lahko (in ne, ki je bila) izrečena storilcu. Drugi in tretji kriterij nista nujno kumulativna. Glede nadaljnjega vprašanja, ali gre za identiteto kaznivih dejanj (element idem), je ESČP sprejelo stališče, da je treba 4. člen Protokola št. 7 k EKČP razumeti tako, da prepoveduje pregon posameznika ali sojenje posamezniku za drugo kaznivo dejanje, če to izhaja iz dejstev, ki so identična ali v bistvu enaka kot tista, ki so bila podlaga za prvo kaznivo dejanje. Pri tem ESČP posebej poudarja, da prepoved ni omejena zgolj na ponovno kaznovanje, ampak obsega že prepoved ponovnega pregona in ponovnega sojenja za isto dejanje. Iz odločitev ESČP je tudi razvidno, da vštevanje sankcije, izrečene v prvem sojenju, v kazen, izrečeno v drugem sojenju, ne vpliva na ugotovitev, ali je bilo ponovno sojeno o isti stvari. Pri ugotavljanju, ali je prišlo do podvajanja postopka (element bis), pa ESČP izpostavlja pomen ugotovitve, ali so nacionalne oblasti vedele za predhodni postopek, pa so kljub temu dopustile ponovno sojenje o isti stvari. Predvsem zato, da bi nacionalne oblasti imele možnost same popraviti zatrjevane kršitve načela ne bis in idem, je ESČP sprejelo stališče, da v primeru, ko nacionalne oblasti sprožijo dva postopka za isto dejanje, kasneje pa priznajo kršitev navedenega načela in oškodovanemu ponudijo primerno nadomestilo, na primer tako, da ustavijo ali razveljavijo drugi postopek in izničijo njegove učinke, sodišče lahko šteje, da je oškodovani izgubil položaj žrtve očitane kršitve.
13. V skladu s petim odstavkom 15. člena Ustave nobene človekove pravice ali temeljne svoboščine, urejene v pravnih aktih, ki veljajo v Sloveniji, torej tudi pravic in svoboščin iz EKČP, ni dopustno omejevati z izgovorom, da je ta ustava ne priznava ali da jo priznava v manjši meri. S tem Ustava uveljavlja načelo t. i. največjega varstva človekove pravice ali temeljne svoboščine. Zato je pri razlagi 31. člena Ustave treba upoštevati prvi odstavek 4. člena Protokola št. 7 k EKČP in njegove razlage, ki jih je že sprejelo ESČP. Člen 31 Ustave je zato treba razlagati tako, da prepoveduje pregon, sojenje, obsodbo ali kaznovanje posameznika za drugo kaznivo dejanje, če to izhaja iz dejstev, ki so identična ali v bistvu enaka kot tista, ki so bila podlaga za prvo kaznivo dejanje, glede katerega je bil kazenski postopek bodisi že pravnomočno ustavljen bodisi je bila izdana pravnomočna zavrnilna, oprostilna ali obsodilna sodba. Navedeno pomeni, da sodišče ne sme o obtožbi zoper isto osebo za kaznivo dejanje, o katerem že obstaja pravnomočna sodna odločba (res iudicata), znova meritorno odločati oziroma ne sme iste osebe za isto kaznivo dejanje kaznovati dvakrat.(7) To jamstvo mora biti v temelju zagotovljeno tudi, kadar je zoper posameznika še pred uvedbo kazenskega postopka že tekel prekrškovni postopek in je bil tudi pravnomočno končan, če narava dejanja in teža predpisane sankcije za prekršek kažeta na to, da je šlo v resnici za kaznivo ravnanje, ki ima naravo "kaznivega dejanja", iz opisa prekrška pa je razvidno, da je temeljil na istem historičnem dogodku.
14. Ko gre za to, da so zakonski znaki prekrška vsebovani v zakonskih znakih kaznivega dejanja, zaradi česar je mogoče, da na podlagi istih dejstev tečeta oba postopka, sta mogoča v temelju dva različna položaja. Prvi položaj nastopi, če je enako ravnanje hkrati opredeljeno kot prekršek in kot kaznivo dejanje. Ali bo neko ravnanje opredeljeno kot prekršek ali kot kaznivo dejanje, odloča zakonodajalec. Pri tem praviloma upošteva, ali gre le za kršitev predpisa ali že za nastanek posledic za pravno zavarovano dobrino. Vendar zakonodajalec ne sme enakega ravnanja hkrati opredeliti kot kaznivo dejanje in kot prekršek. V takem primeru bi šlo za anomalijo pravnega reda, ki bi bila v neskladju z načeli pravne države (2. člen Ustave) in z načelom zakonitosti v kazenskem pravu (prvi odstavek 28. člena Ustave).(8) Če bi na podlagi takšne, sicer iz drugih razlogov protiustavne določbe teklo sojenje za kaznivo dejanje potem, ko bi bil za isto dejanje že pravnomočno končan postopek o prekršku, oba pa bi izhajala iz enakega opisa dejanja oziroma identičnih ali v bistvenem enakih dejstev, bi nedvomno prišlo v posameznem postopku tudi do kršitve prepovedi iz 31. člena Ustave.
15. V drugem položaju pa imamo opravka s tem, da so zakonski znaki prekrška vsebovani v zakonskih znakih kaznivega dejanja, vendar se kaznivo dejanje od prekrška razlikuje prav po tem, da vsebuje še druge elemente zakonskega dejanskega stanu, ki so lastni le kaznivemu dejanju, prekršku pa ne. Če bo v takšnem primeru zoper posameznika na primer uveden in pravnomočno končan postopek o prekršku, zatem pa bo v zvezi z istim historičnim dogodkom uveden še kazenski postopek, bo ta dopusten le, če bo sodišče ugotovilo, da ne izhajata iz enakega opisa dejanja oziroma identičnih ali v bistvenem enakih dejstev, zaradi tega pa bo mogoč sklep, da pri prekršku in kaznivem dejanju ne gre za isto stvar. Vendar pa je v tem primeru ustrezno presojo, ali gre za isto stvar, mogoče opraviti le v vsakem posameznem postopku.
16. Ustavne zahteve, ki izhajajo iz 31. člena Ustave, upošteva tudi ZKP. Prvi odstavek 10. člena ZKP vsebinsko povzema 31. člen Ustave. Načelo prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari ne zavezuje le sodišča, ampak tudi upravičenega tožilca. Tako ZKP določa, da v primeru obstoja navedene okoliščine državni tožilec zavrže ovadbo (prvi odstavek 161. člena ZKP). Sodišče je dolžno izdati sklep, da se zahteva za preiskavo zavrne (sedmi odstavek 169. člena ZKP), v fazi preiskave pa predvideva njeno ustavitev (3. točka prvega odstavka 181. člena ZKP). Ustavitev kazenskega postopka predvideva tudi v primeru odločanja o ugovoru zoper obtožnico (3. točka prvega odstavka 277. člena ZKP). Če pa sodišče šele na glavni obravnavi ugotovi, da je bil obtoženec za isto dejanje že pravnomočno obsojen (ali oproščen obtožbe ali je bil postopek zoper njega s sklepom pravnomočno ustavljen), mora izreči sodbo, s katero obtožbo zavrne (3. točka 357. člena ZKP). Če sodišče prve stopnje krši načelo prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari in izreče obsodilno sodbo, krši kazenski zakon. To kršitev ZKP sankcionira kot pritožbeni razlog iz 3. točke 372. člena ZKP. Ali je bil v škodo obdolženca prekršen kazenski zakon, mora pritožbeno sodišče preizkusiti tudi po uradni dolžnosti (2. točka prvega odstavka 383. člena ZKP). Nepravilno uporabo kazenskega materialnega zakona odpravi pritožbeno sodišče s sodbo, s katero na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP spremeni sodbo prvostopenjskega sodišča (obsodilno sodbo v zavrnilno sodbo). Zoper pravnomočno sodbo je mogoče zaradi kršitve načela prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari vložiti tudi zahtevo za varstvo zakonitosti (1. točka prvega odstavka 420. člena ZKP).
17. Po predlagateljevem mnenju izpodbijana določba omogoča, da je storilec za isto ravnanje dvakrat kaznovan, saj sodišču, ki jo mora uporabiti, preprečuje, da bi po 3. točki 372. člena ZKP zavrnilo obtožbo, ker je stvar zaradi obstoječe odločbe oziroma sodbe o prekršku pravnomočno razsojena. Tretji odstavek 49. člena KZ je bil uvrščen v poglavje o kaznih, in sicer je zaključeval podpoglavje o odmeri kazni. Zahteva po vštevanju v kazen je namreč nujna sestavina odmere kazni obsojencu. Kazen pa se izreče storilcu kaznivega dejanja v obsodilni sodbi,(9) ki je meritorna odločba, s katero sodišče ugotovi, da je obtožba, da je obtoženec storil kaznivo dejanje, ki ga je obtožen, utemeljena.(10) Šele če je sodišče prepričano o krivdi obtoženega, izreče obsodilno sodbo in mu izreče kazen, v katero všteje sankcijo, ki jo je prestal oziroma plačal za prekršek. Izpodbijana določba torej izhaja iz položaja, ko imamo opravka s postopkom o prekršku, ki je že pravnomočno končan, in s kaznivim dejanjem, ki vsebuje tudi zakonske znake prekrška. Ker je sodnik pri sodnem odločanju vezan na Ustavo in zakon (125. člen Ustave), mora pri razlagi vsake zakonske določbe upoštevati tudi Ustavo. Glede na navedeno v 14. in 15. točki obrazložitve te odločbe je razvidno, da je izpodbijano zakonsko določbo ustavnoskladno mogoče razložiti le tako, da je njena uporaba dopustna v primerih, ko je bil zoper posameznika pravnomočno končan postopek o prekršku, v kazenskem postopku v zvezi z istim historičnim dogodkom pa bo sodišče ugotovilo, da ne izhaja iz dejstev, ki so identična ali v bistvu enaka kot tista, ki so bila podlaga za prekršek, zaradi tega pa bo mogoč sklep, da pri prekršku in kaznivem dejanju ne gre za isto stvar. Drugačna razlaga te zakonske določbe bi namreč pomenila kršitev načela ne bis in idem. Če bo sodišče ugotovilo, da gre za isto stvar, pa bo moralo v skladu z 31. členom Ustave in določbami ZKP izdati zavrnilno sodbo. Zavrnilna sodba je procesna sodba, v kateri sodišče odloči o obtožbi, ne da bi se spuščalo v njeno utemeljenost.(11) Z zavrnilno sodbo sodišče ne izreče kazni, zato izpodbijana določba o vštevanju prej izrečene sankcije v kazen sploh ne bo prišla v poštev in torej na odločitev sodišča ne bo vplivala. Člen 31 Ustave tako ni ovira za izdajo navedene sodbe. Tudi pritožbeno sodišče mora, če ugotovi, da je bilo s prvostopenjsko sodbo kršeno načelo ne bis in idem, izdati zavrnilno sodbo. Tudi na morebitno takšno odločitev pritožbenega sodišča izpodbijana določba ne bo vplivala. Sicer pa, kot pravilno ugotavlja tudi predlagatelj, načelo ne bis in idem ni kršeno le takrat, ko je nekdo dvakrat kaznovan za isto kaznivo dejanje, temveč tudi, če je za isto kaznivo dejanje le dvakrat obravnavan. Dejstvo, da je bila sankcija za prekršek, izrečena v prvem postopku, všteta v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje v drugem postopku, pa tudi glede na prakso ESČP, sama po sebi na morebitno ugotovitev kršitve pravice prepovedi ponovnega sojenja o isti stvari nima vpliva.
18. Glede na navedeno je torej izpodbijano zakonsko določbo mogoče ustavnoskladno razlagati le tako, da se obdolženemu sankcija, ki jo je prestal oziroma plačal za prekršek, všteje v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, katerega znaki imajo tudi znake prekrška, vendar pod pogojem, da ne gre za ponovno sojenje o bistveno istem kaznivem ravnanju. Ali je sodišče v posameznem postopku odločilo v skladu z načelom ne bis in idem, pa je lahko le stvar konkretnega postopka, ne pa stvar ustavnosodne presoje izpodbijane zakonske določbe. Zato tudi navedbe predlagatelja v zvezi z opisom spornega prekrška in kaznivega dejanja iz kazenske zadeve, ki jo obravnava, ne morejo biti predmet odločanja o zahtevi za oceno ustavnosti zakona.
19. Glede na navedeno je Ustavno sodišče odločilo, da tretji odstavek 49. člena KZ v delu, ki se je nanašal na vštevanje sankcije za prekršek v kazen, izrečeno za kaznivo dejanje, ni bil v neskladju z 31. členom Ustave (1. točka izreka).

20. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. člena, prvega odstavka 25. člena in prvega odstavka 47. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Ernest Petrič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič - Horvat, mag. Miroslav Mozetič, Jasna Pogačar, mag. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo soglasno.

(1) Zadeva Gradinger proti Avstriji, sodba z dne 23. 10. 1995, zadeva Franz Fischer proti Avstriji, sodba z dne 29. 5. 2001, zadeva Veronika Falkner proti Avstriji, odločitev z dne 30. 9. 2004, in zadeva Maresti proti Hrvaški, sodba z dne 25. 6. 2009.
(2) V skladu z drugim odstavkom 10. člena ZKP se sme pravnomočna sodna odločba spremeniti v postopku z izrednimi pravnimi sredstvi samo v obsojenčevo korist.
(3) Določba prvega odstavka 10. člena ZKP govori o prepovedi ponovnega pregona.
(4) ESČP navaja, da je v zvezi z vprašanjem identitete kaznivih dejanj v preteklosti uporabilo različne pristope, tako da je dalo poudarek bodisi identiteti dejstev neodvisno od njihove pravne kvalifikacije bodisi pravni kvalifikaciji ob ugotovitvi, da so lahko ista dejstva podlaga za različna kazniva dejanja, ali pa analizi bistvenih elementov, ki so bili skupni obema kaznivima dejanjema.
(5) Drugi odstavek 43. člena EKČP določa, da zbor petih sodnikov velikega senata sprejme zahtevo stranke, da se zadeva predloži v ponovno obravnavo velikemu senatu, če se zastavlja pomembno vprašanje v zvezi z razlago ali uporabo Konvencije ali njenih protokolov ali pa gre za pomembno vprašanje splošnega pomena.
(6) V novejšem času je bila sprejeta tudi odločitev v zadevi Tomasović proti Hrvaški (sodba z dne 18. 10. 2011), ki se pri presoji sklicuje tudi na kriterije iz prej navedene zadeve.
(7) Da gre za ponovno sojenje o isti stvari, mora biti poleg subjektivne identitete (istega storilca) podana tudi objektivna identiteta med kaznivim dejanjem iz pravnomočne sodne odločbe in kaznivim dejanjem, ki je predmet ponovnega sojenja.
(8) Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-88/07 z dne 8. 1. 2009 (Uradni list RS, št. 5/09 in OdlUS XVIII, 1).
(9) V skladu s 6. točko prvega odstavka 359. člena ZKP izreče sodišče odločbo o vštetju že prestane kazni v sodbi, s katero spozna obtoženca za krivega kaznivega dejanja.
(10) Zakon o kazenskem postopku s komentarjem; Š. Horvat, GV založba, 2004, str. 746.
(11) Sodišče v izreku navede opis dejanja iz obtožbe in njegovo pravno opredelitev ter razlog za svojo odločitev.