Številka: Up-383/11-26

Datum: 8. 9. 2013

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C., ki ga zastopa Olivera Gomboc, odvetnica v Ljubljani, na seji 18. septembra 2013

1. Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 200/2010 z dne 13. 1. 2011, sodba Višjega sodišča v Ljubljani št. II Kp 707/2009 z dne 8. 4. 2010 in sodba Okrajnega sodišča v Ljubljani št. II K 99/2007 z dne 20. 2. 2009 se razveljavijo.
2. Pritožnik se na podlagi 1. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo in 47/13) oprosti obtožbe po obtožnem predlogu Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani št. Kt (O) 4395/05, vloženem 20. 3. 2007, spremenjenem 28. 11. 2008 in 13. 1. 2009, da je storil kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 200. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo) s tem, "da je protipravno odvzel mladoletno osebo roditelju, kateremu je bila zaupana, jo zadrževal in preprečeval, da bi jo imel tisti, ki je imel pravico do nje, s tem, da je dne 7. 9. 2005 v popoldanskem času, po tem, ko mu je Č. D. na E. cesto v Ljubljani pripeljala sina F. G., rojenega X. X. X, brez dovoljenja njegove matere H. I. J., kateri je bil s pravnomočno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, opr. št. P 2600/2003-IV z dne 24. 5. 2004 v zvezi s sodbo in sklepom Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Cp 38/2004 z dne 21. 10. 2004 dodeljen v varstvo in vzgojo, odpeljal s seboj na svoje bivališče na E. cesto X v Ljub­ljani ter ga tam v nasprotju z navedenimi sodnimi odločbami zadrževal vse do 22. 5. 2006, saj ga v navedenem obdobju, kljub sklepu o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani, opr. št. In 2005/01241-3 z dne 3. 10. 2005 in s sklepom Višjega sodišča v Ljubljani, opr. št. IV Cp 786/2006 z dne 22. 3. 2006, ni izročil materi in je dne 8. 9. 2005 od predstavnikov šole tudi zahteval, da otroku ne dovolijo oditi z materjo; na opisan način je torej preprečeval, da bi ga mati kot upravičenka imela pri sebi."
3. Stroški kazenskega postopka iz prejšnje točke bremenijo proračun.

1. S pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani je bil pritožnik spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 200. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ). Izrečena mu je bila pogojna obsodba z določeno kaznijo treh mesecev zapora in preizkusno dobo dveh let. Pritožnik naj bi kaznivo dejanje storil s tem, da je protipravno odvzel mladoletno osebo roditelju, kateremu je bila zaupana, jo zadrževal in preprečeval, da bi jo imel tisti, ki je imel pravico do nje. Kaznivo dejanje naj bi izvrševal od 7. 9. 2005 do 22. 5. 2006.
2. Vrhovno sodišče je potrdilo oceno nižjih sodišč o tem, da je pritožnikovo ravnanje protipravno, in še dodatno poudarilo, da je pri kaznivem dejanju po prvem odstavku 200. člena KZ protipravnost poseben zakonski znak tega kaznivega dejanja in je zato pri njegovem ugotavljanju treba ugotoviti pravno podlago, ki je bila z izvršitvenim dejanjem prekršena. Enako kot nižji sodišči je štelo, da je bila taka pravna podlaga pravnomočna sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 2600/2003-IV z dne 24. 5. 2004, s katero je bil mladoletni otrok dodeljen v varstvo in vzgojo svoji materi. Ob oceni, da je pritožnik za to sodbo vedel in da je vedel za pravno pot, po kateri lahko pride do spremembe sodbe, je Vrhovno sodišče presodilo, da je pritožnik z ravnanjem v nasprotju z navedeno sodbo jasno izkazal svoje protipravno ravnanje in tako uresničil zakonski znak navedenega kaznivega dejanja. Ocenilo je tudi, da naknadni sodni odločbi (začasna odredba z dne 22. 5. 2006 in sodba Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 17. 12. 2008, s katerima je bil mladoletni otrok dodeljen v varstvo in vzgojo pritožniku) na dejstvo protipravnega ravnanja za nazaj nista mogli več vplivati. Vrhovno sodišče je zavrnilo tudi očitke pritožnikove zagovornice, da ni podana protipravnost ravnanja v materialnem smislu, ker je pritožnik sledil koristim otroka, ki naj bi bile v tem primeru ogrožene. Sprejelo je stališče, da je prav z namenom varovanja koristi otroka predvidena pravna pot urejanja odnosov staršev do otrok v primeru razvez in še posebej v primeru nesoglasij med staršema glede teh vprašanj. Prav zaradi varovanja koristi otroka naj bi bilo s sodbo odločeno, da se mladoletni otrok dodeli v vzgojo in varstvo njegovi materi. Dokler je taka sodba v veljavi, je treba po mnenju Vrhovnega sodišča vsakršno ravnanje v nasprotju z njo oceniti kot ravnanje v nasprotju s koristmi otroka in s tem tudi kot materialno protipravno. Kot neutemeljene je Vrhovno sodišče zavrnilo tudi očitke pritožnikove zagovornice o tem, da je bilo pritožnikovo ravnanje v skladu s 14. členom KZ dejanje majhnega pomena. Ocenilo je, da je treba dejanje pritožnika ocenjevati v njegovi celoviti izvršitvi. Kot tako naj bi bilo izrazito brezkompromisno in naj bi trajalo kljub sklepu o izvršbi, na katerega podlagi si je mati po pravni poti prizadevala ponovno pridobiti mladoletnega otroka v varstvo in vzgojo.
3. Pritožnik zatrjuje kršitve prvega odstavka 28. člena (načelo zakonitosti v kazenskem pravu), 54. člena (pravice in dolžnosti staršev) in 56. člena Ustave (pravice otrok). Navaja, da so sodišča pri presoji, ali je pritožnik ravnal protipravno in s tem izpolnil vse znake očitanega kaznivega dejanja, formalistično izhajala samo iz ugotovitve, da ni spoštoval sodne odločbe o tem, da je bil mladoletni sin zaupan v vzgojo in varstvo materi. Pritožnik meni, da sodišče pri presoji obstoja protipravnosti kot znaka očitanega kaznivega dejanja ni upoštevalo 54. člena Ustave, saj je ravnal izključno v korist svojega otroka, kar naj bi izključevalo protipravnost v materialnopravnem pomenu. Trdi, da je imel razumno pričakovanje, da bo kazensko sodišče upoštevalo upravičene razloge – razloge na strani otroka, zaradi katerih se je ta odločno uprl, da bi šel nazaj k materi. Pritožnik zato kot nesprejemljivo ocenjuje dejstvo, da nobeno od sodišč, ki so odločala v kazenskem postopku, ni upoštevalo tega, da je otrok ušel materi ter da je z jasno in odločno izraženo voljo poskušal uresničevati svojo ustavno pravico. Pritožnik ocenjuje, da bi morala sodišča pri tehtanju, kateri od dobrin podeliti sodno varstvo: ali spoštovanju pravnomočne sodne odločbe ali varovanju pravic oziroma koristi otroka kot ustavne kategorije, dati prednost varovanju pravic oziroma koristim otroka, ker so bile te ogrožene.
4. Pritožnik opozarja na to, da je že takoj hotel po pravni poti doseči ureditev spornega razmerja, pri čemer je pričakoval, da bo civilno sodišče zaradi varovanja koristi otroka o njegovem predlogu za začasno odredbo, ki ga je vložil 8. 9. 2005, odločilo hitro. Pravdno sodišče je šele 22. 5. 2006 izdalo sklep o predlagani začasni odredbi in šele 17. 12. 2008 izdalo sodbo; po obeh je sina dodelilo v varstvo in vzgojo njemu. Če bi sodišče odločilo hitro, bi se sporno razmerje med staršema glede otroka uredilo s hitrim reševanjem po pravni poti, v skladu z jamstvi iz 22. člena in prvega odstavka 23. člena Ustave. Tako bi tudi formalno odpadla podlaga za oceno sodišča o protipravnosti pritožnikovega ravnanja. Pravna pot urejanja odnosov staršev do otrok v primeru razveze in nesoglasij med staršema, ki naj bi bila po mnenju Vrhovnega sodišča sama po sebi v korist otroka, naj bi se v tem primeru izkazala prav za nasprotno. Kot pravno nevzdržen pritožnik ocenjuje tudi položaj, v katerem ga je kazensko sodišče po pravnomočnosti civilne sodbe, s katero je bil otrok dodeljen njemu, obsodilo prav storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe.
5. Pritožnik poudarja, da mu kljub izrečeni pogojni obsodbi kazenska sodba povzroča hude duševne bolečine in s tem zanj pomeni težko breme. V okoliščinah tega primera se mu zdi nesprejemljiv očitek, da je storil navedeno kaznivo dejanje. Kljub obstoječi sodbi in temu, da bi zadostili zahtevi po njeni izvršitvi, je po njegovem mnenju otroka, ki je sposoben razumno izjaviti svojo voljo, težko prisiliti, naj gre proti svoji volji nazaj k tistemu, pri katerem bi moral biti v varstvu in vzgoji zaradi obstoječe pravne podlage.
6. Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo s sklepom št. Up-383/11 z dne 28. 6. 2012 sprejel v obravnavo. O tem je bilo obveščeno Vrhovno sodišče.

7. Po drugem odstavku 38.a člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) lahko Ustavno sodišče zaradi varstva zasebnosti udeleženca v postopku na njegov predlog ali sámo odloči, da se v odločbi Ustavnega sodišča ne navedejo osebni podatki udeleženca v postopku ali osebni podatki drugega posameznika. Ustavno sodišče se za prikritje identitete ni odločilo, ker je sámo na podlagi prvega odstavka 60. člena ZUstS odločilo o utemeljenosti obtožbe zoper pritožnika. V skladu s pooblastilom iz drugega odstavka 38.a člena ZUstS, ki omogoča celo popolno prikritje identitete posameznika, torej omogoča tudi manj od tega, pa je odločilo, da se osebni podatki anonimizirajo ob objavi te odločbe za javnost, ker so tako iz ustavne pritožbe kot iz sodnih odločb sodišč razvidni podatki iz postopkov, iz katerih je bila javnost izključena, in ker obstajajo okoliščine, ki posegajo v zasebnost tako pritožnika in njegove nekdanje žene kot tudi njunih otrok.
8. V primerih, ko je v času odločanja o ustavni pritožbi izpodbijana pravnomočna kazenska sodba z izrečeno pogojno obsodbo izbrisana iz kazenske evidence, je doslej Ustavno sodišče ustavno pritožbo zavrglo z utemeljitvijo, da pritožnik ne izkazuje pravnega interesa za odločitev o njej (glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-94/02 z dne 21. 10. 2004, OdlUS XIII, 88). Z izbrisom sodbe naj bi namreč prenehale pravne posledice obsodbe, oseba velja za neobsojeno. Iz podatkov, ki jih je Ministrstvo za pravosodje poslalo na zahtevo Ustavnega sodišča, izhaja, da je bil predviden datum konca preizkusne dobe v pritožnikovem primeru 23. 4. 2012. Iz tega lahko sklepamo, da je glede na ustrezne zakonske določbe pravnomočna kazenska sodba izbrisana, kljub temu da tega Ministrstvo za pravosodje ni izrecno sporočilo. Ker pritožnik izrecno opozarja na to, da zanj tudi pogojna obsodba pomeni težko breme in da mu povzroča duševne bolečine, je Ustavno sodišče znova pretehtalo stališče iz sklepa št. Up-94/02 in ga sklenilo spremeniti, ker za to obstajajo ustavnopravni razlogi. Morebiten uspeh z ustavno pritožbo bi namreč pomenil, da so bile s pravnomočno obsodilno sodbo kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine, kar bi v novem sojenju utegnilo privesti do oprostilne sodbe. Taka oseba bi bila po krivem obsojena. To pa je zadosten razlog za pravni interes za odločitev o ustavni pritožbi, ker Ustava po krivem obsojeni osebi v 30. členu zagotavlja pravico do rehabilitacije, do povrnitve škode in druge pravice po zakonu. Že moralna rehabilitacija, ustavno priznana tudi kot človekova pravica, zato pomeni zadosten razlog za spremembo stališča. Navedena pravica namreč pripada tudi osebam, pri katerih je bila obsodilna sodba izbrisana iz kazenske evidence. Zato so procesne predpostavke za odločanje tudi v tem primeru podane.

9. V postopku odločanja o ustavni pritožbi je Ustavno sodišče vpogledalo v spise Okrajnega sodišča v Ljub­ljani št. II K 99/2007, Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 2600/2003-IV (št. P 3558/2004-IV, št. P 1510/2009-IV) in Okrajnega sodišča v Ljubljani št. In 2005/01241. Iz vpogledanih spisov so razvidne dejanske okoliščine v zadevah, v katerih se je odločalo med drugim o dodelitvi mladoletnega sina pritožniku, o izvršbi pravnomočne sodbe o dodelitvi otroka v varstvo in vzgojo njegovi nekdanji ženi in o kazenski odgovornosti pritožnika. Predmet odločanja v tej ustavni pritožbi so samo sodbe, izdane v kazenski zadevi zoper pritožnika. Vendar je v pravnomočni obsodilni sodbi kot čas storitve kaznivega dejanja opredeljen čas od 7. 9. 2005, ko naj bi pritožnik odvzel mladoletno osebo materi, do 22. 5. 2006, ko je Okrožno sodišče v Ljubljani mladoletnega sina z začasno odredbo dodelilo v varstvo in vzgojo pritožniku. Ob tem pritožnik trdi, da je že 8. 9. 2005 zahteval navedeno odločitev sodišča in da sodišča pri tem na eni strani niso postopala hitro, na drugi strani pa so njemu pripisala kazensko odgovornost za protipravno zadržanje mladoletne osebe. Vrhovno sodišče pa poleg tega pritožniku očita brezkompromisnost pri storitvi kaznivega dejanja, ki naj bi trajalo kljub sklepu o izvršbi. Zato je Ustavno sodišče vpogledalo tudi v pravdni in v izvršilni spis, na odločitve katerih se tudi izpodbijane sodbe sklicujejo.
10. Iz spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 2600/2003 (št. P 3558/2004, št. P 1510/2009) v pravdni zadevi glede razveze zakonske zveze in dodelitve mladoletnih otrok v varstvo in vzgojo staršem je med drugim razvidno, da je bila s pravnomočno sodbo št. P 2600/2003-IV z dne 24. 5. 2004 razvezana zakonska zveza med pritožnikom in njegovo nekdanjo ženo ter da sta bila mladoletna otroka dodeljena v vzgojo in varstvo materi. Iz spisa (št. P 2903/2005-IV, ki je združen s spisom št. P 3558/2004) tudi izhaja, da je pritožnik 8. 9. 2005 vložil tožbo zaradi izdaje nove odločbe o varstvu in vzgoji otrok in predlog za izdajo začasne odredbe zaradi začasne dodelitve otroka njemu v varstvo in vzgojo. Sodišče je s sklepom št. P 3558/2005 z dne 22. 5. 2006 odločilo, da se mladoletni sin začasno dodeli v varstvo in vzgojo pritožniku. S sodbama Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 3558/2004 z dne 17. 12. 2008 in št. P 1510/2009 z dne 17. 2. 2010 pa je sodišče med drugim odvzelo varstvo in vzgojo mladoletnega sina materi in ju dodelilo pritožniku.
11. Iz spisa Okrajnega sodišča v Ljubljani št. In 2005/01241 v izvršilni zadevi med drugim izhaja, da je pritožnikova nekdanja žena 9. 9. 2005 vložila predlog za izvršbo zaradi izročitve mladoletnega sina in da je sodišče s sklepom št. In 2005/01241-3 z dne 3. 10. 2005 dovolilo izvršbo zaradi izročitve otroka ter pritožniku v primeru neizpolnitve te obveznosti določilo denarno kazen v višini takratnih 1.000.000,00 SIT. S sklepom št. 2874 In 1241/2005 z dne 2. 3. 2012 je sodišče ustavilo izvršilni postopek, s sklepom št. 2874 In 1241/2005 z dne 12. 10. 2012 pa je ustavilo postopek odločitve o predlogu za izrek denarne kazni.
12. Iz spisa Okrajnega sodišča v Ljubljani št. II K 99/2007 v kazenski zadevi, v kateri so bile izdane izpodbijane sodbe, med drugim izhaja naslednje:
– nekdanja žena pritožnika je 7. 9. 2005 obvestila policijsko postajo, da ji pritožnik noče vrniti mladoletnega sina, ki ji je bil ob razvezi zakonske zveze dodeljen v vzgojo in varstvo;
– pri Centru za socialno delo so se 7. 9. 2005 zglasili predsednica Društva K., zaupna oseba pritožnikovega mladoletnega sina in njegov mladoletni sin, da bi bil mladoletni sin zaslišan o tem, da želi živeti pri očetu, kar naj bi izhajalo tudi iz njegove pisne izjave, s katero naj bi še isti dan seznanili tudi policijsko postajo;
– na Osnovni šoli so se zaradi razjasnitve nastalega položaja 8. 9. 2005 zglasili pristojni delavci Centra za socialno delo, predstavniki policije, predsednica Društva K., pritožnik in njegova nekdanja žena; po opravljenem razgovoru, v katerem je mladoletni sin vztrajal, da hoče domov k očetu, pri katerem je želel živeti, je bila glede na navodila tožilstva, naj zaradi preprečitve še večje travmatiziranosti otroka sledijo otrokovi želji, če dogovor ni mogoč, otrokova želja upoštevana;
– Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani je 24. 4. 2006 vložilo predlog za opravo preiskovalnih dejanj zoper pritožnika, 20. 3. 2007 pa obtožni predlog zaradi utemeljenega suma storitve kaznivega dejanja odvzema mladoletne osebe po prvem odstavku 200. člena KZ(1) ter zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po prvem odstavku 201. člena KZ;
– s sodbo Višjega sodišča v Ljubljani z dne 8. 4. 2010 v zvezi s sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani z dne 20. 2. 2009 je bil pritožnik spoznan za krivega storitve kaznivega dejanja iz prvega odstavka 200. člena KZ;
– s sodbo Vrhovnega sodišča z dne 13. 1. 2011 je bila zavrnjena zahteva za varstvo zakonitosti zoper sodbo iz prejšnje alineje.

13. Pritožnik med drugim zatrjuje, da sta mu z izpodbijanimi sodbami kršeni pravici iz 54. in 56. člena Ustave, ker sodišče ni pretehtalo med dvema vrednotama, tj. spoštovanjem pravnomočne sodbe in otrokovimi koristmi, ki so ustavno varovane, ter ni dalo prednosti slednjim. Ustava v prvem odstavku 54. člena določa, da imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke; ta pravica se jim lahko odvzame ali omeji samo iz razlogov, ki jih zaradi varovanja otrokovih koristi določa zakon. Prvi odstavek 56. člena Ustave pa določa, da otroci uživajo posebno varstvo in skrb ter da človekove pravice in temeljne svoboščine uživajo v skladu s svojo starostjo in zrelostjo. Zato je Ustavno sodišče stališča sodišč v izpodbijanih sodbah presojalo z vidika njihove skladnosti s prvim odstavkom 54. člena in prvim odstavkom 56. člena Ustave.
14. Na podlagi navedenih ustavnih določb so starši tisti, ki so v prvi vrsti upravičeni in dolžni skrbeti za svoje otroke. Upravičenje in dolžnost staršev na eni strani z vidika položaja otrok na drugi strani pomeni pravico otrok, da starši zanje skrbijo in jih vzgajajo. Pri tem je otrokom zagotovljeno posebno varstvo, kar je tudi odraz pravice do spoštovanja družinskega življenja.(2) Gre za medsebojno prepletenost starševske skrbi in pravic otrok. Že umestitev teh določb v poglavje o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah pove, da se država v to razmerje med starši in otroki praviloma ne sme vmešavati. Za to, da bi bilo jamstvo vzajemne povezanosti med starši in otroki učinkovito, mora država sprejeti ukrepe, ki bodo omogočali dejansko vzpostavitev in varstvo teh razmerij.(3) V skladu z navedeno dolžnostjo države je prvi stavek prvega odstavka 56. člena Ustave treba razlagati v povezavi z načelom največje koristi otroka,(4) ki ga morajo upoštevati tudi sodišča, kadar odločajo o razmerjih med starši in otroki.
15. Starši morajo pravice in dolžnosti iz prvega odstavka 54. člena Ustave izvrševati v korist otroka.(5) Predpostavlja se, da so starši, zavedajoč se svoje odgovornosti do otroka, pripravljeni in sposobni ravnati v korist otroka.(6) Ker so pravice staršev do otroka enake (prvi odstavek 54. člena v zvezi z drugim odstavkom 14. člena Ustave), morajo starši praviloma skrbeti za otroka skupaj tudi v primeru, če živijo ločeno.(7) Tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) šteje pri razlagi 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) glede izvrševanja starševskih skrbi ter ohranitve stikov med starši in otroki, da je glavno vodilo otrokova največja korist(8) in da lahko otrokove koristi, odvisno od njihove narave in resnosti, presežejo koristi starša.(9) Korist otroka naj bi bila sestavljena iz dveh vidikov. Po eni strani naj bi narekovala, da otrok vzdržuje družinske vezi, razen ko se je družina izkazala kot posebej neprimerna, po drugi strani pa je očitno v otrokovo korist, da se razvija v zdravem okolju, in starš na podlagi 8. člena EKČP ne bi smel biti upravičen do ukrepov, ki bi škodili otrokovemu zdravju in razvoju.(10)
16. Starši morajo imeti v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med njimi in otroki, dovolj možnosti, da izrazijo svoje poglede in interese, da pristojni organ njihove izjave upošteva in da imajo možnost uporabiti dostopna pravna sredstva.(11) Vendar pa morajo pri tem že starši upoštevati, da je otrok oseba, ki jo je kot tako treba spoštovati tudi v družinskem krogu, in da je zato, njegovi starosti in zrelosti primerno, treba upoštevati tudi njegovo voljo. Otrok mora biti v takih postopkih obravnavan kot subjekt, kar zlasti pomeni, da je treba otrokom, ki so glede na svojo starost in zrelost sposobni razumeti okoliščine in samostojno izjaviti svojo voljo o njih, omogočiti, da to tudi storijo. Njihovo voljo pa je treba spoštovati, dokler je ta v skladu z načelom največje koristi otroka.(12) Pravico izjaviti se o tem, pri katerem od staršev, ki se razvežeta, želijo živeti, otrokom, ki so dovolj stari in zreli, da to pravico lahko uresničujejo, zagotavlja 22. člen Ustave v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave.(13) Ta njihova pravica ima svoj temelj v spoštovanju njihovega osebnega dostojanstva (34. člen Ustave). To še toliko bolj velja v primerih, ko so otroci glede na svojo starost in zrelost že sposobni razumeti položaj, v katerem so se znašli zaradi razveze staršev,(14) in so zato še posebej ranljivi, česar se morajo zavedati tako starši sami kot tudi pristojni državni organi, ki so, če se starši glede vzgoje in varstva otrok ne morejo sporazumeti, poklicani, da o tem odločijo. Otrokovi pravici do osebnega dostojanstva tako ustreza dolžnost odgovornih staršev, da zagotovijo spoštovanje teh pravic svojih otrok, zato tudi Ustava v prvem odstavku 54. člena govori tako o pravicah staršev do otrok kot tudi o njihovih dolžnostih. Vse navedene pravice so zato konkretizacija načela največje koristi otroka.
17. Navedeno je treba v prvi vrsti upoštevati, kadar se v ustreznih postopkih odloča o dodelitvi mladoletnih otrok v vzgojo in varstvo razvezanim nekdanjim zakoncem. Vendar pa morajo biti človekove pravice staršev in otrok ter v njihovem okviru načelo največje koristi otroka spoštovani tudi v kazenskem postopku zaradi kaznivega dejanja, namen katerega je prav zagotovitev spoštovanja na eni strani dolžnosti staršev in na drugi strani pravic otrok. Zato je načelo največje otrokove koristi iz prvega odstavka 56. člena Ustave, ki mu ustrezajo dolžnosti staršev, tudi če so ti razvezani, da skrbijo za varnost in vzgojo svojih otrok, tako da bo zagotovljen poln in skladen razvoj njihove osebnosti (prvi odstavek 54. člena Ustave), ustavna vrednota, ki jo zakonodajalec varuje tudi z inkriminacijo njej nasprotnih ravnanj kot kaznivih.
18. Predpostavlja se, dokler se ne izkaže drugače, da pravnomočna sodna odločba, v kateri je odločeno o dodelitvi mladoletnih otrok v vzgojo in varstvo razvezanim nekdanjim zakoncem, temelji na spoštovanju načela največje koristi otroka. Pritrditi je zato treba stališčem sodišč, da se morajo starši ravnati po pravnomočnih sodnih odločbah in da imajo ob spremenjenih okoliščinah na voljo ustrezna pravna sredstva, da uveljavijo svojo pravico iz prvega odstavka 54. člena Ustave in predvsem da zavarujejo otrokovo pravico iz prvega odstavka 56. člena Ustave, ki je zrcalna slika dolžnosti staršev.
19. Spoštovanje pravnomočne sodne odločbe je splošno pomembna ustavnopravna vrednota in med drugim tudi eden od temeljnih postulatov pravne države (2. člen Ustave). Kot izhaja iz ustaljene ustavnosodne presoje, je tudi sestavni del pravice do učinkovitega sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave.(15) Njeno bistvo je v utrditvi pravnega razmerja zaradi zaupanja v pravo, ki je eno izmed načel pravne države.(16) Stabilnost pravnih razmerij ima predvsem cilj varstva nosilcev pravic in obveznosti v teh razmerjih z vezanostjo vseh udeležencev na vsebino odločitev (res iudicata ius facit inter partes), ker se pravnomočno odločeno sprejema za pravilno in resnično (res iudicata pro veritate accipitur).(17) To vodi v prepoved posega v že odločeno zadevo (ne bis in idem).(18) Institut pravnomočnosti je zato ključen kot instrument pravne varnosti, ki je prav tako eno izmed načel pravne države. Pravnomočno sodno odločbo morajo spoštovati vsi, v prvi vrsti pa državni organi. V vsebino pravnomočne sodne odločbe tako tudi sodišče sámo od sebe ne sme posegati. Pravna razmerja, urejena s pravnomočno odločbo državnega organa, je mogoče odpraviti, razveljaviti ali spremeniti le v primerih in po postopku, določenih z zakonom (158. člen Ustave). Spoštovanje pravnomočne sodne odločbe je torej že samo po sebi ustavna vrednota, ko gre za spoštovanje odločitve sodišča o tem, komu izmed razvezanih staršev naj bo otrok dodeljen v vzgojo in varstvo, pa spoštovanje pravnomočne sodne odločbe o tem predpostavlja tudi to, da je bilo z njo odločeno v skladu z največjo koristjo otroka.
20. Vendar pa je hkrati treba upoštevati, da prav na področju varstva in vzgoje otrok pravnomočnost sodnih odločb ne more biti absolutna vrednota. Ne le spremenjene okoliščine na strani enega od staršev ali obeh, temveč predvsem razvoj otrokovih sposobnosti, da se glede na svojo starost in zrelost sam izjavlja o vprašanjih, ki so bistvena za njegovo odraščanje, torej spoštovanje njegovega osebnega dostojanstva, lahko pripeljejo do tega, da bi utegnilo biti v izjemnih okoliščinah posameznega primera priznavanje absolutnosti pravnomočne sodne odločbe v nasprotju z načelom največje koristi otroka. Tako tudi po stališču ESČP celo v primerih, ko je treba uporabiti Haaško konvencijo, otrokova vrnitev ne sme biti odrejena avtomatično ali mehanično, ampak je otrokova največja korist z vidika njegovega osebnega razvoja odvisna od številnih individualnih okoliščin, še posebej pa od otrokove starosti in zrelosti, navzočnosti ali odsotnosti staršev ter njegovega okolja in izkušenj. Zato mora biti otrokova največja korist ovrednotena v vsakem primeru posebej.(19) Kot lastno največji otrokovi koristi ESČP šteje tudi pravico mladoletnika, da ga ne odstranijo od enega od staršev in zadržujejo pri drugem, ki meni (ne glede na to, ali ima prav ali se moti), da ima enako ali večjo pravico do mladoletnika.(20) ESČP ob sklicevanju na že uveljavljeno prakso tega sodišča(21) poudarja, da mora pri ugotavljanju, ali so pristojni organi države uporabili vse nujno potrebne ukrepe, da bi zagotovili izvršitev odločbe o stikih otroka z enim od staršev, tehtati med številnimi interesi, vključenimi v zadevo: interesi otroka in tistega od staršev, pri katerem otrok živi, interesi drugega od staršev in splošnim interesom, da se zagotovi vladavina prava (rule of law).(22) ESČP pri ugotavljanju, ali je prišlo do kršitve 8. člena EKČP, upošteva tudi starost in ravnanje otroka.(23) Kadar ocenjuje, ali je domačim sodiščem uspelo vzpostaviti pravično ravnovesje med največjimi koristmi in željami otroka ter pravicami enega od staršev, pri katerem otrok ne živi, ESČP tudi poudarja, da ne more biti kritiziran pristop domačih sodišč, ki so pretehtala, da je bilo v zadevi skrbništva in stikov najpomembneje ugotoviti psihološko situacijo otroka in upoštevati njegove želje.(24) ESČP tudi v svojih novejših odločitvah poudarja, da je v primerih, ki zadevajo izvrševanje odločitev v sferi družinskega prava, odločujoče vprašanje, ali so državni organi storili vse potrebne korake za izvršitev odločbe, kolikor je to razumno pričakovati v okoliščinah vsakega konkretnega primera (predvsem morajo imeti pred očmi koristi otroka), in da na tem občutljivem področju niso zaželeni prisilni ukrepi zoper otroka.(25)
21. Kot je bilo že opozorjeno, morata biti pravici iz prvega odstavka 54. člena in iz prvega odstavka 56. člena Ustave, ki obe zahtevata spoštovanje največje koristi otroka, upoštevani tudi v kazenskem postopku, v katerem se odloča o morebitni kazenski odgovornosti starša, ki ne bi spoštoval pravnomočne sodne odločbe o dodelitvi otroka v vzgojo in varstvo staršem oziroma o določitvi stikov otroka z drugim staršem. Zato mora tudi sodišče, ki odloča v kazenskem postopku, na eni strani zagotoviti spoštovanje pravnomočne sodne odločbe in na drugi strani upoštevati načelo največje otrokove koristi ter med njima vzpostaviti ustrezno ravnovesje, prav z namenom uresničitve navedenih človekovih pravic. Kot opozarja tudi ESČP, je treba v tem postopku še posebno pozornost nameniti uravnoteženosti splošnega interesa, kar je spoštovanje pravnomočne sodne odločbe, za katero se predpostavlja, da varuje načelo največje koristi otroka, in interesov obeh staršev ter še posebno dejanskih, lahko novo nastalih interesov otrok, ki lahko v izjemnih okoliščinah prevladajo. V izjemnih okoliščinah torej lahko pride do kolizije med spoštovanjem pravnomočne sodne odločbe in načelom največje otrokove koristi. Kazensko sodišče mora v takem primeru glede na vsebino ustavno varovanih vrednot in glede na okoliščine vsakega posameznega primera presoditi, kateri ustavno varovani vrednoti je treba dati večjo vrednost. Stališče sodišča, ki bi bilo pri taki presoji v nasprotju z otrokovo največjo koristjo, bi pomenilo kršitev pravice otroka iz prvega odstavka 56. člena Ustave. Tej pravici ustreza dolžnost starša iz prvega odstavka 54. člena Ustave, da v vsakem posameznem primeru ravna v skladu z njo. Staršu, ki je glede na okoliščine posameznega primera tako tudi ravnal, zato ni mogoče očitati protipravnega ravnanja, katerega sankcioniranju je namenjeno prav kaznivo dejanje iz prvega odstavka 200. člena KZ.(26) V okoliščinah tega primera je zato Ustavno sodišče pritožnikovo zatrjevanje kršitve prvega odstavka 54. člena Ustave presojalo prav z navedenih vidikov.

22. Prvostopenjsko in drugostopenjsko sodišče sta v izpodbijanih sodbah namenili pravnomočni sodni odločbi, s katero je bil pritožnikov sin dodeljen v varstvo in vzgojo materi, absolutno veljavo. Tako stališče je izrecno potrdilo tudi Vrhovno sodišče, ki je poudarilo, da so vsa ravnanja, nasprotna pravnomočni sodni odločbi, v nasprotju s koristmi otroka, zaradi česar so taka ravnanja tudi materialno protipravna. To naj bi brez izjeme veljalo torej tudi za vsa tista ravnanja, za katera bi se po skrbni presoji izkazalo, da so v svojem bistvu pomenila prav spoštovanje največje koristi otroka kot človekove pravice, ki je bila v okoliščinah danega trenutka drugačna od tiste, ki naj bi jo zagotavljala pravnomočna sodna odločba. Taka stališča sodišč so zato že sama po sebi v neskladju s pravico iz prvega odstavka 56. člena Ustave, zaradi česar lahko kršijo pravico iz prvega odstavka 54. člena Ustave v kazenskem postopku. S pripisovanjem protipravnosti ravnanju, ki táko ob spoštovanju navedenih pravic ne more biti, pa lahko posledično kršijo tudi pravico iz prvega odstavka 28. člena Ustave. V okoliščinah tega primera pa ta stališča iz razlogov, navedenih v nadaljevanju, tudi dejansko pomenijo kršitev pritožnikove pravice iz prvega odstavka 54. člena Ustave in zaradi nje tudi kršitev pravice iz prvega odstavka 28. člena Ustave.
23. Kot izhaja iz vpogledanih spisov, je enajstletni otrok v času, ko se pritožniku očita storitev kaznivega dejanja, nedvomno sam izrazil svojo voljo, pri kom želi živeti, in skušal pri odraslih osebah, tudi tistih, ki so bile postavljene kot zaupne osebe prav zaradi spoštovanja njegovih koristi, doseči, da lahko namesto pri materi živi pri očetu. Iz podatkov spisa izhaja, da se je otrok 7. 9. 2005 odločno uprl, da bi bil še nadalje zaupan v varstvo in vzgojo materi, in je postavil izrecno zahtevo po tem, da ga pritožnik (oče) ne vrne k materi. Ob dogodkih, ki so na šoli, ki jo je otrok obiskoval, potekali naslednji dan, tj. 8. 9. 2005, tudi policija, prav v skladu z upoštevanjem največje koristi otroka, ni uporabila prisilnih ukrepov, da bi izvršila pravnomočno sodbo z dne 24. 5. 2004. Pritožnik je s svojim ravnanjem, tudi z zahtevo do šole, naj otroku ne pustijo oditi z materjo, v bistvu izrazil nestrinjanje s prisilo, da bi enajstletni otrok storil nekaj, čemur naj bi se s svojo voljo odločno upiral in česar naj ne bi želel. Enajstletni otrok je bil, kar so ugotovila tudi sodišča, glede na svojo starost in zrelost sposoben izraziti svojo voljo o bistvenih okoliščinah, ki so zadevale njegovo varstvo in vzgojo. Sodišča so sprejela stališče, da bi moral pritožnik sina na njemu razumljiv način prepričati o spoštovanju pravnomočne sodbe do drugačne odločitve sodišča, čemur je sicer mogoče pritrditi. Vendar pa je hkrati treba upoštevati, da bi bilo ob vztrajanju, ki ga je otrok izkazoval, tako ravnanje mogoče doseči samo s prisilo. Taki prisilni ukrepi bi sicer formalnopravno zagotovili spoštovanje pravnomočne sodbe, na otrokovem razvoju pa bi lahko ob danih okoliščinah ter glede na njegove travmatične izkušnje in travmatično doživljanje okolja, ki ni bilo naklonjeno spoštovanju njegove volje, pustilo hude posledice.
24. Poleg navedenega je pritožnik za zavarovanje otrokovih pravic še isti dan, tj. 8. 9. 2005, uporabil pravno pot,(27) da bi dosegel spremembo pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 24. 5. 2004. Dejstvo je, da je pristojno sodišče namesto hitrega postopanja šele s sklepom št. P 3558/2005 z dne 22. 5. 2006 sklenilo, da se mladoletni sin začasno dodeli v varstvo in vzgojo pritožniku. S pravnomočno obsodilno sodbo pa se pritožniku kot čas storitve kaznivega dejanja očita čas vse od dne, ko je otrok prišel k njemu v spremstvu osebe, ki ji je zaupal, do dne, ko je bila izdana navedena začasna odredba. Kar nekaj let po izdaji začasne odredbe pa je še trajal postopek, končan s pravnomočno sodbo, ki je varstvo in vzgojo mladoletnega sina dodelila pritožniku. Strinjati se je mogoče s pritožnikom, da je ta postopek že vse od odločanja o predlogu za izdajo začasne odredbe tekel nedopustno dolgo, kar je bilo povsem očitno tudi v nasprotju z načelom največje otrokove koristi. Pritožnik je bil na eni strani soočen z očitkom protipravnega ravnanja, v sodbi Vrhovnega sodišča se mu očita celo brezkompromisnost pri tem, ker naj bi kljub izvršilnemu postopku zaradi izvršitve pravnomočne sodbe ne ravnal v skladu z njo, hkrati pa je pristojno sodišče o njegovem predlogu, o katerem bi moralo odločiti še posebno hitro, odločalo skoraj devet mesecev. In to kljub temu, da je prav možnost izdaje začasne odredbe tisto učinkovito sredstvo, ki naj v posameznem primeru zagotovi takojšnje zavarovanje otrokove največje koristi. Z vsemi temi okoliščinami so bila seznanjena tudi sodišča, ki so odločala o pritožnikovi kazenski odgovornosti.
25. Okoliščina, ki je v obravnavanem položaju kazala na spoštovanje zahteve po zagotavljanju največje koristi otroka, je bila jasno in nedvoumno izražena volja enajstletnega otroka, da se glede na okoliščine primera ne želi vrniti k materi in da želi živeti pri očetu. Res je v pristojnosti pravdnih sodišč, da ocenijo v vsakem posameznem primeru, ali je taka volja tudi dejansko v skladu z največjo otrokovo koristjo. Sodišča so v tem primeru presodila, da je v skladu z otrokovo največjo koristjo spoštovanje otrokove volje, da je dodeljen v varstvo in vzgojo pritožniku. Sodišča v kazenskem postopku so bila s temi dejstvi seznanjena, saj je bil obtožni predlog zoper pritožnika vložen šele po izdani začasni odredbi, s katero mu je bil mladoletni sin dodeljen v varstvo in vzgojo. Te okoliščine so bile pri presoji protipravnosti pritožnikovega ravnanja pomembne, še posebej glede na to, da se pritožniku očita trajanje kaznivega dejanja ves čas, v katerem pristojno sodišče, kljub večkratnim urgencam pritožnika, ni odločilo o predlagani začasni odredbi. Vendar sodišča v kazenskem postopku temu niso posvečala ustrezne pozornosti prav zaradi tega, ker so že v izhodišču formalistično štela, da ima pravnomočna sodba iz leta 2004 absolutno veljavo in da upoštevanje načela otrokove največje koristi, ki naj bi bilo že ugotovljeno s pravnomočno sodbo iz leta 2004, sploh ne more pripeljati do drugačnega sklepa.
26. Če bi sodišča v kazenskem postopku upoštevala jasno izraženo voljo mladoletnega sina, ki je bil glede na svojo starost in zrelost sposoben jasno povedati, da se ne želi vrniti k materi, če bi upoštevala vse konkretne okoliščine, ki so bile razvidne tako iz kazenskega kot iz pravdnega spisa, bi morala presoditi, da je pritožnik ravnal v otrokovo največjo korist, kar je tudi njegova dolžnost, ki izhaja iz prvega odstavka 54. člena Ustave in je hkrati varovana z njim. Ob tem ni zanemarljivo dejstvo, da so državni organi kljub temu, da jih v prvi vrsti veže obveznost spoštovanja pravnomočne sodbe, njeno izvršitev opustili prav zaradi varovanja koristi otroka. Policija namreč 8. 9. 2005 ni uporabila prisilnih sredstev, da bi izvršila veljavno pravnomočno sodbo, ker je v tistem trenutku ocenila, da je treba dati prednost koristim otroka. Ne more biti enako ravnanje na eni strani zaželeno ravnanje državnih organov, da se spoštuje največja korist otroka v danem primeru, na drugi strani protipravno ravnanje, ki se očita pritožniku kot posamezniku. Ko in dokler je obstajala pravnomočna sodna odločba, je ta prav enako zavezovala tako vse državne organe kot tudi vse posameznike, torej tudi starša otroka in s tem tudi pritožnika. Če so obstajali utemeljeni razlogi, ki so celo organom prisile preprečevali, da zagotovijo izvršitev pravnomočne sodbe, so ti prav enako obstajali tudi za pritožnika in mu, v skladu s prvim odstavkom 54. člena Ustave, narekovali dolžno ravnanje.
27. Neupoštevanje otrokove največje koristi (prvi odstavek 56. člena Ustave) je v okoliščinah tega primera glede na navedeno privedlo do kršitve pritožnikove pravice iz prvega odstavka 54. člena Ustave, posledično pa tudi do kršitve pravice iz prvega odstavka 28. člena Ustave. Zato je Ustavno sodišče izpodbijane sodbe razveljavilo (1. točka izreka). Zadeve pa ni vrnilo prvostopenjskemu sodišču v novo odločanje, ker je na podlagi prvega odstavka 60. člena ZUstS samo odločilo o obtožbi zoper pritožnika.

28. Če Ustavno sodišče razveljavi izpodbijane sodbe, lahko na podlagi prvega odstavka 60. člena ZUstS odloči tudi o sami pravici, če je to nujno zaradi odprave posledic, ki so na podlagi posamičnega akta že nastale, ali če to terja narava ustavne pravice oziroma svoboščine in če je na podlagi podatkov v spisu mogoče odločiti. Na tej podlagi lahko Ustavno sodišče tudi sámo odloči o utemeljenosti obtožbe zoper pritožnika, če so izpolnjeni navedeni pogoji. Ustavno sodišče je že doslej ravnalo tako predvsem v primerih, ko je bilo iz razlogov, zaradi katerih je bila ugotovljena kršitev človekove pravice z razveljavljenimi sodbami, razvidno, da je ob spoštovanju prav te človekove pravice dopustno sprejeti prav nasprotno odločitev od tiste, ki so jo sprejela sodišča.(28)
29. Ustavno sodišče ima za odločitev o utemeljenosti obtožbe zoper pritožnika dovolj podatkov v spisu, vezano je na dejansko stanje, ki so ga ugotovila pristojna sodišča, utemeljenost obtožbe pa je odvisna od vprašanja, ali se pritožniku ob ustavnoskladni razlagi prvega odstavka 200. člena KZ lahko očita protipravnost v njegovem ravnanju v materialnem pomenu. Če njegovemu ravnanju tega ni mogoče pripisati, bi obsodba za očitano kaznivo dejanje pomenila obsodbo za nekaj, kar po zakonu ni kaznivo. Pomenila bi torej kršitev prvega odstavka 28. člena Ustave. Kaznivo dejanje, ki ga pritožniku očita obtožba, naj bi bilo storjeno že pred osmimi leti. Vrnitev zadeve v novo odločanje pred pristojno sodišče bi za pritožnika pomenila po dolgem času nov začetek kazenskega postopka. Zato so izpolnjeni vsi pogoji iz prvega odstavka 60. člena ZUstS za odločitev o utemeljenosti obtožbe v tej zadevi.(29)
30. Kaznivo dejanje odvzema mladoletne osebe je bilo v času, ko naj bi bilo storjeno očitano kaznivo dejanje, določeno v prvem odstavku 200. člena KZ. Prvi odstavek 200. člena KZ se je glasil: "Kdor protipravno odvzame mladoletno osebo roditelju, posvojitelju, skrbniku, zavodu ali osebi, kateri je zaupana, ali jo zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, ali kdor zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, se kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta." Kot izhaja iz navedene določbe, je zakonodajalec štel, da je prav protipravnost poseben element tega kaznivega dejanja.(30)
31. V primerih, ko o tem, kateremu izmed staršev je otrok zaupan v varstvo in vzgojo, obstaja pravnomočna sodna odločba, ravnanje v nasprotju z njo praviloma vzpostavi protipravnost v smislu prvega odstavka 200. člena KZ. Ne vzpostavi pa je avtomatično in absolutno, ker bi to lahko pomenilo v okoliščinah posameznega primera zanikanje spoštovanja načela največje otrokove koristi (prvi odstavek 56. člena Ustave), ki mu na strani staršev ustreza njihovo dolžno ravnanje (prvi odstavek 54. člena Ustave) v skladu z njim (20. in 21. točka obrazložitve te odločbe). Da starš ravna protipravno, je zato treba ugotoviti ob skrbni presoji vseh upoštevnih okoliščin. Protipravnosti ni mogoče predpostavljati že na podlagi obstoja pravnomočne sodne odločbe, ki staršu narekuje dolžno ravnanje. Spremenjene okoliščine na strani enega od staršev ali obeh po pravnomočni sodni odločbi o dodelitvi otroka v vzgojo in varstvo kot tudi razvoj otrokovih sposobnosti razumevanja nastalih razmer in upoštevanje njegove volje, dokler je ta v skladu z načelom največje koristi otroka, lahko glede na okoliščine posameznega primera jemljejo protipravnost ravnanju starša v materialnem pogledu. Tako je bilo tudi v tem primeru, ko je pritožnik formalno ravnal v nasprotju z izvršljivo sodno odločbo, vendar je ukrenil vse, kar lahko, da doseže njeno spremembo (vložitev tožbe z zahtevo za predodelitev sina in predlog za izdajo začasne odredbe o tem še isti dan po dogodkih na osnovni šoli 8. 9. 2005 in takoj naslednji dan po tem, ko je sin prišel k njemu in se ni hotel vrniti k materi). Pri tem je že glede na naravo stvari treba predpostavljati, da je ne le za sestavo tožbe in predloga za začasno odredbo ter za njuno vložitev, temveč tudi za sodno odločanje o njuni utemeljenosti potreben ustrezen čas. Vendar mora o predlogu za začasno odredbo sodišče odločiti v čim krajšem času. Nedopustno dolgo odločanje sodišča o predlogu za začasno odredbo v pritožnikovem primeru obtožba hkrati spreminja v trajanje očitanega kaznivega dejanja. Med časom, ko sodišče na eni strani več kot osem mesecev ni odločilo o predlogu za začasno odredbo, s katero je bila zahtevana predodelitev otrok v varstvo in vzgojo pritožniku, je na drugi strani tekel izvršilni postopek za izvršitev pravnomočne sodne odločbe, ki bi jo začasna odredba lahko in jo kasneje tudi je spremenila prav glede dodelitve sina v varstvo in vzgojo pritožniku. Predvsem pa je pomembno, da otrokove največje koristi v okoliščinah, kot so dane v tem primeru, pretehtajo nad pomembnostjo spoštovanja pravnomočne sodne odločbe in njenega izvrševanja.
32. Pritožnik je kot starš ravnal v skladu z dolžnostmi, ki jih ima do otroka, saj bi spoštovanje sodne odločbe, kljub temu da je menil, da jo je treba spremeniti, lahko dosegel le tako, da bi sina, ki je bil glede na svojo starost sposoben razumeti okoliščine, v katerih se je dejansko odločalo o njem (ugotovitev izhaja tako iz sklepa št. P 3558/2005 kot tudi iz sodbe št. II K 99/2007 z dne 20. 2. 2009), prisilil, da stori nekaj, čemur se je otrok v resnici odločno uprl. Zato pritožniku tudi ni mogoče očitati, da kljub zagroženi visoki denarni kazni za izvršitev pravnomočne sodne odločbe (sklep Okrajnega sodišča v Ljubljani št. In 2005/01241-3 z dne 3. 10. 2005) sina ni prisilil, naj se vrne k materi. Siliti otroka bi pomenilo v takih okoliščinah ravnanje, ki bi bilo ne le nasprotno otrokovemu osebnemu dostojanstvu (34. člen Ustave) pri taki doseženi starosti in zrelosti otroka (16. točka obrazložitve te odločbe), ampak bi bilo tudi prav nasprotno otrokovim največjim koristim. To bi lahko še dodatno negativno vplivalo na otrokov psihični razvoj, ta pa je bil zaradi vseh okoliščin že prizadet, na kar kaže tudi intenzivnost otrokove reakcije ob dogodkih dne 8. 9. 2005. Prisilitev otroka, fizična ali psihična, bi pomenila nasprotje z dolžnostmi, ki jih je pritožniku nalagal prvi odstavek 54. člena Ustave. Zato v pritožnikovem ravnanju ni mogoče ugotoviti protipravnosti.
33. Pravnomočne sodne odločbe morajo spoštovati vsi, najprej pa državni organi. Ob dogodkih 8. 9. 2005 so pristojni državni organi ugotovili, da bi bilo siljenje otroka, naj se vrne k materi, v nasprotju s spoštovanjem največje otrokove koristi. Ni mogoče na eni strani oceniti, da je bilo tako ravnanje pristojnih organov pravilno in v skladu z načelom največje otrokove koristi, in hkrati očitati pritožniku, da bi moral zanemariti načelo največje koristi otroka zaradi spoštovanja te iste pravnomočne sodne odločbe. Zato tudi v tem pritožnikovem ravnanju ni bilo protipravnosti.
34. Glede na navedeno pritožniku ni mogoče očitati protipravnega ravnanja. Ker je protipravnost bistven element kaznivega dejanja iz prvega odstavka 200. člena KZ, ravnanje, ki se očita pritožniku, nima vseh znakov kaznivega dejanja. Obsodba pritožnika za tako ravnanje bi pomenila, da je pritožnik obsojen za dejanje, ki v času, ko je bilo storjeno, ni bilo kaznivo. Pomenila bi torej kršitev prvega odstavka 28. člena Ustave. Na podlagi 1. točke 358. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) se obdolženec oprosti obtožbe, če dejanje, ki se mu očita, ni kaznivo. Glede na to je Ustavno sodišče odločilo, kot izhaja iz 2. točke izreka te odločbe. Ker je Ustavno sodišče sámo odločilo o zadevi in pritožnika oprostilo obtožbe, je bilo treba v skladu s prvim odstavkom 96. člena ZKP odločiti tudi, da stroški kazenskega postopka bremenijo proračun (3. točka izreka).

35. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena in prvega odstavka 60. člena ZUstS v zvezi s 1. točko 358. člena in prvega odstavka 96. člena ZKP v sestavi: predsednik dr. Ernest Petrič ter sodnice in sodnika dr. Mitja Deisinger, mag. Marta Klampfer, dr. Etelka Korpič - Horvat, mag. Miroslav Mozetič, Jasna Pogačar in dr. Jadranka Sovdat. Sodnica dr. Dunja Jadek Pensa in sodnik Jan Zobec sta bila pri odločanju v zadevi izločena. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti enemu, proti je glasovala sodnica Klampfer.

(1) Prvi odstavek 200. člena KZ se je glasil: "Kdor protipravno odvzame mladoletno osebo roditelju, posvojitelju, skrbniku, zavodu ali osebi, kateri je zaupana, ali jo zadržuje in preprečuje, da bi jo imel tisti, ki ima pravico do nje, ali kdor zlonamerno onemogoča, da bi se uresničila izvršljiva odločba glede mladoletne osebe, se kaznuje z denarno kaznijo ali z zaporom do enega leta."

(2) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-137/03 z dne 26. 5. 2005 (Uradni list RS, št. 56/05, in OdlUS XIV, 30), 12. točka obrazložitve.

(3) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169).

(4) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-116/03 z dne 9. 2. 2006 (Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 14), 8. točka obrazložitve.

(5) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-312/00 z dne 23. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 42/03, in OdlUS XII, 39).

(6) Tudi po določbah Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP), ki obvezuje Republiko Slovenijo, so otrokove koristi glavno vodilo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki (3. člen), otrok pa mora za poln in skladen razvoj svoje osebnosti odraščati v družinskem okolju, v vzdušju sreče, ljubezni in razumevanja (Preambula KOP).

(7) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-50/94 z dne 22. 1. 1998 (OdlUS VII, 99).

(8) Pri tem se glede na okoliščine primera sklicuje tudi na Preambulo Konvencije o civilnopravnih vidikih mednarodne ugrabitve otrok (Uradni list RS, št. 23/93, MP, št. 6/93 – v nadaljevanju Haaška konvencija), namen katere sicer ni vsebinsko reševanje sporov o vprašanjih starševskih pravic, temveč vzpostavitev prejšnjega stanja, tako da se zagotovi vrnitev otroka v kraj njegovega stalnega prebivališča, vendar tudi upoštevaje otrokovo mnenje oziroma njegovo nasprotovanje vrnitvi (glej drugi odstavek 13. člena).

(9) Primerjaj sodbo v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici z dne 6. 7. 2010, 134. točka obrazložitve.

(10) Primerjaj 136. točko obrazložitve sodbe v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici.

(11) Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98.

(12) Primerjaj 6. in 7. člen Evropske konvencije o uresničevanju otrokovih pravic (Uradni list RS, št. 86/99, MP, št. 26/99 – MEKUOP), ki prav tako obvezuje Republiko Slovenijo.

(13) Otrok, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, ima pravico do njihovega svobodnega izražanja v vseh zadevah v zvezi z njim, o njihovi tehtnosti pa se presoja v skladu s starostjo in zrelostjo otroka. Za zagotavljanje tega namena ima otrok v katerem koli sodnem ali upravnem postopku v zvezi z njim še posebej možnost biti zaslišan (glej 12. člen KOP).

(14) Tudi v primerih, v katerih je ločitev staršev od otrok neizogibna, spada otrokova korist med bistvene okoliščine (primerjaj 9. člen KOP).

(15) Primerjaj sklep Ustavnega sodišča št. Up-206/02 z dne 24. 6. 2003 (OdlUS XII, 116).

(16) Glej T. Jerovšek, P. Kovač v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 1405.

(17) Prav tam.

(18) Prav tam.

(19) Primerjaj 138. točko obrazložitve sodbe v zadevi Neulinger in Shuruk proti Švici.

(20) Primerjaj sodbo v zadevi Maumousseau in Washington proti Franciji z dne 6. 12. 2007.

(21) Primerjaj sodbo v zadevi Kaleta proti Poljski z dne 16. 12. 2008, 53. točka obrazložitve.

(22) Primerjaj sodbo v zadevi Sbârnea proti Romuniji z dne 21. 6. 2011. V navedeni zadevi je pritožnik (oče otroka, ki je imel na podlagi odločbe določeno pravico do stikov s svojo hčerko) zoper mater otroka sprožil kazenski postopek in zatrjeval, da ni ravnala v skladu z odločbo, ki je določala njegovo pravico do stikov. Državni tožilec se je decembra 2003 odločil, da ne bo nadaljeval kazenskega pregona, saj neupoštevanja pravnomočne sodne odločbe ni moč pripisati otrokovi materi, temveč otrokovemu odporu. Odločitev državnega tožilca je domače sodišče razveljavilo in vrnilo v fazo preiskave, vendar je državni tožilec po obsežni preiskavi ponovno odločil, da ne bo nadaljeval kazenskega pregona, saj otrokova mati ni imela namena, da bi pritožniku preprečila osebni stik s hčerko. Ob pritožbi pritožnika je domače sodišče ocenilo, da noben dokaz ne kaže na to, da je hčerka želela videti pritožnika in da ji je mati to onemogočala. Odločitev sodišča o tem, da pogoji za kazensko odgovornost matere niso podani, je bila razveljavljena in ponovno vrnjena v fazo preiskave, v kateri je hči natančno obrazložila, zakaj očeta ne želi videti. Državni tožilec je postopek ponovno ustavil in pojasnil, da mati otroka ni ovirala izvršitve sodne odločbe. Romunski kazenski zakon naj bi namreč zahteval aktivno ravnanje na strani obdolženca, za takšno oceno pa zgolj to, da materi pri hčerki ni uspelo vzbuditi pozitivnih čustev do očeta, naj ne bi zadoščalo. Domače sodišče je tako odločitev potrdilo in pojasnilo, da je v konkretnem primeru mati otroka le izrazila svoje nestrinjanje s prisilo, da bi otrok storil nekaj, česar ne želi.

(23) ESČP je ugotovilo, da je hči pritožnika že dosegla starost, pri kateri si je ni bilo mogoče preprosto podajati iz rok v roke, če ne bi želela oditi s pritožnikom. Izvršitelj naj bi pri tem upošteval dekletov odpor do tega, da bi se pridružila očetu, sodišče pa te ocene ni štelo za arbitrarno ali neprimerno. ESČP je v zadevi Sbârnea proti Romuniji ob upoštevanju vseh zelo težkih okoliščin primera ocenilo, da so pristojni organi dosegli pravično ravnovesje med navzkrižnimi interesi (glej 138. točko obrazložitve sodbe).

(24) Primerjaj sodbo v zadevi Płaza proti Poljski z dne 25. 1. 2011, 86. točka obrazložitve.

(25) Primerjaj sodbo v zadevi Pascal proti Romuniji z dne 17. 4. 2012, 70. in 88. točka obrazložitve. Ob presoji zatrjevane kršitve 8. člena EKČP ESČP ni odreklo tehtnosti obrazložitvi kazenskega sodišča, da je mati, katere ravnanje naj bi bil glavni razlog neuspešne izvršitve odločbe, ravnala v skrbi za največjo korist svojega otroka. Pri tem je poudarilo, da je bilo ravnanje otrokove matere tako (tudi) zaradi otrokovega zavračanja stikov s pritožnikom, kar naj bi bilo tudi za romunsko kazensko sodišče glavni razlog za zavrnitev pritožnikovega predloga za kazenski pregon. Glej 79. točko obrazložitve sodbe v navedeni zadevi.

(26) KZ je veljal v času, ko se pritožniku očita storitev kaznivega dejanja, v veljavnem Kazenskem zakoniku (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo – KZ-1) je vsebinsko enako kaznivo dejanje določeno v prvem odstavku 190. člena.

(27) Vložil je tožbo, s katero je zahteval dodelitev obeh otrok njemu in med drugim predlagal izdajo začasne odredbe, naj se sin začasno dodeli v varstvo in vzgojo njemu.

(28) Primerjaj na primer odločbo Ustavnega sodišča št. Up-332/98 z dne 18. 4. 2002 (Uradni list RS, št. 39/02, in OdlUS XI, 117); podobno tudi v odločbah Ustavnega sodišča št. Up-50/99 z dne 14. 12. 2000 (Uradni list RS, št. 1/01, in OdlUS IX, 310) in št. Up-406/05 z dne 12. 4. 2007 (Uradni list RS, št. 35/07, in OdlUS XVI, 51).

(29) Ob ugotovljeni kršitvi prvega odstavka 28. člena Ustave je tako ravnalo tudi v odločbi št. Up-332/98.

(30) Glej M. Deisinger, Kazenski zakon s komentarjem – Posebni del, GV Založba, Ljubljana 2002, str. 320.