Številka:	U-I-115/14-28
	Up-218/14-45
Datum:	21. 1. 2016

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Odvetniške zbornice Slovenije, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška družba Čeferin, o. p., d. o. o., Grosuplje, v postopku za preizkus ustavne pritožbe in v postopku odločanja o ustavni pritožbi Odvetniške zbornice Slovenije, ki jo zastopa predsednik Roman Završek, ter Odvetniške družbe Jernejčič – Peternelj in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, Andreja Jernejčiča, Ljubljana, Odvetniške pisarne Vladimir Bilić, d. o. o., Ljubljana, Vladimirja Bilića, Ljubljana, in Alje Markovič Čas, Ljubljana, na seji 21. januarja 2016

1. Zakon o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14) in Zakon o odvetništvu (Uradni list RS, št. 18/93, 24/01, 54/08, 35/09 in 97/14) sta v neskladju z Ustavo.

2. Državni zbor mora protiustavnost iz prejšnje točke odpraviti v roku enega leta po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.

3. Do odprave ugotovljene protiustavnosti se hišna preiskava odvetniške pisarne, preiskava elektronskih naprav ter zaseg predmetov, listin in naprav odvetnika dovoljujejo in opravljajo na način, določen v 60. do 63. točki obrazložitve te odločbe.

4. Zoper odločitev sodnika iz 60. točke obrazložitve te odločbe, da se ne dovoli izločitev podatkov, vsebovanih v listinah oziroma na drugih nosilcih podatkov, iz obsega preiskovalnega dejanja, je dovoljena pritožba v roku treh dni po vročitvi odločitve sodnika. Pritožbo lahko vložita odvetnik ali predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije, ki sta izločitev zahtevala med izvedbo preiskovalnega dejanja zaradi varstva odvetniške zasebnosti. S pritožbo se lahko uveljavljajo očitki glede ustavnosti oziroma zakonitosti sodne odredbe, s katero je bilo dovoljeno preiskovalno dejanje, ter varstvo pred vpogledom in razkritjem podatkov, ki so varovani z odvetniško zasebnostjo tako, da vpogled vanje in zaseg nosilcev podatkov ni dopusten. O pritožbi odloči pristojno višje sodišče v roku treh dni po njenem prejemu s sklepom, ki se vroči pritožniku in preiskovalnemu sodniku ter policiji, če ji je preiskovalni sodnik prepustil izvršitev preiskovalnega dejanja. Pritožba zadrži izvršitev odločitve sodnika, da se ne dovoli izločitev podatkov iz obsega preiskovalnega dejanja.

5. Z izvedenimi preiskovalnimi dejanji na podlagi odredb Okrožnega sodišča v Ljubljani:

‒ št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (Odvetniška družba Jernejčič – Peternelj in partnerji, odvetnik Andrej Jernejčič),

‒ št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (Odvetniška pisarna Vladimir Bilić, odvetnik Vladimir Bilić),

‒ št. IV Kpd 54914/2013 z dne 18. 11. 2013 (odvetnica Alja Markovič Čas)

6. Prepovedujejo se nadaljnji posegi v odvetniško zasebnost na podlagi odredb iz prejšnje točke. Preiskovalna dejanja se ne smejo izvajati brez navzočnosti predstavnika Odvetniške zbornice Slovenije ter brez spoštovanja jamstev, ki izhajajo iz 3. in 4. točke tega izreka.

7. Vsi predmeti, podatki, listine in dokumentacija v vseh oblikah, ki so bili zaseženi v preiskovalnih dejanjih pri pritožnikih, opravljenih na podlagi odredb iz 5. točke tega izreka, morajo biti nemudoma dani na vpogled pritožnikom, pri katerih so se preiskovalna dejanja izvedla, njihovim morebitnim odvetnikom oziroma zastopnikom in predstavniku Odvetniške zbornice Slovenije. Pritožniki in predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije imajo pravico ugovarjati njihovemu zasegu na način in po postopku, določenem v 3. točki tega izreka.

8. Ustavna pritožba Odvetniške zbornice Slovenije zoper odredbi Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 8. 10. 2014 in št. III Kpd 6446/2014 z dne 4. 12. 2014 se zavrže.

1. Okrožno sodišče je na podlagi 215. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) izdalo tri odredbe, s katerimi je odredilo hišne preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in osebnih avtomobilov odvetnikov zaradi verjetnosti, da se bodo odkrili predmeti in sledovi kaznivega dejanja, pomembni za kazenski postopek zoper tretje osebe, med katerimi niso bili navedeni pritožniki. Odrejeni so bili tudi zasegi predmetov in listin, ki naj bi bili v zvezi z namenom preiskave. Izvršitev odredb je bila prepuščena delavcem policije, ki naj hišno preiskavo opravijo tako, da ne bo prizadeta tajnost drugih listin in predmetov, pri preiskavi odvetniških pisarn pa mora biti navzoč predstavnik Odvetniške zbornice Slovenije (v nadaljevanju OZS).

2. Zoper navedene sodne odredbe vlagajo ustavno pritožbo odvetniške družbe in odvetniki, pri katerih so bile opravljene hišne preiskave, ter OZS. Pritožniki trdijo, da je z izpodbijanimi sodnimi odredbami prišlo do kršitev pravic zasebnosti in osebnostnih pravic (35. člen Ustave), nedotakljivosti stanovanja (36. člen Ustave), varstva tajnosti pisem in drugih občil (37. člen Ustave), varstva osebnih podatkov (38. člen Ustave) ter do kršitev prvega odstavka 6. člena, 8. člena in 13. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju: EKČP).

3. Sodišče naj bi z izpodbijanimi odredbami odredilo preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in osebnih vozil odvetnikov, čeprav ti niso bili opredeljeni kot osumljenci v kazenskem postopku. Pri preiskavah odvetniških pisarn naj bi bil sicer navzoč predstavnik OZS, ki naj bi nasprotoval zasegu celotnih spisov strank, računalnikov in kopij strežnikov z vsemi elektronskimi sporočili, vendar naj bi se zaseg kljub temu opravil. Pri preiskavi stanovanj in osebnih vozil odvetnikov pa naj predstavnik OZS sploh ne bi bil navzoč. Pri tem naj bi policija zasegla vse podatke, tudi tiste, ki se ne nanašajo na osumljence kaznivih dejanj. Ker naj bi obstajalo med odvetniki in osumljenci pooblastilno razmerje, naj bi bili odvetniki po 236. členu ZKP oproščeni dolžnosti pričanja. Zato bi jim morala biti dana tudi možnost, da odklonijo izročitev dokumentacije, da bi se kot tajno ohranilo tisto, kar naj bi jim zaupale stranke pri opravljanju odvetniškega poklica. Pritožniki menijo, da bi bilo mogoče odrediti preiskavo odvetniške pisarne le izjemoma, ob natančno določenih pravilih in da brez privolitve strank odvetnika hišna preiskava sploh ne bi smela biti odrejena, ker odvetniki niso bili osumljeni storitve kaznivih dejanj. Trdijo, da iz izpodbijanih sodnih odredb ni razvidno, da se iskanih predmetov ne bi dalo pridobiti s hišnimi preiskavami pri osumljencih.

4. Zoper odredbo o hišni preiskavi naj posebna pritožba ne bi bila dovoljena. Ker naj pritožniki ne bi bili osumljeni storitve kaznivih dejanj in naj torej ne bi bili stranke v postopku, naj tudi ne bi mogli vložiti zahtevkov za izločitev dokazov, pridobljenih pri hišnih preiskavah, in naj v samem postopku ne bi mogli vlagati nobenih pravnih sredstev. Učinkovito pravno sredstvo naj ne bi bila niti zahteva za odškodnino na podlagi 26. člena Ustave, saj naj bi bile v primeru hišne preiskave pri odvetniku zaradi kršitve poklicne tajnosti kršene predvsem tudi pravice tretjih oseb, ki so z odvetnikom v zaupnem razmerju. Zato naj odvetnik ne bi bil edini, ki bi lahko zatrjeval nastanek škode. Tudi OZS naj ne bi imela na voljo učinkovitega pravnega sredstva, s katerim bi lahko preprečila tovrstne posege v človekove pravice strank odvetnika. Dejstvo, da je predstavnik OZS nasprotoval zasegu predmetov, naj v postopku ne bi bilo upoštevano. Tako odrejena in izvedena preiskovalna dejanja naj bi pomenila zato nedopusten poseg v zaupno razmerje med odvetniki in njihovimi strankami ter napad na poklicno tajnost, ki je temelj tega zaupnega razmerja.

5. OZS vlaga tudi pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti 214. do 224. člena ZKP in 8. člena Zakona o odvetništvu (v nadaljevanju ZOdv), to je za oceno ustavnosti zakonske ureditve hišne preiskave, zasega predmetov ter zasega in preiskave elektronskih naprav, kadar se navedena preiskovalna dejanja opravijo pri odvetniku. Izpodbijana zakonska ureditev naj bi bila v neskladju s pravicami do zagovornika, do primernih možnosti za pripravo obrambe in privilegija zoper samoobtožbo (prva, druga in četrta alineja 29. člena in tretji odstavek 19. člena Ustave), pravico do enakosti orožij (22. člen Ustave), pravico do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člena Ustave), pravico do učinkovitega pravnega sredstva (25. člen Ustave in 13. člen EKČP), pravico do poštenega postopka (prvi odstavek 6. člena EKČP), pravico do zagovornika (točka c) tretjega odstavka 6. člena EKČP) in s 137. členom Ustave. Prav tako naj bi bila v neskladju s pravico do zasebnosti in osebnostnih pravic (prvi odstavek 35. člena Ustave), pravico do varstva tajnosti pisem in drugih občil (prvi odstavek 37. člena Ustave) in pravico do varstva osebnih podatkov (prvi odstavek 38. člena Ustave), varovanih tudi z 8. členom EKČP.

6. Pobudnica meni, da izpodbijana ureditev ne vsebuje posebnih določb, ki bi zagotavljale varstvo posebnega položaja odvetništva, kot izhaja iz 137. člena Ustave, in varstvo zaupnega razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. ZKP naj ne bi določal niti načelne prepovedi oprave preiskovalnih dejanj pri odvetniku, kadar ta ni osumljenec. Brez posebnih omejitev naj bi dopuščal zbiranje dokazov zoper obdolženca tudi od njegovega odvetnika in celo od njegovega zagovornika v kazenskem postopku. Ureditev naj bi pomenila nesorazmeren poseg ne le v odvetnikovo pravico do zasebnosti, pač pa tudi nesorazmeren poseg v pravico do zasebnosti strank, ki jih odvetnik zastopa. Pobudnica poudarja, da je pravica do zaupnosti razmerja med obdolžencem in odvetnikom v kazenskem postopku bistven sestavni del pravice do zagovornika in del splošne zahteve po poštenem sojenju. Že sama možnost posega v to komunikacijo naj bi pomenila tudi nedopusten poseg v pravico do primernih možnosti za pripravo obrambe. Tudi 8. člen ZOdv naj ne bi v ničemer zoževal možnosti oziroma primerov, v katerih se lahko preiskovalna dejanja, katerih ureditev pobudnica izpodbija, opravijo pri odvetniku. Zgolj zahteva po navzočnosti predstavnika OZS pri preiskavi odvetniške pisarne naj ne bi zagotavljala učinkovitega varstva zaupnosti razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami. Njen predstavnik naj namreč ne bi imel nikakršnih učinkovitih možnosti, da bi tudi dejansko zagotovil spoštovanje zaupnosti razmerja pri hišni preiskavi. Poleg tega naj bi se ta zahteva nanašala zgolj na preiskavo odvetniške pisarne, ne pa tudi drugih prostorov odvetnika in tudi ne na preiskavo elektronskih naprav. Tudi če bi jo bilo mogoče uporabiti za preiskavo elektronskih naprav, pa naj bi bilo zaradi posebnosti tega preiskovalnega dejanja pri odvetniku treba zagotoviti dodatne varovalke. Praviloma naj bi prišlo do zasega celotne elektronske naprave oziroma nosilca podatkov z vsemi podatki, vključno s tistimi, ki z zadevo nimajo nobene zveze. Odvetnik naj bi imel zgolj možnost, da je navzoč pri zavarovanju teh podatkov, ne pa tudi pri njihovem pregledu. Poleg tega ne ZKP ne ZOdv ne zahtevata, da bi bil v teh primerih navzoč predstavnik OZS. Izpodbijana zakonska ureditev naj bi zato omogočala tako vpogled v podatke, ki z zadevo nimajo nobene zveze, kot tudi vpogled v podatke, ki so v zvezi s preiskovano zadevo, pa zaradi pravic obrambe odvetnikovih strank ne bi smeli biti dostopni organom pregona. Ali je mogoče podatke, ki niso v zvezi z zadevo, zaradi katere teče kazenski postopek, uničiti, je po trditvah pobudnice stvar presoje organov pregona. Ti naj bi to oceno sprejeli šele potem, ko so imeli možnost pregledati celotno elektronsko napravo oziroma nosilec elektronskih podatkov. Zato naj bi bila v tem delu izpodbijana ureditev v neskladju s pravicami do enakega varstva pravic, do primernih možnosti za pripravo obrambe, do zagovornika, do privilegija zoper samoobtožbo, do poštenega postopka, s pravicami zasebnosti in s 137. členom Ustave.

7. Pobudnica naj ne bi imela posebnega pravnega sredstva zoper odredbo o hišni preiskavi ali preiskavi elektronske naprave, druga pravna sredstva, ki so sicer na voljo strankam kazenskega postopka, pa naj bi bila odvetniku, kadar sam ni stranka postopka, na voljo le v omejenem obsegu. Zato naj bi bila izpodbijana ureditev v neskladju s pravicama do sodnega varstva in do učinkovitega pravnega sredstva. Zahteva za odškodnino v skladu s 26. členom Ustave naj ne bi bila učinkovito pravno sredstvo v primeru preiskave odvetniške pisarne, saj naj vsaka kršitev človekovih pravic še ne bi pomenila nujno tudi ugodne odločitve o odškodninskem sporu. Disciplinski postopek naj ne bi mogel sanirati ali omiliti kršitve človekovih pravic odvetnika in njegovih strank. Tudi upravni spor naj ne bi zagotavljal učinkom pritožbe primerljivega pravnega varstva. Zaupnost razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami bi bilo po trditvah pobudnice mogoče učinkovito varovati le s pravnim sredstvom, ki bi ob preiskavi odvetniške pisarne in preiskavi elektronskih naprav odvetnika zagotavljal določene suspenzivne učinke, kot na primer, da bi bilo mogoče predmet zaseči, do njegovega pregleda pa bi lahko prišlo šele po odločitvi o pravnem sredstvu. Popolna omejitev suspenzivnosti pravnega sredstva naj torej ne bi bila nujna. Zoper zaseg predmetov, bodisi kot samostojen ukrep bodisi kot ukrep v okviru hišne preiskave, naj sploh ne bi bilo nikakršnih pravnih sredstev.

8. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-218/14, U-I-115/14 z dne 9. 10. 2014 pobudo in ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Okrožno sodišče v Ljubljani.

9. Sklep o sprejemu pobude s priloženo pobudo je Ustavno sodišče poslalo Državnemu zboru, ki na navedbe v pobudi ni odgovoril. Svoje mnenje v zvezi z njimi je poslala Vlada. Uvodoma opozarja, da čeprav pobudnica uveljavlja obstoj protiustavne pravne praznine, ne uveljavlja kršitve 2. člena Ustave. Po mnenju Vlade že veljavna ureditev vsebuje kar nekaj varovalk, ki preprečujejo zlorabe in vsebujejo nastavke za razvoj sodne prakse, ki lahko te varovalke še bolj razdela in ima razlagalno vrednost. Iz določb o vsebini pisne sodne odredbe o hišni preiskavi, o omejitvi preiskave odvetniške pisarne le glede spisov in predmetov, ki so v odredbi o preiskavi izrecno navedeni, in iz zapovedi, da pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov, naj bi sledilo, da pri preiskavi odvetniške pisarne ni dopustno kršiti pravic tretjih. Vlada med omenjene varovalke nadalje šteje določbe o navzočnosti prič pri hišni preiskavi, o tem, katere predmete oziroma listine je dopustno zaseči, in prepoved opiranja odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju s tem. V zvezi s preiskavo elektronskih naprav izpostavlja časovno dimenzijo tovrstnih preiskav in obsežnost vsebinskega pregleda, ki naj bi ga bilo nemogoče vnaprej omejiti. Navaja zakonske določbe, ki naj bi policiji pri preiskovanju predpisovale kar največjo zadržanost in diskretnost. Vlada izpostavlja stališče, ki naj bi se pojavilo v strokovni javnosti, da določb o relativno nesposobnih in privilegiranih pričah ni mogoče razlagati tako ozko, da se nanašajo le na ustno pričanje. Poudarja, da naj bi tudi v nekaterih drugih državah veljalo, da se zaupnost razmerja med obdolžencem in odvetnikom nanaša le na odvetnikovo delovanje v sodnih postopkih in da tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) kot izjeme upošteva ne le primere, ko je odvetnik udeležen pri kaznivem dejanju, temveč tudi, kadar gre za njegove obveznosti poročanja pri preprečevanju pranja denarja. Se pa Vlada strinja s pobudnico, da bi bilo smiselno bolj natančno in specifično urediti hišno preiskavo, preiskavo elektronske naprave in zaseg stvari v primerih, ko se ti izvajajo pri odvetnikih. Novela ZKP, ki jo bo v tej smeri predlagala Vlada, naj bi bila pripravljena leta 2015.

10. V izjavi o mnenju Vlade pobudnica uvodoma poudarja, da je že v pobudi navedla, da je načelo določnosti praprvina pojma pravne države iz 2. člena Ustave. Prvi od uveljavljanih razlogov za neskladnost izpodbijane ureditve z Ustavo je po njenem mnenju v tem, da ne ZKP ne ZOdv ne vsebujeta (vsaj načelne) prepovedi preiskovalnih dejanj in ne predpisujeta nobenih omejitev, ki bi organom odkrivanja in pregona nalagale, kdaj in v kakšnih okoliščinah lahko s prej omenjenimi preiskovalnimi dejanji zbirajo dokaze zoper obdolženca v kazenskem postopku tudi od odvetnika, ki ga zagovarja ali ga zastopa v kakšnem drugem postopku ali mu pravno svetuje. Pobudnica meni, da razlagalec ne sme prestopiti jezikovnega okvira besedila pravnega pravila in ustvarjati pravnih pravil. Ker zakonska ureditev sploh ne vsebuje posebnih pogojev, naj obravnavanih institutov ne bi bilo mogoče razlagati na ustavnoskladen način. Zakonska možnost, po kateri organi odkrivanja in pregona opravljajo različna preiskovalna dejanja pri odvetniku in s tem zbirajo dokaze zoper obdolženca, ki ga odvetnik v kazenskem postopku zastopa, po mnenju pobudnice pomeni popolno izvotlitev obdolženčeve pravice do zaupnosti komunikacije z odvetnikom. Učinkovito varstvo obdolženčevih pravic naj bi bilo zagotovljeno le, če je zaupnost razmerja med odvetnikom in obdolžencem v kazenskem postopku varovana v vseh fazah postopka in neodvisno od (morebitne) uporabe tako pridobljenih dokazov v kazenskem postopku, saj naknadno varstvo ni mogoče. Pobudnica meni še, da sodnega delovanja odvetnika ni mogoče ločiti od njegovega siceršnjega delovanja. Glede preiskave elektronske naprave poudarja, da je bistvenega pomena, da se z nekaterimi podatki, ki so zaupne narave, policija ne sme seznaniti.

11. OZS je 2. 12. 2014 razširila ustavno pritožbo tudi na odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 8. 10. 2014, s katero je preiskovalni sodnik odredil odpečatenje in preiskavo nosilcev elektronskih podatkov, zaseženih odvetniku Vladimirju Biliću v hišni preiskavi. Nadalje je ustavno pritožbo razširila še na odredbo Okrožnega sodišča v Ljubljani št. III Kpd 6446/2014 z dne 4. 12. 2014, s katero je bila podaljšana časovna veljavnost prve. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2015 do končne odločitve zadržalo izvrševanje izpodbijanih odredb Okrožnega sodišča v Ljubljani o hišnih preiskavah ter določilo način izvrševanja svoje odločitve tako, da je do končne odločitve Ustavnega sodišča prepovedalo opravljanje nadaljnjih preiskovalnih dejanj v zvezi z zasegi, opravljenimi na podlagi izpodbijanih odredb.

12. Pobudnica navaja, da izpodbija 214. do 224. člen ZKP in 8. člen ZOdv, vendar je, kot je Ustavno sodišče ugotovilo že v sklepu št. U-I-115/14, Up-218/14 z dne 9. 10. 2014, iz vsebine njenih navedb razvidno, da dejansko zatrjuje obstoj t. i. protiustavne pravne praznine. Zato je Ustavno sodišče štelo, da zatrjuje protiustavnost ZKP in ZOdv, kolikor naj bi v nasprotju z Ustavo ne urejala dopustnosti preiskave odvetniške pisarne in drugih prostorov, ki jih uporablja odvetnik, zasega predmetov in elektronskih naprav odvetnika ter učinkovitih pravnih sredstev, ki naj bi zagotavljala spoštovanje predvsem pravice do zasebnosti, ki varuje zaupnost razmerja med odvetnikom in njegovo stranko, pa tudi drugih človekovih pravic odvetnikovih strank.

13. Pobudnica izpodbija ureditev treh preiskovalnih dejanj: hišne preiskave, preiskave elektronskih naprav in zasega stvari. Zato je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo na oceno ustavnosti ureditve teh preiskovalnih dejanj.

14. Namen preiskovalnih dejanj je preiskovanje (suma) storitve kaznivega dejanja ter zbiranje dokazov in podatkov, ki omogočajo odločitev o uvedbi oziroma vodenju kazenskega postopka. Ta formalna procesna dejanja med preiskavo opravlja preiskovalni sodnik, lahko pa posamezna dejanja prepusti policiji. Lahko se opravijo tudi v predkazenskem postopku.

15. Hišno preiskavo ureja ZKP v členih od 214 do 219. Prvi odstavek 214. člena ZKP določa, da se odredba sodišča, ki je podlaga za opravo hišne preiskave, lahko izda le, če sta izpolnjena dva pogoja: če so podani utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, in če je verjetno, da bo mogoče pri preiskavi obdolženca prijeti ali da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. ZKP nato določa postopek izvedbe hišne preiskave, vendar ne vsebuje podrobnejših določb o načinu opravljanja hišne preiskave v odvetniški pisarni. člen 215 ZKP ureja postopek z odredbo pred pričetkom preiskave, 216. člen izvajanje hišne preiskave, 217. člen ureja položaj, ko se najdejo predmeti, ki niso v zvezi s kaznivim dejanjem, zaradi katerega je bila preiskava odrejena, 218. člen pa vstop v stanovanje brez sodne odredbe. člen 219 ZKP prepoveduje opiranje sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni v nasprotju s posameznimi (zakonskimi in ustavnimi) jamstvi. Če se na ta način zbirajo dokazi in podatki s hišno preiskavo pri odvetniku, je treba poleg splošnih določb upoštevati še posebne določbe, ki jih vsebuje ZOdv. Prvi odstavek 8. člena ZOdv določa, da se preiskava odvetniške pisarne lahko dovoli samo glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi. Določba vsebuje tudi dva dodatna pogoja, ki se nanašata na izvedbo preiskave v odvetniški pisarni: pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov (prvi odstavek 8. člena), navzoč mora biti predstavnik OZS (drugi odstavek 8. člena).

16. Zaseg listin in drugih predmetov je urejen v členih 220 do 224 ZKP. To posebno preiskovalno dejanje se lahko opravi samostojno, najpogosteje pa je izvedeno v okviru drugega preiskovalnega dejanja, zlasti hišne ali osebne preiskave, v primeru preiskave elektronske naprave je praviloma njena predhodna faza. Namenjeno je zasegu predmetov, ki so bili uporabljeni ali namenjeni za kaznivo dejanje ali so z njim nastali, ter predmetov, ki služijo kot dokazno sredstvo v kazenskem postopku. Zaseg kot preiskovalno dejanje je vedno začasen ukrep. Zaseg elektronske naprave ureja 223.a člen ZKP tako, da nalaga zavarovanje podatkov v elektronski obliki: a) s shranitvijo na drug ustrezen nosilec podatkov, b) z izdelavo istovetne kopije celotnega nosilca podatkov ali c) z zapečatenjem celotne elektronske naprave ali njenega dela. Pri tem so lahko navzoči imetnik naprave, njegov zastopnik, odvetnik ali strokovnjak.¹

17. Preiskava elektronske naprave² se po prvem odstavku 219.a člena ZKP lahko opravi, če so, tako kot za uvedbo hišne preiskave, podani utemeljeni razlogi za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, in je hkrati podana verjetnost, da elektronska naprava vsebuje elektronske podatke, na podlagi katerih je mogoče osumljenca ali obdolženca identificirati, odkriti ali prijeti ali odkriti sledove kaznivega dejanja, ki so pomembni za kazenski postopek ali ki jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Če imetnik in uporabniki elektronske naprave ne podajo vnaprejšnje pisne privolitve, se preiskava elektronske naprave lahko opravi le na podlagi obrazložene pisne odredbe sodišča.³ Preiskava elektronske naprave obsega tri faze: zaseg, zavarovanje in pregled. Opravi se tako, da se ohranita integriteta izvirnih podatkov in možnost njihove uporabe v nadaljnjem postopku.⁴ Preiskava mora biti opravljena na način, s katerim se v najmanjši mogoči meri posega v pravice oseb, ki niso osumljenci ali obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda.⁵ Pri pregledu podatkov iz zasežene in zavarovane naprave oziroma njene kopije ZKP ne določa navzočnosti drugih oseb razen preiskovalcev.

18. Za preiskavo elektronskih naprav in za zaseg predmetov ZOdv ne vsebuje posebne ureditve.

19. Hišna preiskava se lahko opravi bodisi pri obdolžencu bodisi pri drugih osebah (prvi odstavek 214. člena ZKP). Do zasega predmetov in preiskave elektronskih naprav lahko pride tako pri obdolžencu kot pri osebah, zoper katere se ne vodita predkazenski ali kazenski postopek. Pri vseh treh preiskovalnih dejanjih gre za pridobivanje dokazov in podatkov neodvisno od volje osebe, pri kateri se preiskovalno dejanje opravlja. Po tem se razlikujejo od pridobivanja izjav oziroma pričanja. Hišna preiskava se zato lahko opravi tudi pri osebah, ki ne smejo biti zaslišane kot priče (235. člen ZKP, relativno nesposobne priče) ali ki so oproščene dolžnosti pričanja (236. člen ZKP, t. i. privilegirane priče).⁶ Pri relativno nesposobnih in privilegiranih pričah se lahko opravi tudi preiskava elektronske naprave (kar posredno izhaja iz šestega odstavka 219.a člena ZKP).

20. Odvetnik mora varovati kot tajnost tisto, kar mu je zaupala stranka (prvi odstavek 6. člena ZOdv). Kot priča ne sme biti zaslišan obdolženčev zagovornik o tem, kar mu je zaupal obdolženec, razen če obdolženec to sam zahteva (235. člen ZKP). Odvetnik je oproščen dolžnosti pričevanja o dejstvih, za katera je zvedel pri opravljanju poklica,⁷ če velja dolžnost, da mora ohraniti kot tajnost tisto, kar je zvedel pri opravljanju svojega poklica, razen v primerih iz tretjega odstavka 65. člena ZKP ali če so izpolnjeni pogoji, določeni v zakonu, pod katerimi so te osebe odvezane dolžnosti čuvanja tajnosti oziroma so dolžne posredovati zaupne podatke pristojnim organom.

21. Pobudnica med drugim zatrjuje, da izpodbijana ureditev nedopustno posega v pravico odvetnikov do zasebnosti, ki varuje tajnost razmerja med odvetnikom in njegovo stranko, ker ne upošteva posebnega položaja odvetnikov in ne prepoveduje preiskovalnih dejanj pri odvetnikih. Pobudnica zatrjuje neskladnost s pravico do zasebnosti, ki jo varujejo 35., 36., 37. in 38. člen Ustave. člen 8 EKČP ne zagotavlja večje ravni in obsega teh pravic kot Ustava (peti odstavek 15. člena Ustave), zato je Ustavno sodišče izpodbijano ureditev presojalo z vidika ustavnih določb.

22. Ustava v 35. členu zagotavlja nedotakljivost človekove telesne in duševne celovitosti, njegove zasebnosti ter osebnostnih pravic. Poleg tega vsebuje tri specialne določbe, ki posebej varujejo nedotakljivost stanovanja (in drugih prostorov) ali prostorski vidik zasebnosti (prvi odstavek 36. člena Ustave), tajnost pisem in drugih občil ali komunikacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 37. člena Ustave) ter varstvo osebnih podatkov ali informacijski vidik zasebnosti (prvi odstavek 38. člena Ustave). Ustavno sodišče se je že opredelilo do tega, katere vsebine varujejo tako splošna pravica do zasebnosti kot tudi prostorski in komunikacijski vidik zasebnosti, ko gre za fizične in pravne osebe.⁸ Ko gre za preiskavo odvetniške pisarne ter zaseg nosilcev podatkov, nujno pride do prepletanja vseh vidikov zasebnosti. Ustavno sodišče je tako preizkusilo skladnost izpodbijane ureditve s 36. in 37. členom Ustave. Kolikor gre hkrati za posege v informacijsko zasebnost, pa je to presojalo le z vidika splošne pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave, saj gre v tem primeru tako za zasebnost, ki je varovana le s to splošno določbo, kot tudi za zasebnost, ki je specialno varovana s prvim odstavkom 38. člena Ustave. Tako je Ustavno sodišče lahko ravnalo, ker so kriteriji za dopustnost posegov v informacijsko zasebnost iz prvega odstavka 38. člena Ustave večinoma blažji, kot to velja za posege v prostorsko in komunikacijsko zasebnost, in zaradi že omenjenega prepletanja posameznih vidikov zasebnosti, pri čemer je jasno, da morajo v tem primeru za vse veljati kriteriji, ki so ustavno najstrožji. Tudi če bi bili posegi v zgolj informacijsko zasebnost lahko dopustni, to že zaradi medsebojne prepletenosti vseh vidikov zasebnosti ne bi hkrati pomenilo tudi njihove dopustnosti z vidika prostorske in komunikacijske zasebnosti, pa tudi ne z vidika vsebin, ki so pri odvetnikovem delu varovane v okviru splošne pravice do zasebnosti. Pri tem velja poudariti, da je Ustavno sodišče že sprejelo stališče, po katerem se za sorazmernost hudih posegov v pravico iz 35. člena Ustave prav tako zahteva poprejšnja sodna odobritev,⁹ medtem ko se ta za poseg zgolj v informacijsko zasebnost ne zahteva.

23. Ustavno sodišče je človekovo zasebnost, nedotakljivost katere zagotavlja 35. člen Ustave, opredelilo kot »v območju človekovega bivanja bolj ali manj sklenjeno celoto njegovih ravnanj in ukvarjanj, občutij in razmerij, za katero je značilno in konstitutivno, da si jo človek oblikuje in vzdržuje sam ali sam z najbližjimi, s katerimi je v intimni skupnosti, na primer z življenjskim partnerjem, in da v njej biva z občutkom varnosti pred vdorom javnosti ali kogarkoli nezaželenega«.¹⁰ Pravica do zasebnosti posamezniku vzpostavlja krog lastnega delovanja, kjer sme sam odločati o tem, katere posege vanj bo dopustil. Čim bolj je področje zasebnega življenja posameznika intimno, tem večjo pravno zaščito mora uživati. To velja še toliko bolj, kadar je dopustno, da v to pravico posežejo država oziroma pristojni državni organi.¹¹

24. V okviru prostorskega vidika zasebnosti je posameznik pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer pričakuje, da bo sam.¹² Varovan je na vsakem kraju, kjer lahko utemeljeno in s tem razvidno za druge pričakuje, da ne bo izpostavljen očem javnosti. Njegovo stanovanje je prvi, ne pa edini tak kraj. Ustavno sodišče je posebej poudarilo, da je za prostor v smislu drugega odstavka 36. člena Ustave bistveno, da gre za zaključeno prostorsko enoto, namenjeno in uporabljano za bivanje oziroma opravljanje dejavnosti ter skrito pred očmi javnosti.¹³ Ne varuje se prostor kot tak, temveč posameznikova zasebnost v prostoru, glede katerega posameznik upravičeno pričakuje zasebnost in ga šteje kot svoj bivalni prostor.¹⁴ Za dopustnost posega v prostorski vidik zasebnosti določa Ustava v drugem, tretjem in četrtem odstavku 36. člena posebne pogoje. V skladu z drugim odstavkom 36. člena Ustave je dovoljeno vstopiti v prostor, v katerem je varovana posameznikova zasebnost, in ga preiskovati le na podlagi vnaprejšnje sodne odločbe. Po tretjem odstavku 36. člena Ustave ima tisti, čigar prostori se preiskujejo (oziroma njegov zastopnik oziroma pooblaščenec), pravico biti pri tem navzoč. Po četrtem odstavku 36. člena Ustave pa se sme preiskava opraviti samo v navzočnosti dveh prič. To pomeni, da je že ustavodajalec ocenil, da morajo biti poleg splošnih pogojev za dopustnost poseganja v človekovo pravico, določenih v tretjem odstavku 15. člena in 2. členu Ustave, upoštevana tudi prav posebna procesna jamstva, ki naj zagotovijo sorazmernost poseganja v pravico do prostorske zasebnosti.

25. Pravica do komunikacijske zasebnosti, varovana s prvim odstavkom 37. člena Ustave, pomeni »varstvo posameznikovega interesa, da se država ali nepovabljeni tretji ne seznanijo z vsebino sporočila, ki ga posreduje prek kateregakoli sredstva, ki omogoča izmenjavo oziroma posredovanje informacij na daljavo; kot tudi posameznikovega interesa, da ima nadzor in svobodo nad tem, komu, v kakšnem obsegu, na kakšen način in pod kakšnimi pogoji bo posredoval določeno sporočilo«.¹⁵ Predmet varovanja sta svobodna in nenadzorovana komunikacija in s tem varovanje zaupnosti razmerij, v katera pri sporočanju vstopa posameznik.¹⁶ Tudi za posege v to človekovo pravico je ustavodajalec določil posebne omejitve v drugem odstavku 37. člena Ustave. Ustavodajalec je izrecno omejil že cilje, zaradi katerih je sploh dopustno poseči v to človekovo pravico, in sicer le na kazenski postopek in varnost države. Poleg tega pa je še izrecno poudaril nujnost posega za doseganje navedenih ciljev, ki je že sama po sebi sestavni del vsake dopustnosti omejitve v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Kot poseben pogoj za dopustnost posega v komunikacijsko zasebnost je določena tudi vnaprejšnja sodna odločba. Ta je torej pri obeh posebnih vidikih zasebnosti posebno ustavno jamstvo, določeno kot eden izmed pogojev za dopustnost posega. Navedena ustavna zahteva naj prepreči samovoljne in arbitrarne posege izvršilne oblasti v te ustavno visoko varovane vrednote tudi s tem, da mora izvršilna oblast poprej pred neodvisno sodno oblastjo upravičiti nujnost posega. To je še toliko bolj potrebno, ker je v naravi teh posegov element presenečenja, kar pomeni, da tisti, v čigar zasebnost se poseže, ne ve in ne sme vedeti vnaprej, da bo do tega posega prišlo, in ga seveda tudi ne pričakuje. Zahteva po vnaprejšnji sodni odločbi je tako izrazito v funkciji varstva pravic tistega, v čigar zasebnost se posega, in v tem pogledu bistveno pripomore k sorazmernosti posega.

26. Odvetnikova zasebnost, ki se nanaša na dejstva, razmerja, stvari, prostore, podatke in komunikacije, ki imajo vsebinsko zvezo z opravljanjem odvetnikovega poklica (odvetniška zasebnost), ima posebno ustavnopravno težo. Ne zaradi privilegiranja odvetnika, pač pa zato, ker se odvetniška zasebnost neločljivo in kompleksno povezuje z zasebnostjo njegovih strank ter s posebnim medsebojnim zaupanjem in pričakovanjem zaupnosti, ki tvorita jedro razmerja med odvetnikom in njegovo stranko. Odvetniška zasebnost ima več vidikov in je zato varovana s 35., 36. in 37. členom Ustave.

27. Razlog posebnega varstva odvetniške zasebnosti je torej v tem, da se z njo varujejo tako zasebnost odvetnika kot, še poudarjeno, človekove pravice odvetnikovih strank.¹⁷ Odvetnikovo delo je namenjeno temu, da s svojo strokovno pomočjo odločilno pripomore, da njegove stranke lahko zavarujejo svoje pravice in pravne interese, vključno s tistimi, ki jih Ustava in mednarodni instrumenti zagotavljajo in varujejo kot človekove pravice in temeljne svoboščine. Odvetnik svojim strankam nudi pravno pomoč, pri čemer je pomembno, da jih v tej vlogi tudi zastopa v sodnih postopkih. Uresničevanje pravice do sodnega varstva (prvi odstavek 23. člena Ustave) in ustreznih pravnih sredstev (25. člen Ustave) v postopkih pred sodno oblastjo je namreč prav to, kar posamezniku zagotavlja učinkovitost pravic in pravnih interesov, tudi človekovih pravic in temeljnih svoboščin (četrti odstavek 15. člena Ustave). Pri tem pride vloga odvetnika še posebno do izraza pri občutljivem položaju posameznika, ki je obdolžen kaznivega dejanja. Temu poštenost postopka zagotavljajo splošna ustavna procesna jamstva iz prvega odstavka 23. člena, 22. in 25. člena ter posebna jamstva iz 29. člena Ustave. Med slednjimi sta posebej zagotovljeni pravici do zagovornika v kazenskem postopku in do primerne obrambe pred obtožbo. Ti se uresničujeta prav s pomočjo odvetnika. Prav zaradi te posebne vloge odvetnika pri uveljavljanju pravic in pravnih interesov oziroma pri obrambi pred obtožbami v sodnih postopkih ne preseneča, da Ustava v prvem odstavku 137. člena govori o odvetniški službi kot o delu pravosodja.

28. Odvetniško zastopanje se tako nanaša na izredno širok obseg razmerij, zaradi katerih se odvetnik pri izvrševanju svojega poklica po naravi stvari nujno seznani z veliko količino podatkov in s svojimi strankami opravi številne komunikacije, lahko neposredne, lahko na daljavo, pri čemer se seznani tudi z najbolj občutljivimi podatki, s podrobnimi informacijami o zasebnosti, lahko v njenem najožjem – najintimnejšem delu. Vse te podatke mora odvetnik varovati v interesu svojih strank in varstva njihovih pravic kot poklicno tajnost. Vrednostna podlaga ustavno varovane odvetniške zasebnosti je prav v nuji po varstvu te odvetniške poklicne tajnosti. Odvetniška poklicna tajnost obsega tako podatke, ki so pri odvetniku, kot tudi odvetnikovo korespondenco s stranko ter njegovo svetovanje stranki. Posamezniku, ki išče pravni nasvet, mora biti zagotovljeno, da odvetnik informacij, ki jih pridobi, ko se stranka z njim posvetuje o svojih pravicah ali obveznostih, praviloma ne bo razkril in jih niti ne bo prisiljen razkriti tretjim ter da ti podatki ne bodo uporabljeni zoper stranko.¹⁸ Odvetnik ima torej dolžnost varovati pravico do zasebnosti strank v vseh njenih oblikah, tj. dolžnost varovanja njihovih osebnih podatkov, izjav, listin, predmetov, sporočil, skratka dela njihove zasebnosti, ki jo z namenom poiskati pravno pomoč stranke z odvetnikom delijo. Delijo jo lahko neovirano in v celoti le, če odvetniku lahko popolnoma zaupajo. Dolžnost varovanja tajnosti je tako bistveni temelj zaupnega razmerja med odvetnikom in njegovo stranko.¹⁹ Slednje pa je nujna predpostavka, da odvetnik kot samostojen in neodvisen svetovalec ter pomočnik v mejah Ustave in zakona lahko opravlja pravna dejanja v korist svojih strank.²⁰ Stranka bo lahko uspešno in v polnosti uveljavljala svoje pravice in pravne koristi s pomočjo odvetnika le, če ji bo ta ob celostno in iskreno posredovanih informacijah lahko nudil popolno in zanesljivo strokovno pomoč in podporo tako v svetovanju kot v zastopanju pred sodiščem. Zaupnost še posebej pride do izraza, ko je stranka obdolženec v kazenskem postopku. Pravica do obrambe s pomočjo zagovornika (druga alineja 29. člena Ustave) je bistven element poštenega sojenja. Pomoč neodvisnega pravnega strokovnjaka obdolžencu zagotavlja dejansko enak položaj v primerjavi z državnim tožilcem kot drugo stranko kazenskega postopka. Eden izmed nujnih pogojev za učinkovito uresničevanje te pravice pa je zaupen odnos med obdolžencem in zagovornikom.²¹

29. Odvetnik ima pravico samostojno in neodvisno opravljati svoje delo. V skladu z deontološkimi pravili svojega poklica ga lahko uspešno opravlja le, če uživa pri svojem delu zaupanje svojih strank, ki z njim stopajo v pooblastilno razmerje. Z dolžnostjo, da odvetnik kot poklicno tajnost varuje vse, kar mu stranke v zvezi z njegovim delom zaupajo, je lahko odvetnik zavezan le, če ima hkrati pravico, da zavaruje svojo pravico do zasebnosti na poklicnem področju (v vseh oblikah), v katero so ti podatki vstopili. Dolžnost varovanja tajnosti tega, kar mu je zaupala stranka, zato ne vzpostavlja le obveznosti odvetnika, da to tajnost varuje, temveč tudi pravico odvetnika, da se v odvetniško zasebnost nedopustno ne posega. Tej pravici ustreza obveznost drugih, na prvem mestu države, da se takih posegov vzdržijo.²²

30. Odvetniška zasebnost se torej nanaša na dejstva, razmerja, stvari, prostore, podatke in komunikacije, ki so v vsebinski zvezi z opravljanjem odvetniškega poklica. Zaupnost razmerja, ki mora biti varovana, ima temelj v opravljanju dela odvetnika. V tej luči je treba presojati tudi pravico do zasebnosti, ki iz tega zaupnega razmerja izhaja (35. člena Ustave), ter njen prostorski (prvi odstavek 36. člena Ustave) in komunikacijski vidik (prvi odstavek 37. člena Ustave). Odvetniška zasebnost je tako zbir upravičenj, ki izvirajo iz 35. člena, prvega odstavka 36. člena in prvega odstavka 37. člena Ustave, in pripada odvetniku. Prav posebnega varstva pa mora biti deležna, ker se v njem odraža zasebnost njegovih strank.

Prostorski vidik odvetniške zasebnosti

31. V okviru prostorskega vidika zasebnosti je posameznik pred razkritjem svojega ravnanja varovan tam, kjer utemeljeno pričakuje, da bo imel nadzor nad tem, kdo lahko dostopa v prostor in ima vpogled v njegovo ravnanje. Pri odvetništvu je varovano opravljanje dejavnosti odvetnika, določeno v 2. členu ZOdv. Odvetnik svojo dejavnost večinoma opravlja v odvetniški pisarni, zaradi česar je zasebnost v njej varovana s prvim odstavkom 36. člena Ustave. Vendar jo lahko opravlja tudi drugje oziroma se tudi drugje lahko nahajajo predmeti, ki so v zvezi z opravljanjem njegovega poklica (npr. odvetnikova hiša, stanovanje, avto, vikend).²³ Povsod, kjer dejavnost opravlja, uživa varstvo prostorske zasebnosti. Tako je prav zaradi tega, ker se ne varuje prostor kot tak, pač pa zasebnost v njem. Izraz odvetniška pisarna je zato treba razlagati tako, da se nanaša na vse navedene prostore. Pri tem ni pomembno, ali odvetnik delo opravlja kot samostojni odvetnik ali gre za odvetnike, ki delajo v civilnopravni odvetniški družbi ali odvetniški družbi kot pravni osebi. V vsakem primeru je nosilec odvetniškega dela odvetnik, zato gre v vsakem primeru za odvetniško zasebnost. Kolikor mu pri izvrševanju tega dela v skladu z zakonsko ureditvijo pomagajo odvetniški kandidati ali odvetniški pripravniki, je jasno, da se odvetniška zasebnost razteza tudi na njih. Da bi odvetnik svoje delo (nudenje pravne pomoči strankam) lahko opravil, je nujna izmenjava zaupnih informacij med njim in njegovo stranko. V prostorih, varovanih z odvetniško zasebnostjo, se zato po svoji naravi nahaja veliko zaupnih informacij. Prostorski vidik zasebnosti, ki take prostore ščiti, ima tako pri odvetnikih posebno težo – kot je bilo že poudarjeno, ne le zaradi varovanja odvetnikovega ravnanja, torej opravljanja njegovega dela v teh prostorih, temveč predvsem zaradi varovanja zaupnih informacij tako odvetnika kot njegovih strank.

Splošni in komunikacijski vidik odvetniške zasebnosti

32. Komunikacijska zasebnost (prvi odstavek 37. člena Ustave) pomeni varovanje posameznikovega interesa, da ima nadzor nad posredovanjem določenega sporočila na daljavo in da državi in tretjim prepreči seznanitev z njegovo vsebino. Splošno varstvo zasebnosti po 35. členu Ustave varuje tudi neposredno komuniciranje med posamezniki, ki ni namenjeno javnosti. Oboje je pri odvetniškem razmerju s stranko še posebno pomembno, ker stranka zaupne podatke odvetniku prepusti v iskanju pomoči pri varstvu svojih pravic in pravno varovanih interesov. Odvetnik lahko stranki pri tem učinkovito pomaga le, če ima vse potrebne informacije. Zato je poklican izvedeti podatke, ki jih stranke drugim sicer ne bi zaupale.

Omejitve odvetniške zasebnosti

33. Tako kot velja splošno glede pravice do zasebnosti vsakega posameznika, tudi pri odvetniku ta pravica ni varovana kot absolutna. Zato niso utemeljene navedbe pobudnice, po katerih posegi v odvetniško zasebnost v primerih, ko odvetnik ni sam osumljen kaznivega dejanja, sploh ne bi smeli biti dopustni. Posegi v te ustavno varovane pravice so dopustni, vendar le, če sledijo ustavno dopustnemu cilju in če so sorazmerni.²⁴ Poleg teh pogojev, pod katerimi so splošno dopustni posegi v človekove pravice ali temeljne svoboščine in torej tudi v odvetniško zasebnost, Ustava izrecno določa nekatera posebna jamstva za dopustnost posegov v prostorski in komunikacijski vidik zasebnosti. Ta jamstva prispevajo k sorazmernosti posegov. Ni razlogov, da ne bi posebna ustavna jamstva veljala tudi v primerih, ko prihaja do posegov v odvetniško zasebnost. Tako bo tudi poseg v prostorski vidik odvetniške zasebnosti dopusten le na podlagi vnaprejšnje odločbe sodišča (drugi odstavek 36. člena Ustave) in praviloma le ob navzočnosti lastnika prostora oziroma njegovega zastopnika ter dveh prič (tretji in četrti odstavek 36. člena Ustave). Brez sodne odredbe in brez navzočnosti dveh prič sme uradna oseba po petem odstavku 36. člena Ustave le izjemoma vstopiti v tuje prostore pod pogoji, ki jih določa zakon, in le v primeru, da je to nujno potrebno zaradi zavarovanja ljudi in premoženja oziroma da se prime storilec kaznivega dejanja. Vendar se ta že ustavno določena izjema po naravi stvari ne bo nanašala na odvetniško zasebnost, ker pri taki intervenciji očitno ni treba preiskovati odvetniških spisov, listin in elektronskih naprav. V vsakem primeru je poseg v komunikacijsko odvetniško zasebnost dopusten le, kadar je to nujno za uvedbo ali potek kazenskega postopka ali za varnost države. Poseg sam in način njegovega izvajanja lahko določa samo zakon, v vsakem primeru pa je posamezen poseg dopusten le za določen čas in le – enako kot to velja za poseg v prostorski vidik zasebnosti – na podlagi vnaprejšnje sodne odredbe (drugi odstavek 37. člena Ustave). Zakonska ureditev poseganja v komunikacijsko zasebnost mora vsebovati podrobna pravila, ki ob upoštevanju izrecnih ustavnih zahtev preprečujejo arbitrarnost državnih organov ter zlorabe uporabljenih posebnih metod in sredstev.²⁵ Namen predhodne sodne odredbe je prav v preprečitvi samovoljnega ravnanja izvršilne oblasti in njenih morebitnih zlorab.²⁶ Po naravi stvari so ti posegi v zasebnost, tudi če je varovana zgolj s 35. členom Ustave, tako hudi in prepleteni s posebnimi vidiki zasebnosti, da lahko tudi v tem pogledu govorimo o zahtevi po sodni odločbi za zagotovitev sorazmernosti posega, na kar je bilo že opozorjeno (glej 22. točko te obrazložitve).

34. Vendar, kot je razvidno iz povedanega, za dopustnost posegov v odvetniško zasebnost ne veljajo le vse splošne in posebne ustavne zahteve, kot veljajo tudi sicer za posege v zasebnost drugih oseb. Odvetniki so pri izvrševanju svojega poklica v primerjavi z drugimi v posebnem ustavno varovanem položaju (26. do 30. točka obrazložitve te odločbe). Tako je prav zaradi posebne narave pravice do odvetniške zasebnosti, ki je hkrati dolžnost njenega varstva zaradi spoštovanja vseh vidikov pravice do zasebnosti odvetnikovih strank (35. člen, prvi odstavek 36. člena in prvi odstavek 37. člena Ustave) in zaradi zagotavljanja učinkovitih ustavnopravnih jamstev poštenih sodnih postopkov, v katerih odvetnikove stranke z njegovo strokovno pomočjo varujejo svoje pravice (22. člen, prvi odstavek 23. člena, 25. in 29. člen Ustave). To je tisto, zaradi česar je treba pri vsakem izvajanju posegov v odvetniško zasebnost zagotoviti, da se bodo ti posegi izvajali samo, če je in kolikor je to nujno potrebno, da se dosežejo ustavno dopustni cilji ne le z vidika odvetniške zasebnosti, temveč ves čas tudi z vidika spoštovanja ustavno varovanih pravic odvetnikovih strank. To je še toliko bolj pomembno, ker je v odvetniški pisarni po naravi stvari skoncentrirane veliko zasebnosti, tudi tiste, ki nima prav nobene zveze z razlogi, zaradi katerih prihaja do posega v odvetniško zasebnost, in zaradi česar razlog nujnosti posega očitno ne more biti izkazan. Za dosego navedenega mora zakonodajalec ustvariti ustrezno zakonsko podlago s tem, da uredi tako pogoje, pod katerimi se odreja poseg v pravico, kot tudi način izvajanja preiskovalnih dejanj, s katerimi se odrejeni poseg izvaja v vsakem posamičnem primeru. Ustrezna zakonska ureditev posega v odvetniško zasebnost je prvi pogoj, da bodo vsa ustavna jamstva lahko zagotovljena tudi pri njeni vsakokratni uporabi.²⁷ Zato je Ustavno sodišče izpodbijano ureditev presojalo prav s prikazanega vidika.

35. Preiskovalna dejanja nedvomno posegajo v pravico do zasebnosti, varovano v 35. členu Ustave, in v oba omenjena posebna vidika zasebnosti (prvi odstavek 36. člena in prvi odstavek 37. člena Ustave).²⁸ Na podlagi navedenih dejanj lahko država vstopi v prostore, kjer odvetnik opravlja svojo dejavnost oziroma v katerih je mogoče najti predmete, listine in druge nosilce podatkov, povezane z odvetniškim delom. Ti predmeti in nosilci podatkov se lahko zasežejo, preiskovalci se lahko seznanijo z njihovo vsebino in jo lahko tudi prekopirajo. Podatki na elektronski napravi lahko pomenijo sledi elektronske komunikacije na daljavo (prvi odstavek 37. člena Ustave) ali odvetnikove spise, zapiske, izdelke in njihove osnutke, ki jih varuje splošna pravica do zasebnosti iz 35. člena Ustave.

36. Preiskovalna dejanja pri odvetniku so večplasten poseg. Odvetnik je lahko tarča preiskovalnega dejanja ali pa je preiskovalno dejanje usmerjeno zoper odvetnikove stranke ali zoper tretje osebe. Pri tem ni pomembno, ali gre za njegove sedanje ali nekdanje stranke, katerih podatke odvetnik v takšni ali drugačni obliki še hrani. Odvetnik je lahko: (a) zagovornik osumljene ali obdolžene osebe (v nadaljevanju obdolžena oseba ali obdolženec); (b) odvetnik obdolžene osebe; (c) nekdo, ki nima pogodbenega razmerja z obdolženo osebo; (č) obdolžena oseba. Vsak od naštetih položajev zahteva ustrezno ustavnopravno varstvo odvetniške zasebnosti. Kolikor Ustava zahteva posebno varstvo odvetniške zasebnosti tudi v primerih, ko je odvetnik obdolžena oseba (morda tudi skupaj s svojo stranko), namen tega varstva ni v privilegiranju odvetnika, pač pa v zaščiti zasebnosti njegovih strank.

37. Določbe ZKP o preiskovalnih dejanjih se nanašajo na vse, zoper katere se ta preiskovalna dejanja izvajajo, in s tem tudi na odvetnike. ZOdv vsebuje posebne določbe le v primeru hišne preiskave. Določa, da se preiskava odvetniške pisarne lahko izvaja samo na podlagi sodne odredbe in da morajo biti že v njej izrecno navedeni spisi in predmeti, glede katerih se preiskava dovoli, pri čemer njena izvedba ne sme prizadeti tajnosti drugih spisov in predmetov v odvetniški pisarni (prvi odstavek 8. člena ZOdv). S tem je torej na zakonski ravni urejena obveznost, ki izhaja že iz drugega odstavka 36. člena Ustave, ki za hišno preiskavo (tudi že za vstop v prostor) zahteva vnaprejšnjo sodno odredbo. Pri tem zakon od pristojnega sodnika, ki jo izda, zahteva preprečitev posega v odvetniško zasebnost, ki nima povezave s posegom. To je v skladu z zahtevo, da se s posegom lahko poseže v odvetniško zasebnost le, kolikor je to nujno potrebno zaradi prav določenega kazenskega postopka.

38. ZOdv določa tudi obvezno navzočnost predstavnika OZS pri izvajanju hišne preiskave (drugi odstavek 8. člena ZOdv). Ne ta zakon ne ZKP pa ne opredeljujeta vloge predstavnika OZS, ki mora biti pri izvedbi hišne preiskave navzoč. Navzočnost predstavnika OZS ne pomeni nadomestitve obvezne navzočnosti (ene od) dveh prič, ki jo zahteva že četrti odstavek 36. člena Ustave. Kot je Ustavno sodišče navedlo že v odločbi št. Up-2530/06, je njegova navzočnost namenjena varstvu človekovih pravic tretjih oseb, ki v položaju iz prvega odstavka 8. člena ZOdv utemeljeno pričakujejo, da bo zagotovljeno varstvo njihove zasebnosti. Njegova vloga je torej zagotoviti, da bo spoštovana tajnost listin in predmetov, ki niso predmet preiskave. Predstavniku OZS je tako namenjena vloga varuha odvetniške tajnosti, ki mora prav zaradi pravic do zasebnosti in ustavnih procesnih jamstev odvetnikovih strank ostati varovana kljub posegu, ki ga dovoljuje sodna odredba, in v okviru, kot ga dovoljuje sodna odredba. Gre torej lahko le za aktivno vlogo predstavnika OZS. Vendar zakonska ureditev aktivnosti, ki jih je pooblaščen izvajati predstavnik OZS, da bi to svojo vlogo tudi opravil, ne ureja. Zato zgolj navzočnost predstavnika OZS ne more preprečevati posegov v odvetniško zasebnost, ki niso nujni in ki se kot takšni ne bi smeli zgoditi. Navzočnost pri drugih preiskovalnih dejanjih pa zakonsko niti ni predvidena.

39. Opravka imamo torej s posegom v odvetniško zasebnost, katerega dopustnost je treba presoditi z vidika splošnih pogojev, ki jih Ustava določa za omejevanje te človekove pravice, ter posebnih pogojev, ki jih zahtevajo posebne določbe 36. in 37. člena Ustave, oboje pa ob upoštevanju posebne narave odvetniške zasebnosti. V skladu s splošnimi ustavnimi pogoji so človekove pravice in temeljne svoboščine lahko omejene le s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava (tretji odstavek 15. člena Ustave). Poseg v človekove pravice je ustavno dopusten, če temelji na ustavno dopustnem, stvarno upravičenem cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in je v skladu s splošnim načelom sorazmernosti kot enim izmed načel pravne države (2. člen Ustave). Oceno, ali gre za prekomeren poseg, opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti. Ta test obsega presojo treh vidikov: 1) ali je poseg sploh nujen (potreben) za dosego zasledovanega cilja; 2) ali je ocenjevani poseg primeren za dosego zasledovanega cilja v tem smislu, da je ta cilj s posegom dejansko mogoče doseči; 3) ali je teža posledic ocenjevanega posega v prizadeto človekovo pravico proporcionalna koristim, ki bodo zaradi posega nastale (načelo sorazmernosti v ožjem pomenu oziroma načelo proporcionalnosti). Le če poseg prestane vse tri vidike testa, je ustavno dopusten.²⁹

Cilj, ki mu sledijo preiskovalna dejanja

40. Prvi pogoj ustavnosti posega v človekovo pravico je vselej ustavno dopustni cilj. Drugi odstavek 37. člena Ustave med drugim izrecno določa, da je dopusten poseg v komunikacijsko zasebnost, če je to nujno potrebno zaradi uvedbe ali poteka kazenskega postopka. Prav zaradi posameznega točno določenega kazenskega postopka se izvajajo preiskovalna dejanja, katerih ureditev je predmet te presoje. Ne glede na to, da Ustava nima posebnih določb glede ustavno dopustnih ciljev, ko gre za posege v pravici iz 35. člena in prvega odstavka 36. člena Ustave, je očitno, da sta dopustna cilja, ki jima sledijo ti posegi, tudi v teh primerih uvedba ali potek kazenskega postopka. Preiskovalna dejanja v kazenskem postopku so namreč namenjena zagotovitvi dokazov, da bi se omogočilo učinkovito preprečevanje, odkrivanje in preganjanje kaznivih dejanj, s čimer se varujejo tudi človekove pravice in temeljne svoboščine drugih oseb oziroma druge ustavne vrednote (tretji odstavek 15. člena Ustave). To so praviloma ustavno dopustni cilji za poseganje v človekove pravice in temeljne svoboščine (tako obdolženih kot tretjih oseb) s preiskovalnimi dejanji kot izrazom represivne moči države za varstvo takih dobrin. To velja tudi za posege v odvetniško zasebnost, ne glede na to, ali je obdolžena oseba odvetnik, njegova stranka ali kdorkoli drug.

Varstvo privilegija zoper samoobtožbo

41. Posega v odvetniško zasebnost odvetnika, ki je zagovornik osebe, zoper katero se vodita predkazenski ali kazenski postopek, glede podatkov, ki so v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva med odvetnikom kot zagovornikom in obdolženo osebo, s ciljem iz prejšnje točke ni mogoče upravičiti. Razkritje podatkov v takem primeru v prvi vrsti preprečujeta pravica obdolženca do obrambe ter privilegij zoper samoobtožbo kot njen sestavni del (četrta alineja 29. člena Ustave). To upošteva tudi zakonska ureditev pri posebnem položaju, ki ga ZKP mestoma priznava odvetniku. Odvetnik tako ne sme biti zaslišan glede tega, kar mu je obdolženec zaupal kot svojemu zagovorniku, razen če obdolženec to sam zahteva;³⁰ razen v posebnih primerih je oproščen dolžnosti pričanja o tistih dejstvih, za katera je izvedel pri opravljanju poklica in ki spadajo v okvir poklicne tajnosti;³¹ ne sme se pregledovati komunikacija med odvetnikom kot zagovornikom in pripornikom; zagovornik si z obdolžencem v priporu prosto in brez nadzorstva dopisuje ter z njim govori.³² Enaka stopnja varstva na ustavnopravni ravni velja za vsakršno (prisilno, ki ga izvajajo državni preiskovalni organi) pridobivanje podatkov, z razkritjem katerih bi se kršila zaupnost med obdolžencem in zagovornikom.³³ Cilj preiskave v takem primeru bi hkrati zahteval izvotlitev privilegija zoper samoobtožbo prek odvetnika, saj bi preiskovalni organi prišli do podatkov, do katerih sicer ne bi mogli priti, ker bi jih odvetnik kot priča moral zavarovati. Zato splošno sicer dopusten cilj za poseg v odvetniško zasebnost ne more biti ustavno dopusten, kolikor odvetniška zasebnost po naravi stvari varuje privilegijzoper samoobtožbo.³⁴ Vendar je ob tem treba povedati, da ne gre za absolutno in brezpogojno varovanje razmerja zaupnosti med obdolžencem in zagovornikom v primerih, ko je sam zagovornik osumljen ali obdolžen soudeležbe pri preiskovanem kaznivem dejanju, kar mora seveda izhajati že iz sodne odredbe, ki dovoljuje hišno preiskavo. V tem primeru se odvetnik ne more sklicevati na odvetniško zasebnost in ne uživa posebnega (okrepljenega) varstva za razmerje med obdolžencem in njegovim zagovornikom. Nedopustno bi namreč bilo, če bi se pod plaščem varovanja odvetniške zasebnosti izvajala kazniva dejanja.

42. Treba je ugotoviti, da posega v odvetniško zasebnost, kolikor varuje privilegij zoper samoobtožbo, izpodbijana zakonska ureditev ne dopušča. Sodišča morajo zakone razlagati s pomočjo metod razlage, uveljavljenih v pravni stroki. Pri tem morajo zaradi vezanosti na Ustavo (125. člen Ustave) zakone vedno razlagati ustavnoskladno. Ustavnoskladna razlaga zajema razlago, ki ne krši človekovih pravic ali temeljnih svoboščin strank v postopku (prvi odstavek 15. člena Ustave).³⁵ Kot je navedeno v 19. točki obrazložitve te odločbe, besedilo splošne ureditve preiskovalnih dejanj iz prvega odstavka 214. člena, prvega odstavka 220. člena in prvega odstavka 219.a člena ZKP ne izključuje izvedbe teh preiskovalnih dejanj pri pričah, ki jim je po 235. in 236. členu ZKP bodisi prepovedano pričati bodisi so oproščene pričanja. Zgolj jezikovna razlaga navedenih zakonskih določb bi tako pripeljala do tega, da bi se podatki o tem, o čemer odvetnik kot zagovornik v kazenskem postopku ne sme pričati, lahko pridobili s pomočjo navedenih preiskovalnih dejanj. Vendar prvega odstavka 214. člena, prvega odstavka 220. člena in prvega odstavka 219.a člena ZKP ustavnoskladno tako ni mogoče razlagati. Tisto, kar bi se iskalo in hotelo zaseči pri odvetniku, shranjeno bodisi na listini bodisi na elektronski napravi, bi bilo namreč po vsebini prav tisto, kar je obdolženec zaupal svojemu zagovorniku. Prepoved, da bi država zagovornika lahko prisilila v pričanje proti njegovi stranki ali posegla v korespondenco z njegovo stranko, ki je priprta, je zakonodajalec določil v 74. členu in 2. točki 235. člena ZKP. Ta prepoved izhaja iz 29. člena Ustave. Zakonodajalec je z navedenima določbama jasno izkazal namen doseči prav to. Zato je zakonske določbe, ki so podlaga za izvedbo obravnavanih preiskovalnih dejanj, treba razlagati s pomočjo argumenta teleološke redukcije.³⁶ Ta omogoča njihovo ustavnoskladno razlago. Čeprav v zakonskih določbah to ni izrecno zapisano, 29. člen Ustave zahteva tako razlago navedenih določb ZKP, po kateri ni dopustno izdati sodne odredbe za preiskovalno dejanje pri odvetniku, katerega cilj je doseči podatke, ki so vsebinsko v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva med obdolženo osebo in odvetnikom kot njenim zagovornikom. Če namreč odvetnik ne sme biti zaslišan o tem, kar mu je obdolženec zaupal kot zagovorniku, in če mu je treba zagotoviti popolnoma nenadzorovano komunikacijo z obdolžencem prav zaradi varstva zagovorniškega razmerja med njim in obdolžencem, bi bilo nesprejemljivo zakonodajalcu pripisati, da je hotel ta ista in izrecna jamstva v funkciji pravice iz 29. člena Ustave doseči s prepovedjo in jih hkrati (ker te možnosti ni še izrecno izključil) izvotliti z dovoljevanjem tega, da se do teh podatkov pride prek preiskave odvetniške pisarne. Tudi če preiskovalci na te podatke naletijo naključno med preiskovalnim dejanjem, po njih ne smejo poseči. S tako razlago zakona, ki jo besedilo navedenih določb ZKP glede na njihov namen in v skladu z ustaljenimi metodami razlage zakona dopušča, se preprečuje izvotlitev temeljnih procesnih jamstev posameznika v kazenskem postopku, ki mu zagotavljajo pošteno sojenje. Sama možnost izvedbe preiskovalnih dejanj je torej praviloma pri odvetniku dopustna, razen glede podatkov, ki so v neposredni zvezi z zagovorništvom v kazenskem postopku. Pri tem je ZKP glede na navedeno mogoče razlagati ustavnoskladno samo tako, da posega v ta segment odvetniške zasebnosti sploh ne dopušča. Izpodbijana zakonska ureditev zgolj zato, ker tega tudi izrecno ne določa, ni v neskladju z Ustavo. Seveda pa ostaja prepuščeno zakonodajalcu, ali v prihodnje zaradi večje jasnosti zakonske ureditve to tudi izrecno navede.

Nujnost posega v odvetniško zasebnost

43. Ustavno sodišče je že poudarilo, da so človekovo dostojanstvo, osebnostne pravice, njegova zasebnost in varnost (34. do 38. člen Ustave) pravice, ki imajo med človekovimi pravicami posebno mesto.³⁷ Pooblastila državnih organov na področju kazenskega prava so takšna, da pogosto posegajo v te človekove pravice in temeljne svoboščine. Posegi, tudi če sledijo ustavno dopustnemu cilju, imajo lahko že splošno izjemno hude posledice. Zato mora biti tudi raven varovanja zagotovljena višje. Pravice, v katere je s preiskovalnimi dejanji zaradi odvetnikovega poklica hkrati poseženo, so tiste, ki izhajajo iz zaupnega razmerja med odvetnikom in njegovo stranko. Poseg je zato še hujši kot sicer, ker zahteva posebno strogost pri oceni njegove nujnosti. Temu mora biti prilagojeno tudi varstvo.

44. Nujnost posega za njegovo ustavno dopustnost izhaja tako iz splošnegatesta sorazmernosti (2. člen Ustave), ki ga mora prestati, kot pri komunikacijski zasebnosti še iz izrecne ustavne določbe (drugi odstavek 37. člena Ustave). Poseg je nujen, če je zasledovani cilj mogoče doseči le na zakonsko urejeni način in ne obstajata niti možnost dosega cilja brez posega niti blažji način, ki manj poseže v zavarovano ustavno dobrino – ko je torej na razpolago manj invaziven, a enako primeren in za dosego cilja učinkovit ukrep. S tega vidika morata biti najprej izpolnjena dva pogoja, da se sploh lahko odredijo hišna preiskava in preiskava elektronskih naprav ter zasegi listin oziroma nosilcev elektronskih podatkov. Pridobiti se želijo 1) informacije oziroma podatki, ki so v neposredni zvezi s prav točno določenim kazenskim postopkom, in 2) te informacije oziroma podatki se lahko pridobijo prav pri odvetniku. Če je razvidno, da jih je mogoče pridobiti zunaj odvetniške pisarne, bi to pomenilo, da poseg v odvetniško zasebnost ni nujen. Glede prvega pogoja ZOdv nima posebnih določb. ZKP v prvem odstavku 214. člena dovoljuje preiskavo prostora tako obdolženca kot drugih oseb na podlagi obstoja utemeljenih razlogov za sum storitve točno določenega kaznivega dejanja – tako je namreč treba razlagati navedeno določbo. Enako določa tudi prvi odstavek 219.a člena ZKP za preiskavo elektronskih naprav. Glede drugega pogoja pa ZKP v prvem odstavku 214. člena določa, da se preiskava lahko opravi, če je verjetno, da se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja ali predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek, oziroma glede elektronske naprave v prvem odstavku 219.a člena, če je verjetno, da elektronska naprava vsebuje podatke, na podlagi katerih je mogoče odkriti sledove kaznivega dejanja, ali podatke, ki so pomembni za kazenski postopek oziroma jih je mogoče uporabiti kot dokaz v kazenskem postopku. Poseg v odvetniško zasebnost bo v primerih tako izkazane verjetnosti nujen, če je razvidno, zakaj je do informacij oziroma podatkov mogoče priti prav s preiskavo odvetniške pisarne in zakaj druga preiskovalna dejanja za njihovo pridobitev ne zadostujejo. Ta element bi moral biti zaradi pomembnosti ustavnih vrednot, varovanih z odvetniško zasebnostjo, zaradi jasnosti izrecno opredeljen že v zakonski ureditvi preiskovalnih dejanj. Upoštevan mora biti že pri sami sodni odreditvi posega. Brez ugotovitve te nujnosti sploh ni pogojev za izdajo sodne odredbe, na podlagi katere naj se poseg izvede. Sodna odredba mora torej vsebovati tudi utemeljitev nujnosti posega, torej tega, zakaj želenih podatkov ni mogoče pridobiti brez posega v odvetniško zasebnost.³⁸

45. Tudi ko se ugotovi, da poseg v odvetniško zasebnost sledi ustavno dopustnemu cilju in je tudi nujen z vidika tega, da se ustrezne informacije oziroma podatki pridobijo prav pri odvetniku, pa s tem pogoj nujnosti ukrepa še ni izčrpan. Zakonska ureditev mora zagotavljati, da se bo v vsakem posameznem primeru poseglo v odvetniško zasebnost le v obsegu, ki je nujno potreben. Zakonski temelj za izdajo predhodne sodne odredbe za preiskovalna dejanja, ki so predmet te odločbe, so: a) prvi odstavek 215. člena ZKP in prvi odstavek 8. člena ZOdv za hišno preiskavo ter b) drugi odstavek 219.a člena ZKP za preiskavo elektronskih naprav.³⁹ S prvim odstavkom 8. člena ZOdv je v tem pogledu ustrezno določeno, da se sme preiskava odvetniške pisarne dovoliti samo glede spisov in predmetov, ki so izrecno navedeni v odredbi o preiskavi. Hkrati določa tudi, da pri preiskavi ne sme biti prizadeta tajnost drugih listin in predmetov. Tretja alineja tretjega odstavka 219.a člena ZKP zapoveduje, da morata predlog in odredba o preiskavi elektronskih naprav vsebovati tudi opredelitev vsebine podatkov, ki se iščejo. Po sedmem odstavku 219.a člena ZKP in šestem odstavku 223.a člena ZKP morata biti preiskava in zaseg opravljena na način, s katerim se v najmanjši mogoči meri poseže v pravice oseb, ki niso obdolženci, in varuje tajnost oziroma zaupnost podatkov ter ne povzroča nesorazmerna škoda. Ko gre za hišno preiskavo in z njo povezano možnostjo zasega listin oziroma predmetov, se je torej zakonodajalec na splošni ravni zavedal, da mora prepovedati posege v odvetniško zasebnost, ki s sodno odredbo sploh niso zajeti. Pri urejanju preiskave elektronske naprave pa zakonodajalec možnosti preiskave elektronske naprave odvetnika očitno ni imel pred očmi. S sedmim odstavkom 219.a člena in šestim odstavkom 223.a člena ZKP je sicer upošteval splošno načelo sorazmernega poseganja v pravice drugih oseb, vendar z njima ni mogoče zagotoviti, da se v elektronske naprave odvetnika ne bo posegalo v primerih, ko bi bil poseg že z vidika cilja nedopusten. V takih primerih morajo biti podatki in informacije nedostopni prav za policijo, ki ji preiskovalni sodnik praviloma prepušča opravljanje preiskovalnih dejanj.⁴⁰ Zakonske določbe, ki naj bi, kot pravi Vlada, policiji pri preiskovanju narekovale kar največjo zadržanost in diskretnost, tega ne morejo doseči. Policija opravlja funkcijo odkrivanja storilcev kaznivih dejanj in je po naravi stvari zainteresirana za izid preiskave. Če bi torej policisti imeli možnost (tudi samo trenutnega) dostopa do podatkov, za katere se utegne v prihodnosti izkazati, da njihov zaseg sploh ni dopusten za izpolnitev namena preiskave, ne bi bilo več mogoče doseči učinkovitega varstva človekove pravice do odvetniške zasebnosti.

46. Vprašljivo je tudi, ali je sploh mogoče omejiti preiskavo elektronske naprave, ki bi jo v vseh fazah neovirano opravljala policija, zgolj na poseg v odvetniško zasebnost, ki je nujen. Treba je namreč upoštevati značilnosti elektronskih naprav, saj zaseg npr. odvetnikovega računalnika (stacionarnega ali prenosnega) ali strežnika v odvetniški pisarni v resnici lahko pomeni zaseg cele odvetniške pisarne. Pri tem prav tehnične značilnosti elektronskih naprav omogočajo tudi zelo hiter vpogled v izjemno velike količine potencialno zelo občutljivih podatkov.⁴¹ Pregledovanje take elektronske naprave v celoti, da bi se našli podatki, katerih vpogled dovoljuje sodna odredba, bi hkrati pomenilo poseg v odvetniško zasebnost v celoti, kar bi ne le bistveno preseglo obseg posega, dovoljenega s sodno odredbo, temveč več kot očitno ne more ustrezati nujnosti posega. Stališča Vlade, da tovrstnega ravnanja policije ni mogoče vnaprej omejiti, so zato ustavno nesprejemljiva.

47. Navedeno pomeni, da lahko na podlagi izpodbijane zakonske ureditve preiskovalci po lastni volji vpogledajo tako rekoč v neomejeno količino listin in (elektronskih) podatkov ter listine in elektronske nosilce podatkov tudi zasežejo. Odvetnik in predstavnik OZS sicer lahko izrazita nestrinjanje z vpogledom oziroma zasegom in dosežeta, da se to nestrinjanje zapiše v zapisnik o preiskovalnem dejanju, vendar ne moreta doseči, da se eno in drugo ustrezno omeji oziroma da se odločitev o tem prenese pred neodvisen in nepristranski organ. Vpogled oziroma zaseg, ki ju izvršijo preiskovalci, pa sta lahko izjemno široka in lahko zajameta celo podatke in listine, ki niso navedeni v sodni odredbi za dovolitev preiskovalnega dejanja. Kolikor je mogoče posredno »izpodbijati« preširoko izvršeno preiskovalno dejanje (npr. z zahtevo za izločitev dokazov ali s pravnimi sredstvi zoper obsodilno sodbo), je tako izpodbijanje omejeno na udeležence kazenskega postopka, prav tako pa po naravi stvari ni dovolj učinkovito, saj so posledice že izvršenega vdora v odvetniško zasebnost po naravi stvari nepovratne.

48. Ko gre za to, da mora zakonska ureditev zagotoviti, da se bo v vsakem posameznem primeru poseglo v odvetniško zasebnost le v obsegu, ki je nujno potreben, se je glede na navedeno treba soočiti s posebnostjo odvetniške zasebnosti. Ker sta odvetniška pisarna (in drugi enako varovani prostori, če so povezani z opravljanjem odvetniškega poklica) in elektronska naprava odvetnika mesti, v katerih so skoncentrirane zaupne informacije odvetniške zasebnosti, je po naravi stvari treba urediti poseben način njihovega preiskovanja, da se zadosti ustavni zahtevi po izkazani nujnosti posega v vsakem posameznem primeru. Ko se utemeljeno lahko iščejo bodisi posamezna listina bodisi posamezni podatki, vse pa »skrito« v obsežen obseg listinske dokumentacije in elektronskih naprav pri odvetniku, je logično, da mora zakon natančneje urediti tudi sámo izvedbo sicer ustrezno sodno odrejenega posega v odvetniško zasebnost. Drugače prihaja do posegov v odvetniško zasebnost, ki lahko nimajo zveze s kazenskim postopkom za točno določeno kaznivo dejanje, ali gre celo za posege, za katere že ustavno dopustni cilj ne obstaja. Drugo navedenih posegov sploh ni mogoče dopustiti, prvo navedene pa bi bilo mogoče z vidika nujnosti dopustiti samo, če ne bi obstajali blažji ukrepi, ki lahko take posege preprečijo, pa hkrati še vedno omogočijo, da policija vpogleda v upravičeno iskane podatke oziroma informacije in jih pridobi za potrebe posameznega kazenskega postopka. Že primerjalni vpogled v nekatere tuje ureditve⁴² kakor tudi natančna preučitev sodb ESČP, ki se je že nekajkrat izreklo o dopustnosti posegov v odvetniško zasebnost, varovano tudi z 8. členom EKČP,⁴³ pokažeta, da blažji ukrepi obstajajo. Zato je tako široko in obsežno poseganje v odvetniško zasebnost, kot ga omogoča izpodbijana ureditev, ustavno nedopustno.

Blažji poseg v odvetniško zasebnost

49. Blažja ukrepa, ki naj omogočita poseganje v odvetniško zasebnost samó v ustavno dopustnih in nujnih primerih, sta v bistvu dva. Prvi je navzočnost predstavnika OZS pri preiskovanju odvetniške pisarne. To je glede na drugi odstavek 8. člena ZOdv uvedel tudi zakonodajalec. Predstavnik OZS je tudi sam odvetnik. Kot tak ima potrebno znanje in sposobnosti, da lahko prepozna in s svojim posredovanjem zavaruje odvetniško zasebnost. Zato je ta zakonska ureditev na mestu. Vendar je zakonodajalec zagotovil zgolj njegovo navzočnost pri hišni preiskavi. Ni pa uredil drugega ukrepa, ki ga morata imeti možnost uporabiti med samim potekom preiskovalnega dejanja tako odvetnik, čigar prostor oziroma elektronska naprava se preiskujeta, kot tudi predstavnik OZS. Šele možnost ugovarjati vpogledu v določene podatke, da se zavaruje odvetniška zasebnost, v katero glede na cilj ali nujnost ni dopustno poseči, in doseči možnost izločitve teh podatkov iz posega v odvetniško zasebnost, predstavnika OZS spremenita iz priče v nosilca aktivne vloge, ki mu je namenjena. Tako odvetnik kot predstavnik OZS lahko na podlagi veljavne zakonodaje, kot je razvidno tudi iz zapisnikov o hišnih preiskavah in zasegih predmetov in elektronskih naprav, priloženih ustavni pritožbi, dosežeta zgolj beleženje ugovorov na zapisnik o hišni preiskavi in opravljenih zasegih listin in predmetov. Odločanje o utemeljenosti takega ugovarjanja pa je prepuščeno policiji. V tem pogledu je zakonska ureditev očitno pomanjkljiva, pri čemer je treba pritrditi pobudnici, da zakonskih določb, ki tega sploh ne urejajo, ni mogoče razlagati ustavnoskladno. Protiustavna je njihova odsotnost. Treba je namreč predvideti, da bo do določenih vpogledov v odvetniško zasebnost glede podatkov, ki niso cilj odredbe za preiskovalno dejanje, vseeno prišlo tudi pri blažjem ukrepu, le da teh vpogledov ne bo izvedla policija, ampak neodvisna oseba, ki bo o njihovi dovoljenosti nepristransko odločila. Blažji ukrep, ki še dosega ustavno dopustni cilj, je namreč še vedno ukrep, s katerim se posega v odvetniško zasebnost. Zato mora biti tudi tak poseg zakonsko določen, tega pa ne ZOdv ne ZKP ne urejata.

50. Ker zakonska ureditev niti same navzočnosti pri izvajanju preiskovalnih dejanj ne omogoča dosledno, je treba posebej opozoriti še na ta vidik. Sedanja ureditev odvetniku zagotavlja navzočnost le v primeru hišne preiskave ter ob zasegu in zavarovanju elektronske naprave,⁴⁴ predstavniku OZS pa le v primeru preiskave odvetniške pisarne (pri čemer je treba odvetniško pisarno ustavnoskladno razlagati, kot je Ustavno sodišče opredelilo v 31. točki obrazložitve te odločbe).⁴⁵ Ne enemu ne drugemu tako ne zagotavlja možnosti biti navzoč pri pregledu vsebine elektronskih naprav,⁴⁶ predstavniku OZS pa tudi ne pri zasegu in zavarovanju elektronskih naprav.

51. Da bi odvetnik in predstavnik OZS lahko učinkovito varovala odvetniško zasebnost, morata glede na navedeno imeti možnost ugovarjati temu, da država s preiskovalnimi dejanji poseže po določenem podatku, listini, predmetu. Ko jima je zagotovljena navzočnost in s tem seznanjenost z vsemi koraki izvajanja preiskovalnega dejanja, jima mora biti dana tudi možnost, da preprečita poseg v odvetniško zasebnost, ki ni nujen ali je celo že glede na cilj nedopusten. V nasprotnem primeru povzroči razkritje podatkov in s tem poseg v zasebnost nepopravljive posledice.⁴⁷ Splošna prepoved razkritja tajnosti drugih listin in predmetov, vsebovana v prvem odstavku 8. člena ZOdv, tako postane izvedbeno prazna. Prepoved vzpostavlja cilj, ne pa tudi procesne poti, ki bi jo udeleženci lahko ubrali, da bi ga dosegli. Brez nadaljnjih učinkovitih procesnih jamstev je navidezna, zato v resnici ne varuje odvetnikove zasebnosti, njegove komunikacije in s tem zasebnosti njegovih strank. Ker do posega v zaupno razmerje lahko pride ob vseh preiskovalnih dejanjih, ki posegajo v odvetniško zasebnost, mora imeti predstavnik OZS možnost učinkovitega varstva (med drugim tudi, ko se preiskujejo elektronski nosilci podatkov).⁴⁸ Le tako je mogoče z blažjim ukrepom ohranjati nujnost posega v odvetniško zasebnost in doseči, da se preiskovalci zadržijo v okvirih sodne odredbe, ki mora že sama spoštovati ustavne meje dopustnega posega v odvetniško zasebnost.

* * *

52. Členi 35, 36 in 37 Ustave, kolikor varujejo odvetniško zasebnost, glede na navedeno zahtevajo posebno ureditev izvrševanja sodne odredbe za preiskovalna dejanja pri odvetniku, ki pomeni po naravi mnogo blažji ukrep od neselektivnega poseganja v odvetniško zasebnost, da bi se našle in zasegle posamezne listine ali podatki. Vendar zakonska ureditev preiskovalnih dejanj teh nujno potrebnih jamstev v primeru njihovega izvajanja pri odvetniku ne ureja in s tem dopušča, da se preiskovalni organi seznanijo z vsemi podatki, torej tudi s tistimi, s katerimi seznanitev ni nujno potrebna za dosego ciljev preiskave in do katerih so upravičeni na podlagi odredbe za preiskavo, pa celo s podatki, za poseganje po katerih ne obstaja ustavno dopusten cilj. Zato ZKP in ZOdv v izpodbijanem delu omogočata posege v odvetniško zasebnost, ki niso nujni (omogočata prekomerne posege), oziroma kljub prepovedi posegov, za katere ne obstaja ustavno dopusten cilj, na izvedbeni ravni pri opravi posameznega preiskovalnega dejanja tudi te omogočata. Zakonodajalec tako ni zagotovil varstva, ki bi ga moral, zato je izpodbijana ureditev v neskladju s 35. členom, prvim odstavkom 36. člena in prvim odstavkom 37. člena Ustave.

53. Pobudnica navaja, da zoper odredbo o hišni preiskavi ali preiskavi elektronske naprave nima posebnega pravnega sredstva, druga pravna sredstva, ki so sicer na voljo strankam kazenskega postopka, naj bi bila odvetniku, kadar sam ni stranka postopka, na voljo le v omejenem obsegu. Zoper zaseg predmetov pa naj ne bi imela nikakršnih pravnih sredstev. Zato naj bi bila izpodbijana ureditev v neskladju s pravicama do sodnega varstva in do učinkovitega pravnega sredstva (prvi odstavek 23. člena in 25. člen Ustave ter 6. in 13. člen EKČP).

54. Sodna odredba o hišni preiskavi in sodna odredba o preiskavi elektronske naprave (ki je lahko izdana kot posebna sodna odredba, lahko pa je vsebovana že v odredbi o hišni preiskavi⁴⁹) sta akta sodne oblasti. V njuni naravi je, da sta akta presenečenja, zato tisti, čigar prostor (oziroma napravo) dovoljujeta preiskovati, ne more biti vnaprej obveščen o takem aktu in zoper njega pred njegovo izvršljivostjo tudi ne more imeti pravnih sredstev. Drugače sploh ne bi mogla doseči svojega namena. Zato je prizadetim treba omogočiti njuno naknadno kontrolo, ki jim omogoča polno preveritev ustavnosti oziroma zakonitosti takega akta sodne oblasti tako v dejanskem kot v pravnem pogledu. Pobudnica zatrjuje, da zoper ta akta nima na razpolago učinkovitega pravnega sredstva, hkrati pa to trditev pravno kvalificira kot zatrjevanje posega v prvi odstavek 23. člena in v 25. člen Ustave. Ker gre za akta sodne oblasti, zoper katera je po naravi stvari treba zagotoviti naknadno učinkovito pravno sredstvo, je Ustavno sodišče te trditve pobudnice presojalo z vidika človekove pravice do pravnega sredstva (25. člen Ustave). Kolikor gre za odločitev o zasegu listin, spisov ali elektronskih naprav, o katerem lahko po veljavni ureditvi odloči policija, kadar ji preiskovalni sodnik prepusti opravo preiskovalnega dejanja, pa z vidika pravice do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Ker določbe EKČP, na katere se sklicuje pobudnica, ne zagotavljajo višje ravni varstva kot Ustava, je Ustavno sodišče tudi to zatrjevano neskladje presojalo z vidika Ustave.

55. Člen 25 Ustave zagotavlja vsakomur pravico do pritožbe ali drugega pravnega sredstva proti odločbam sodišč in drugih državnih organov, organov lokalnih skupnosti in nosilcev javnih pooblastil, s katerimi ti odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Navedena ustavna določba zagotavlja spoštovanje načela instančnosti v odločanju sodišč. Bistvena vsebina tega načela je v tem, da lahko organ druge stopnje presoja odločitev prvostopenjskega organa z vidika vseh vprašanj, tako pravne kot dejanske narave, ki so pomembna za odločitev o pravici ali obveznosti.⁵⁰ To pomeni, da 25. člen Ustave zagotavlja meritorno (vsebinsko) oceno pravilnosti prvostopenjske oblastne odločitve, v okviru katere mora pritožbeno sodišče vsebinsko presoditi utemeljenost pritožbenih navedb.⁵¹ Smisel 25. člena Ustave je, da lahko posameznik z vložitvijo pravnega sredstva učinkovito brani in varuje svoje pravne interese, kar pomeni, da mora pritožbeno sodišče pritožbo, če je dopustna, vsebinsko obravnavati in se do tistih pritožbenih navedb, ki so za odločitev bistvenega pomena, v obrazložitvi svoje odločbe tudi opredeliti.⁵² Učinkovitost pa pomeni tudi to, da mora biti táko pravno sredstvo praviloma suspenzivno. Drugače je lahko le, ko je po izvršitvi izpodbijane odločbe in ob morebitni ugoditvi pritožbi za pritožnika mogoče vzpostaviti stanje, kakršno je bilo pred izvršitvijo odločbe.⁵³ V skladu s prvim odstavkom 23. člena Ustave odloča o pravicah, obveznostih oziroma obtožbah proti posamezniku neodvisno, nepristransko in z zakonom ustanovljeno sodišče. Pri tem ni odveč opozoriti na to, da že sama Ustava v tretjem odstavku 120. člena zahteva, da je proti odločitvam in dejanjem upravnih organov – v tem primeru policije – zagotovljeno sodno varstvo. To pa je seveda zagotovljeno v skladu s prvim odstavkom 23. člena Ustave.

56. Odvetniku, pri katerem se opravljajo preiskovalna dejanja in ki je hkrati obdolženec, so sicer zoper odredbo o hišni preiskavi (oziroma o zasegu elektronske naprave) na voljo pravna sredstva, ki so na voljo vsakemu obdolžencu v kazenskem postopku. Kot obdolženec lahko predlaga tudi izločitev dokazov, pridobljenih s preiskovalnimi dejanji, po drugem odstavku 83. člena in 285.d členu ZKP, o kateri bo moralo sodišče odločiti. Protiustavnost ali nezakonitost odredbe lahko uveljavlja tudi z ugovorom zoper obtožnico po 274. členu ZKP, predvsem pa ju lahko uveljavlja v pritožbi zoper prvostopenjsko sodbo v kazenskem postopku (prvi odstavek 366. člena v zvezi s prvim odstavkom 367. člena ZKP).⁵⁴ Vendar je vsem tem pravnim sredstvom v danem primeru med drugim skupno to, da lahko dopuščajo nepovratne posege v odvetniško zasebnost, pri čemer odvetnik ne bo upravičen uveljavljati morebitnih kršitev, ki bi ob tem nastale za njegove stranke. Še toliko bolj to velja v primerih, ko do posega sploh ne bi smelo priti in bi ga bilo z učinkovitim pravnim sredstvom mogoče preprečiti.

57. Če je namen pravnega sredstva učinkovito zavarovati odvetniško zasebnost, potem je jasno, da mora biti to pravno sredstvo suspenzivno: če je zasebnost že »prebita« oziroma če je vpogled že opravljen, potem tudi uspeh v pritožbenem postopku ne more vzpostaviti stanja stvari, kakršno je bilo pred posegom. Odvetniku, ki ni obdolženec, in predstavniku OZS⁵⁵ zakonska ureditev ne zagotavlja nobenih pravnih sredstev zoper odredbo o preiskovalnem dejanju. Zato odsotnost učinkovitega pravnega sredstva v obeh primerih pomeni poseg v pravico iz 25. člena Ustave. Kadar bi preiskovalni sodnik sam opravljal preiskovalno dejanje in tudi sam odločil o zasegu listin, spisov ali elektronskih naprav, bi to, da zoper njegovo odločitev ni predvideno pravno sredstvo, prav tako pomenilo poseg v 25. člen Ustave. Kadar pa preiskovalni sodnik opravo preiskovalnega dejanja prepusti policiji in je tako ona tista, ki odloči tudi o zasegu predmetov, pa je to, da zakonska ureditev ne določa sodne kontrole njene odločitve, poseg že v pravico do sodnega varstva iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Ta posega sta lahko dopustna, kot je bilo že navedeno, le pod pogoji, da sledita ustavno dopustnemu cilju (tretji odstavek 15. člena Ustave) in da sta skladna z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Za taka posega, ki v resnici odvzemata pravico do učinkovite pritožbe, s katero bi bilo mogoče zagotoviti instančno presojo sodnih odredb, na podlagi katerih se izvajajo posegi v odvetniško zasebnost, oziroma sodno kontrolo odločitve policije o zasegu listin, spisov in elektronskih naprav, ni videti nobenega ustavno dopustnega cilja. Že zato je zakonodajalčeva opustitev v neskladju s 25. členom Ustave oziroma v ustreznem delu tudi s prvim odstavkom 23. člena Ustave.

58. Glede na navedeno sta ZOdv in ZKP, ker ne urejata posebnosti preiskovalnih dejanj pri odvetniku na način, ki bi preprečil nedopustne posege v odvetniško zasebnost, v neskladju s 35. členom, prvim odstavkom 36. člena in prvim odstavkom 37. člena Ustave. Ker odvetniku in predstavniku OZS ne dajeta učinkovitega pravnega sredstva zoper sodne odredbe, na podlagi katerih se izvajajo preiskovalna dejanja, in zoper (z Ustavo zahtevane, čeprav v pravnem redu še neobstoječe) odločitve sodišč o obsegu podatkov, ki jih je mogoče vpogledati, zaseči in preiskati v odvetniški pisarni, sta v neskladju tudi s 25. členom Ustave. Ker izpodbijana zakonodaja ne omogoča sodne kontrole odločitve policije o vpogledu, zasegu in preiskavi teh podatkov, je v neskladju tudi s prvim odstavkom 23. člena Ustave. Presojana zakonodaja tako ne ureja vprašanj, ki bi jih glede na ustavne zahteve morala urejati. Zato je Ustavno sodišče izdalo ugotovitveno odločbo po prvem odstavku 48. člena Ustave (1. točka izreka) in zakonodajalcu določilo običajen rok za odpravo ugotovljenih protiustavnosti (2. točka izreka te odločbe). V presoji zakonodajalca je, v katerem zakonu bo odpravil ugotovljeno protiustavnost. Ker je presoja glede na zatrjevane protiustavnosti omejena na tri preiskovalna dejanja, je treba zakonodajalca opozoriti, da utegnejo ustavne zahteve posebnega varovanja odvetniške zasebnosti vplivati tudi na ustavnost ureditve drugih preiskovalnih dejanj.

59. Po eni strani je treba do odprave ugotovljene protiustavnosti zagotoviti učinkovit pregon kaznivih dejanj, ki je ključen za varovanje javnega reda in številnih človekovih pravic žrtev kaznivih dejanj. To pomeni, da mora biti dovoljeno, da se do odprave protiustavnosti lahko še vedno dovoljujejo in opravljajo hišne preiskave, preiskave elektronskih naprav in zasegi upoštevnih predmetov in podatkov tudi pri odvetnikih. Po drugi strani je treba preprečiti, da bi se z načinom izvedbe preiskovalnih dejanj še naprej nedopustno nepovratno posegalo v odvetniško zasebnost, pri čemer ne odvetniku ne predstavniku OZS zoper take posege v ustavno visoko varovane vrednote ni zagotovljeno učinkovito pravno sredstvo oziroma v določenem delu niti sodno varstvo ne. Zato je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS, da bi do odprave ugotovljene protiustavnosti zavarovalo človekove pravice, določilo način izvršitve svoje odločbe (3. in 4. točka izreka te odločbe). Z njim vzpostavlja minimalna jamstva ureditve preiskovalnih dejanj, kadar se opravljajo pri odvetniku.

60. Do odprave ugotovljenih protiustavnosti se preiskovalna dejanja pri odvetniku odrejajo in izvajajo na naslednji način: 1) odvetnik, čigar prostori ali elektronske naprave se preiskujejo ali čigar predmeti se nameravajo zaseči, njegov odvetnik kot pooblaščenec (v nadaljevanju odvetnik) in predstavnik OZS morajo biti seznanjeni z vsemi preiskovalnimi dejanji, kadar se ta opravljajo pri odvetniku;⁵⁶ v ta namen ima odvetnik pravico, predstavnik OZS pa dolžnost biti navzoč pri njihovem izvajanju; brez navzočnosti predstavnika OZS se preiskovalno dejanje ne sme opravljati; 2) ob izvedbi preiskovalnega dejanja imata odvetnik in predstavnik OZS pravico ustno zahtevati varstvo pred vpogledom in razkritjem podatkov, ki so varovani z odvetniško zasebnostjo; 3) če odvetnik ali predstavnik OZS zahtevata, naj se v posamezne listine ali spise ne vpogleda, je treba takšno listino ali spis nemudoma zapečatiti; nihče ne sme posegati v celovitost in integriteto zapečatenih podatkov; 4) nemudoma po končani izvedbi preiskovalnega dejanja mora policija (oziroma preiskovalni sodnik, če sam opravlja preiskovalno dejanje) zapečatene listine skupaj z zapisnikom o njihovem odvzemu predložiti sodniku pristojnega okrožnega sodišča, ki ne opravlja oziroma ne bo opravljal sodne preiskave v kazenskem postopku, v katerem je bila ali zaradi uvedbe katerega je bila izdana sodna odredba, ki je podlaga za opravo preiskovalnega dejanja; 5) sodnik pristojnega okrožnega sodišča ima pravico vpogledati v vsebino vseh odvzetih in zapečatenih listin, če oceni, da je potrebno, pa tudi v kazenski spis zadeve, in odločiti v čim krajšem času s sklepom o zasegu listin; 6) pred odločitvijo sodnik zasliši odvetnika, čigar prostori so se preiskovali, predstavnika OZS in osebo, ki je izvajala preiskovalno dejanje, oziroma po njegovi presoji pristojnega državnega tožilca; pred temi osebami lahko odpre zapečateno listino, vendar jo poleg njega lahko vpogledata le še odvetnik in predstavnik OZS; 7) če sodnik ugotovi, da listine zaradi varstva odvetniške zasebnosti ni dopustno zaseči, nemudoma odredi njeno vrnitev odvetniku in uničenje zapisnika o odvzemu v ustreznem delu; 8) če sodnik ugotovi, da je zaseg listine dopusten, odloči o zasegu s sklepom, ki mora biti obrazložen; 9) zoper sklep iz prejšnje točke imata pravico do pritožbe v roku treh dni od njegove vročitve odvetnik in predstavnik OZS; 10) pritožba zadrži izvršitev zasega; do odločitve o njej se listina v zapečateni obliki hrani pri sodniku, ki je njen zaseg dovolil.

61. Za izvedbo preiskovalnega dejanja preiskave elektronske naprave se smiselno uporabljajo pravila iz prejšnje točke obrazložitve te odločbe, kolikor ni v tej točki določeno drugače, in sicer: 1) preiskovalci smejo, če odvetnik ali predstavnik OZS ugovarjata vpogledu v elektronsko napravo, zgolj zavarovati⁵⁷ njeno vsebino, ne da bi v to vsebino vpogledovali; v tem primeru se zapečati nosilec podatkov, na katerem je zavarovana vsebina; 2) pregled vsebine elektronske naprave zaradi odločitve o pregledu in zasegu podatkov lahko sodnik izvede s pomočjo sodnega izvedenca; 3) če sodnik postavi sodnega izvedenca, ta svoje delo opravlja v prostorih sodišča, ob navzočnosti sodnika, odvetnika in predstavnika OZS, če se odzoveta vabilu, in preiskovalnega sodnika oziroma oseb, ki izvajajo preiskovalno dejanje; 4) po pregledu vsebine elektronske naprave sodnik izvede zaslišanje ob smiselni uporabi točke 6) v prejšnji točki obrazložitve te odločbe in odloči o tem, kateri podatki z elektronske naprave in na kakšen način se lahko izročijo preiskovalcem, kateri pa se vrnejo odvetniku oziroma v primeru izdelane kopije nosilca zaradi zavarovanja nemudoma uničijo.

62. O pritožbi iz 60. točke obrazložitve te odločbe odloča pristojno višje sodišče v skladu s 4. točko izreka te odločbe. V tej pritožbi lahko odvetnik in predstavnik OZS, ki sta ugovarjala vpogledu v listine oziroma elektronske naprave in njihovemu zasegu zaradi zavarovanja odvetniške zasebnosti, uveljavljata tudi protiustavnost ali nezakonitost sodne odredbe, s katero je bilo odrejeno preiskovalno dejanje.

63. Vse osebe, ki se med preiskovalnim dejanjem oziroma postopki s pravnimi sredstvi na kakršenkoli način seznanijo z vsebino podatka, glede katerega je bilo odločeno, da je varovan z odvetniško zasebnostjo, in preiskovalci do vpogleda vanj in do njegove pridobitve z zasegom niso upravičeni, ga morajo varovati kot tajnost.

64. Na podlagi navedenega načina izvršitve iz 3. in 4. točke izreka te odločbe naj se zagotovi, da bo v času, dokler zakonodajalec ne odpravi ugotovljenih protiustavnosti, na podlagi sodne odredbe, s katero se odrejajo preiskovalna dejanja, poseženo v odvetniško zasebnost le tedaj, ko je to glede na cilj, ki mu poseg sledi, sploh dopustno, in le tedaj, ko je to in kolikor je to res nujno potrebno zaradi uvedbe oziroma poteka posameznega kazenskega postopka. Pri tem je posebno pomembno, da mora imeti zadnjo besedo o tem, ali je dopustno vpogledovati in zaseči listine ali naprave, ki vsebujejo podatke in informacije, varovane z odvetniško zasebnostjo, sodnik. Jamstvo sodne odločitve v sporu med preiskovalci in odvetnikom oziroma predstavnikom OZS je tisto jamstvo, ki naj zagotovi nepristransko odločitev, v kateri bo ustrezno spoštovan na eni strani interes posameznega kazenskega postopka, ki je tudi ustavno varovan, in na drugi strani interes varstva odvetniške zasebnosti, ki ji gre glede na to, da je pravica odvetnika do nje hkrati po naravi stvari njegova dolžnost varovanja pravic, vključno s človekovimi pravicami njegovih strank, posebno ustavno varstvo. Vzpostavlja pa se tudi pritožba kot učinkovito pravno sredstvo, s katerim naj se zagotovi instančni preizkus sodnih odločitev, na podlagi katerih je poseženo v odvetniško zasebnost, oziroma sodna kontrola odločitve policije o zasegu listin in naprav. Pritožba je vzpostavljena tako glede same sodne odredbe, ki mora spoštovati ustavne omejitve pri dovoljevanju preiskovalnih dejanj v skladu s stališči iz te odločbe, kot tudi glede odločitve pristojnega sodnika, da so preiskovalci upravičeni vpogledati v posamezno listino ali podatek in ju tudi zaseči.

65. V obravnavo je bila sprejeta ustavna pritožba zoper tri odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani (navedene v 5. točki izreka te odločbe), ki se nanašajo na preiskovalna dejanja pri odvetnikih, ki niso bili osumljeni storitve kaznivega dejanja. Preiskovalna sodnica je izdala prvo odredbo za hišno preiskavo na poslovnem naslovu Odvetniške družbe Jernejčič – Peternelj in partnerji (v nadaljevanju Odvetniška družba Jernejčič), na naslovu stanovanja odvetnika Andreja Jernejčiča in za preiskavo njegovega osebnega vozila. Z odredbo so bili preiskovalci pooblaščeni za zaseg in pregled določenih predmetov in listin, in sicer tako listinskih dokumentov kot elektronskih naprav. Preiskovalna sodnica je izdala drugo odredbo za hišno preiskavo na poslovnem naslovu Odvetniške pisarne Vladimir Bilić (v nadaljevanju Odvetniška pisarna Bilić), na naslovu stanovanja odvetnika Vladimirja Bilića in za preiskavo njegovega osebnega vozila. Z odredbo so bili preiskovalci pooblaščeni za zaseg in pregled določenih predmetov in listin, in sicer tako listinskih dokumentov kot elektronskih naprav. Tretja odredba je bila izdana za hišno preiskavo na poslovnem naslovu in v stanovanju odvetnice Alje Markovič Čas ter za preiskavo njenega osebnega avtomobila. Z odredbo so bili preiskovalci pooblaščeni za zaseg in pregled določenih predmetov in listin, in sicer tako listinskih dokumentov kot elektronskih naprav.

66. Po odločitvi o sprejemu ustavne pritožbe je OZS ustavno pritožbo razširila še na novi sodni odredbi (navedeni v 8. točki izreka te odločbe), s katerima je preiskovalni sodnik glede vseh elektronskih podatkov, ki so bili zaseženi Odvetniški pisarni Bilić in odvetniku Vladimirju Biliću, odredil, naj strokovno usposobljene osebe policije pregledajo te podatke v določenem času, oziroma to časovno obdobje podaljšal. Časovna veljavnost prve odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani je bila omejena do 8. 12. 2014, veljavnost druge odredbe pa do 12. 3. 2015. Časovna veljavnost odredb, s katerima je preiskovalni sodnik odredil odpečatenje in preiskavo nosilcev elektronskih podatkov, zaseženih odvetniku Vladimirju Biliću, je torej potekla. Zato na njuni podlagi ni mogoče opravljati nobenih preiskovalnih dejanj več. To bi bilo mogoče le na podlagi morebitne nove odredbe preiskovalnega sodnika, katere izdaja ni mogla biti dovoljena zaradi sklepa Ustavnega sodišča št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014. Ker odredbi ne ustvarjata nobenih pravnih učinkov več, je treba šteti, da pritožnica (OZS) glede teh dveh odredb za odločitev Ustavnega sodišča o ustavni pritožbi nima več pravnega interesa. Ustavno sodišče je zato ustavno pritožbo v delu, ki se nanaša na navedeni odredbi, na podlagi druge alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS zavrglo (8. točka izreka).

67. Ustavno sodišče je vpogledalo v naslednje policijske dokumente: zapisnik št. D2582398 K 1454072 z dne 20. 11. 2013 o preiskavi stanovanja odvetnika Andreja Jernejčiča, iz katerega izhaja zaseg dveh odvetniških map z različnimi listinami, potrdilo o vstopu v stanovanje in druge prostore št. D2582398 K 1454072 z dne 20. 11. 2013 za avtomobil odvetnika Andreja Jernejčiča, zapisnik št. D2582398 K 1454072 z dne 20. 11. 2013 o preiskavi poslovnih prostorov Odvetniške družbe Jernejčič, iz katerega izhaja zaseg enega odvetniškega spisa in podatkov iz osebnega računalnika, zapisnik o zavarovanju podatkov elektronskih naprav D2582398/K1454072 (227-25) z dne 20. 11. 2013, iz katerega izhaja, da je bila vsebina osebnega računalnika Odvetniške družbe Jernejčič prekopirana na policijski trdi disk in da je bil disk zapečaten, zapisnik št. D2582398/K1454072 (227-23) z dne 20. 11. 2013 o preiskavi stanovanja in avtomobila odvetnika Vladimirja Bilića, iz katerega izhajata zaseg in zapečatenje prenosnega računalnika odvetnika Vladimirja Bilića, zapisnik št. D2582398/K1454072 (227/71) z dne 20. 11. 2013 o preiskavi poslovnih prostorov Odvetniške pisarne Bilić, iz katerega izhajata zaseg enajstih enot listinske dokumentacije (registratorji oziroma v spirale vezani dokumenti) in zaseg določenih podatkov, ki so jih preiskovalci prenesli na dva DVD-nosilca podatkov in en trdi disk, zapisnik št. 503/2576991/D2582398/K1454072/6622491 z dne 20. 11. 2013 o zavarovanju podatkov elektronske naprave, iz katerega izhaja, da so preiskovalci na lastne nosilce podatkov prekopirali vsebino trdega diska računalnika Odvetniške pisarne Bilić in del podatkov iz strežnika Odvetniške pisarne Bilić (izdelane kopije so bile zapečatene), zapisnik št. D2582398/K1454072 (227-25)/6707497 z dne 20. 1. 2014, iz katerega izhaja, da so preiskovalci na lasten trdi disk prekopirali vsebino trdega diska prenosnega računalnika odvetnika Vladimirja Bilića in kopijo zapečatili, zapisnik št. D2582398/K1454072-23 z dne 20. 11. 2013 o preiskavi stanovanja odvetnice Alje Markovič Čas, zapisnik št. D2582398/K1454072-23 z dne 20. 11. 2013 o preiskavi avtomobila odvetnice Alje Markovič Čas in zapisnik št. D2582398/K 1454072-23 z dne 20. 11. 2013 o preiskavi poslovnih prostorov odvetnice Alje Markovič Čas, iz katerega izhaja zaseg različne listinske dokumentacije, osebnega računalnika, prenosnega računalnika, zunanjega diska in to, da so preiskovalci podatke iz omenjenih elektronskih naprav oziroma nosilcev prekopirali na policijski trdi disk, zapisnik št. 503/2178880/D2582398/K1454072/662240 z dne 20. 11. 2013 o zavarovanju podatkov elektronske naprave, iz katerega izhaja, da so preiskovalci prekopirali vsebino osebnega računalnika, prenosnega računalnika in zunanjega diska odvetnice Alje Markovič Čas na policijski trdi disk in tega zapečatili.

68. Iz navedene dokumentacije izhaja, katere osebe so bile pri posameznih preiskovalnih dejanjih navzoče in kakšne ugovore zoper preiskovalna dejanja so podale. Predstavnik OZS ni bil navzoč pri nobeni od preiskav v stanovanjih pritožnikov in preiskav njihovih avtomobilov. Navzoč pa je bil pri vseh preiskavah odvetniških pisarn in pri vseh zavarovanjih podatkov elektronskih naprav, razen pri zavarovanju vsebine prenosnega računalnika odvetnika Vladimirja Bilića. Vsi pritožniki so bili navzoči pri preiskavi odvetniških pisarn, v katerih opravljajo odvetniški poklic, ali pa jim je bila navzočnost omogočena (in so sami izbrali, da ne bodo navzoči ves čas preiskovalnega dejanja). Pritožnikom je bilo tudi omogočeno, da se je začetek preiskovalnega dejanja odložil do prihoda njihovega odvetnika. Odvetniki kot pooblaščenci pritožnikov so bili pri preiskovalnih dejanjih pri pritožnikih navzoči, razen pri preiskavi poslovnih prostorov Odvetniške družbe Jernejčič, stanovanja in avtomobila odvetnika Andreja Jernejčiča ter pri zavarovanju podatkov iz osebnega računalnika Odvetniške družbe Jernejčič, ker odvetnik Andrej Jernejčič navzočnosti odvetnika kot pooblaščenca pri navedenih preiskovalnih dejanjih ni zahteval.

69. Ob zavarovanju podatkov elektronskih naprav je odvetnik Andrej Jernejčič predlagal zapečatenje kopiranih podatkov do odločitve sodišča o zakonitosti preiskave. Preiskavi je ugovarjal zato, ker ni bil osumljen kaznivega dejanja, in s poudarkom na kršenju varovanja zaupnosti podatkov, ki se nanašajo na stranke, ki niso udeležene v preiskavi. Ob preiskavi, opravljeni v poslovnih prostorih Odvetniške pisarne Bilić, je predstavnik OZS nasprotoval izvedbi hišne preiskave, ker naj bi jo bilo treba opraviti pri strankah. Odvetnik Vladimir Bilić je temu dodal, da se velika večina dokumentov iz mape premogovnik Velenje ne nanaša na namen hišne preiskave, kar naj se pri pregledu njene vsebine upošteva. Ob zasegu prenosnega računalnika odvetnika Vladimirja Bilića je njegov odvetnik opozoril, da se prenosni računalnik uporablja pri opravljanju odvetniškega poklica, kar je treba upoštevati pri njegovem pregledu. Pred začetkom kopiranja vsebine trdega diska prenosnega računalnika odvetnika Vladimirja Bilića sta odvetnik Vladimir Bilič in njegov odvetnik nasprotovala temu, da se prekopira celotna vsebina trdega diska, ker naj bi bili na njem tudi podatki, ki se nanašajo na druge stranke odvetnika Vladimirja Biliča in na njegovo zasebnost. Nedopusten naj bi bil že prenos teh podatkov na druge nosilce podatkov. Po njunem mnenju bi moral biti predstavnik OZS navzoč tudi pri kopiranju podatkov. Odvetnik Vladimir Bilič in njegov odvetnik sta tudi odločno nasprotovala, da bi policija v nadaljevanju lahko samostojno pregledovala kopirane podatke, ker naj bi se pregled podatkov smel opraviti izključno v njuni navzočnosti in v navzočnosti predstavnika OZS, hkrati pa naj bi se moral pregled omejiti na dejanja in osebe iz odredbe za hišno preiskavo. Zato sta odvetnik Vladimir Bilič in njegov odvetnik zahtevala, naj se policijski disk s prekopiranimi podatki zapečati, da se zagotovi njegova nedotakljivost, in naj se v nadaljevanju z njim ravna v skladu z ZKP, ZOdv in Ustavo. Ob preiskavi odvetniške pisarne odvetnice Alje Markovič Čas je njena odvetnica zahtevala, naj se zasežena listinska dokumentacija shrani v ovojnico, zapečati in ne pregleduje. Zasežene listine naj bi namreč izkazovale vsebino zaupnega razmerja odvetnice Alje Markovič Čas in ene izmed njenih strank. Preiskovalci zahtevi po shranitvi listin v posebno ovojnico niso ugodili. V zvezi z zavarovanjem podatkov iz elektronskih naprav odvetnice Alje Markovič Čas je njena odvetnica izpostavila, da odvetnica Alje Markovič Čas soglaša le z zavarovanjem podatkov, ne pa tudi z njihovo preiskavo, zaradi česar je zahtevala podpis novega obrazca privolitve.

70. Ustavno sodišče je zadržalo izvrševanje izpodbijanih odredb Okrožnega sodišča v Ljubljani ter določilo način izvrševanja svoje odločitve tako, da je do končne odločitve Ustavnega sodišča prepovedalo opravljanje nadaljnjih preiskovalnih dejanj v zvezi z zasegi, opravljenimi na podlagi izpodbijanih odredb. Ustavno sodišče je poudarilo, da prepoveduje tudi opravljanje preiskovalnih dejanj na podlagi odredbe Okrožnega sodišča v Ljubljani z dne 8. 10. 2014, in Nacionalnemu preiskovalnemu uradu naročilo ustaviti izvajanje nadaljnjih preiskovalnih dejanj na podlagi navedene sodne odredbe in ob navzočnosti predstavnika OZS ter odvetnika, čigar nosilci elektronskih podatkov so bili odpečateni, te ponovno zapečatiti; morebitne kopije podatkov, narejene ob odpečatenju, pa uničiti.

Kršitve odvetniške zasebnosti

71. Pritožniki med drugim zatrjujejo, da bi se preiskava odvetniške pisarne lahko dovolila le izjemoma, pa še tedaj naj bi bil vpogled v odvetniško dokumentacijo dovoljen le, če bi ga dovolile vse stranke, ki jih dokumentacija zadeva. S tem pritožniki dejansko zatrjujejo, da so preiskave odvetniških pisarn v temelju prepovedane, dopustne pa le v izjemnih primerih. Kot izhaja iz 40. točke obrazložitve te odločbe, so učinkovito preprečevanje, odkrivanje in preganjanje kaznivih dejanj oziroma uvedba in potek kazenskega postopka ustavno dopustni cilji za poseganje v človekove pravice in temeljne svoboščine odvetnikov s preiskovalnimi dejanji – ne glede na to, ali je obdolžena oseba odvetnik, njegova stranka ali kdorkoli drug. Hišne preiskave odvetniških pisarn (in preiskave elektronskih naprav v teh pisarnah) so dopustne, razen če bi se izdala sodna odredba za preiskovalno dejanje oziroma izvajalo preiskovalno dejanje zoper odvetnika, ki je zagovornik osebe, zoper katero se vodita predkazenski ali kazenski postopek, glede podatkov, ki so v zvezi z zaupnim razmerjem zagovorništva (41. točka obrazložitve te odločbe).

72. Kljub temu da, razen v primeru podatkov, ki se nanašajo na zagovorništvo v kazenskem postopku, obstaja ustavno dopustni cilj za izvedbo preiskovalnih dejanj pri odvetniku, je bistveno za odločitev o utemeljenosti zatrjevanih kršitev človekovih pravic to, ali je bila spoštovana nujnost posega. Pri tem je razvidno, da so pritožniki (odvetniki) večinoma sami izročili listine in elektronske naprave, ki so jih zahtevali preiskovalci, s čimer so do neke mere preprečili še morebitne obširnejše posege v odvetniško zasebnost. Vendar so hkrati po vsebini ugovarjali utemeljenosti posameznih posegov vanjo.

73. Pritrditi je treba trditvi pritožnikov, da je bil predstavnik OZS navzoč le pri preiskavi odvetniških pisarn, ne pa tudi pri preiskavi stanovanj in avtomobilov. Iz 50. točke obrazložitve te odločbe izhaja, da mora biti tudi predstavniku OZS omogočena navzočnost ob vseh fazah izvedbe preiskovalnega dejanja, ki posega v odvetniško zasebnost. Obvezna navzočnost predstavnika OZS je prvi pogoj, da ne pride do razkritja tajnosti listin, podatkov in predmetov, ki niso z odredbo dovoljeni predmet preiskovalnega dejanja. Ta zahteva, kot je razvidno iz 68. točke obrazložitve te odločbe, ni bila v celoti spoštovana. Že to je v ustreznem delu preprečilo možnost učinkovitega varstva odvetniške zasebnosti, še posebno z vidika odvetnikovih strank.

74. V primerih, ko je bil predstavnik OZS navzoč in je bodisi on bodisi odvetnik, čigar prostori so se preiskovali, nasprotoval posegu v odvetniško zasebnost, tako ugovarjanje ni bilo učinkovito. Iz 49. in 51. točke obrazložitve te odločbe izhaja, da izpodbijana ureditev, na podlagi katere so bila preiskovalna dejanja opravljena, odvetniku in predstavniku OZS ne daje procesnih orodij, da bi lahko učinkovito uresničevala svojo vlogo varuha odvetniške zasebnosti. To pomeni predvsem, da odvetnik in predstavnik OZS glede na veljavno ureditev svojih ugovorov, da je v konkretnem primeru preiskovalno dejanje neupravičeno zajelo podatke, ki niso cilj preiskave, ne moreta uveljavljati na način, ki bi do odločitve nepristranskega organa preprečil dostop preiskovalcev do podatkov in preprečil nastop nepopravljivih posledic za odvetniško zasebnost. Protiustavnost zakonske ureditve se je odrazila tudi v izvedbi preiskovalnih dejanj v postopkih, izvedenih na podlagi izpodbijanih odredb. Kot je Ustavno sodišče povzelo v 69. točki obrazložitve te odločbe, so ob izvedbi preiskovalnih dejanj pritožniki ugovarjali glede obsega, zasega in pregledovanja podatkov. Ti ugovori pa niso zaustavili dela preiskovalcev in niso nemudoma s suspenzivnim učinkom prenesli odločanja o obsegu izvedbe preiskovalnega dejanja na sodnika. Pač pa so preiskovalci ugovore zgolj zabeležili. Ker so nato v celoti izpeljali načrtovana preiskovalna dejanja pri odvetnikih, je mogoče skleniti, da so ugovore pritožnikov de facto zavrnili, tudi tedaj, ko tega niso izrecno zapisali v zapisnik o zasegu listin in elektronskih naprav.⁵⁸ Torej je policija samostojno, ne da bi bilo proti njeni odločitvi zagotovljeno sodno varstvo, odločila o tem, katere listine in elektronske naprave bodo zasežene. Zaseženi predmeti, listine in elektronski podatki so tako še vedno pri preiskovalcih, ki so lahko do odločitve Ustavnega sodišča o zadržanju izvrševanja odredb za preiskovalna dejanja vanje prosto vpogledovali (zlasti v listine). S tem so že nepovratno posegli v odvetniško zasebnost, saj se razkritje podatkov oziroma vsebine zaupnega razmerja, ko je bilo enkrat opravljeno, ne more več »vrniti v prejšnje stanje«. Preiskovalna dejanja proti pritožnikom (odvetnikom) so bila brez dvoma opravljena na podlagi protiustavne zakonske ureditve (1. do 4. točka izreka te odločbe),⁵⁹ kar je pripeljalo do opisanih protiustavnih posegov v njihovo odvetniško zasebnost (35. člen, prvi odstavek 36. člena in prvi odstavek 37. člena Ustave).

Kršitve pravic do sodnega varstva in pravnega sredstva

75. Odločitev o posegu v odvetniško zasebnost pritožnikov je bila v celoti prepuščena preiskovalcem, ne pa sodniku, ki bi nepristransko odločil v sporu med odvetnikom oziroma predstavnikom OZS in policisti, ki so izvajali preiskovalna dejanja. Zato je bila pritožnikom kršena pravica iz prvega odstavka 23. člena Ustave.

76. Pritožniki so zatrjevali tudi kršitev pravic do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave, ker se niso mogli pritožiti zoper odredbo o hišni preiskavi. Tudi ta očitek je utemeljen. Pritožnikom, ki niso bili osumljenci kaznivih dejanj, niso bila na voljo nobena pravna sredstva zoper odredbo o preiskovalnem dejanju in način njene izvršitve. Ker zakonodaja ne omogoča drugostopenjskega preverjanja pravilnosti odredbe o preiskovalnem dejanju in pravilnosti njenega izvrševanja na zahtevo odvetnika oziroma predstavnika OZS, je poseg v pravico do pravnega sredstva iz 25. člena Ustave protiustaven (glej 57. točko obrazložitve te odločbe). To je imelo za posledico, da je bila pritožnikom kršena pravica do pravnega sredstva tudi v postopku, iz katerega izvira ustavna pritožba. Ustavna pritožba zoper izpodbijane sodne odredbe namreč ni pravno sredstvo, s katerim se zagotavlja uresničevanje pravice iz 25. člena Ustave, temveč je posebno pravno sredstvo, ki pride v poštev šele po izčrpanju pritožbe (tretji odstavek 160. člena Ustave in 51. člen ZUstS).

77. Glede na navedeno je treba ugotoviti, da so bile pritožnikom v postopku izvrševanja preiskovalnih dejanj zaradi protiustavne zakonske podlage kršene človekove pravice iz 35. člena, prvega odstavka 36. člena, prvega odstavka 37. člena in prvega odstavka 23. člena Ustave. Zaradi odsotnosti posebne pritožbe zoper sodno odredbo, ki je bila podlaga tem preiskovalnim dejanjem, jim je bila kršena tudi pravica iz 25. člena Ustave.

Ugotovitev kršitev človekovih pravic

78. Ko Ustavno sodišče v postopku z ustavno pritožbo ugotovi, da so bile z izdajo izpodbijanega posamičnega akta kršene človekove pravice ali temeljne svoboščine, praviloma posamični akt v celoti ali deloma razveljavi in zadevo vrne organu, ki je pristojen za odločanje (prvi odstavek 59. člena ZUstS). Vendar v nekaterih primerih ne ravna tako, pač pa izda zgolj odločbo o ugotovitvi, da so bile z izpodbijanim posamičnim aktom kršene človekove pravice.⁶⁰ Tako ravna tedaj, ko izpodbijani akt v času odločanja ne velja več, Ustavno sodišče pa pritožniku izjemoma prizna pravni interes za vložitev ustavne pritožbe (47. člen v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS). Ugotovitvena odločba ima prav tako svojo podlago v pooblastilih, ki jih ZUstS daje Ustavnemu sodišču pri odločanju o ustavnih pritožbah; kajti če ima Ustavno sodišče pooblastilo, da izpodbijani posamični akt celo razveljavi (prvi odstavek 59. člena ZUstS), ima pooblastilo tudi za manjši poseg – za zgolj ugotovitev, da ta krši posamezne človekove pravice ali temeljne svoboščine (prvi odstavek 47. člena ali prvi odstavek 48. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS). Mora pa ugotovitvena odločba vendarle prispevati k izboljšanju pritožnikovega pravnega položaja.

79. Izpodbijane sodne odredbe imajo posebno naravo. Na eni strani so bile v pomembnem delu izvršene. V delu, v katerem so bile izvršene, ne učinkujejo več. Zato se zastavlja vprašanje njihove veljavnosti. Opravljene so bile namreč hišne preiskave odvetniških pisarn, stanovanj in avtomobilov, zaseženi in zapečateni so bili nekateri listinski dokumenti, zavarovani in zapečateni so bili nekateri podatki z elektronskih naprav, preiskovalci so ob zasegu listin in zavarovanju podatkov na elektronskih napravah vpogledali v zasežene listine, v zavarovane podatke ter še v druge podatke, iz katerih so odbrali tiste, ki so jih ocenili za pravno pomembne glede na cilj preiskave. V tem delu glede na naravo stvari učinkov izpodbijanih odredb ni mogoče izničiti tako, da bi se odredbe razveljavile in bi se zadeva vrnila preiskovalnemu sodniku v novo odločanje. Namen izpodbijanih odredb je bil doseči učinek presenečenja v interesu uvedbe oziroma vodenja kazenskega postopka. Poleg tega se ustavno zahteva vnaprejšnja sodna odločba za opravo preiskovalnih dejanj (glej 33. točko obrazložitve te odločbe). Ne enega ne drugega pa ob ponovnem odločanju ne bi bilo mogoče več doseči. Na drugi strani je treba ugotoviti, da izpodbijane odredbe še vedno povzročajo nadaljnje pravne učinke, na kar je bilo opozorjeno že v sklepu št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014. Ti učinki so pravni in dejanski. Zato ni mogoče reči, da so izpodbijane odredbe v celoti posamični pravni akti, ki ne veljajo več. Njihova zgolj delna razveljavitev, ki bi za naprej izničila njihove učinke, bi pripeljala do položaja, ko bi se ohranili vsi protiustavni posegi v odvetniško zasebnost, do katerih je že prišlo. Pri tem v tem trenutku ni mogoče reči, ali gre dejansko za posege, ki bi bili, če bi bili izvršeni upoštevaje vsa materialna in procesna jamstva, lahko dovoljeni. Tako smo na eni strani soočeni s tem, da je do nedopustnega poseganja v odvetniško zasebnost, pa čeprav na samem njenem začetku, že prišlo pri odvetnikih, ki niso bili osumljeni storitve kaznivega dejanja. Na drugi strani pa gre za to, da učinkovitost ustavne pritožbe terja preprečitev nadaljnjih posegov v odvetniško zasebnost, do katerih bi prišlo z vpogledovanjem zaseženih listin in elektronskih naprav. Pri tem je treba upoštevati, da so bili ti posegi po izdaji sklepa Ustavnega sodišča št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014 preprečeni in da se to stanje do končne odločitve o utemeljenosti ustavne pritožbe ohranja. Tudi delna razveljavitev izpodbijanih odredb, s katero naj bi se preprečili nadaljnji posegi, bi glede na prvi odstavek 59. člena ZUstS zahtevala v ustreznem delu vrnitev zadeve v novo odločanje. Vendar tudi v tem delu velja, da odredbe, s katero se dovoljujejo hišna preiskava in z njo povezana preiskovalna dejanja, torej vnaprejšnje sodne odredbe pred opravo preiskovalnega dejanja, ni mogoče popravljati za nazaj. Ta mora biti že v trenutku svoje izdaje ustavna in zakonita.

80. Glede na navedeno ne gre niti za položaj, ki Ustavnemu sodišču na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS dovoljuje razveljavitev izpodbijanih odredb in vrnitev zadeve v novo odločanje, niti za položaj, ko imamo opravka z neveljavnimi akti, ki ne povzročajo več pravnih učinkov, v primeru katerih Ustavno sodišče le izjemoma izda odločbo (zgolj) o ugotovitvi kršitev človekovih pravic. V tem primeru je treba pooblastila, ki jih ima Ustavno sodišče v prvem odstavku 59. člena in prvem odstavku 48. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS, razložiti tako, da bo zagotovljena učinkovitost odločitve o ustavni pritožbi. Gre za primer, ki narekuje z vidika posegov v odvetniško zasebnost, ki so bili že izvršeni, odločbo o ugotovitvi, da so bile kršene človekove pravice (5. točka izreka te odločbe), ker v tem pogledu ni mogoča drugačna odločitev in drugače posledic kršitev človekovih pravic v samem postopku odločanja o ustavni pritožbi ni mogoče odpraviti (četrti odstavek 15. člena Ustave). Taka odločitev pa je potrebna, ker je treba zavarovati pritožnike pred nadaljnjimi posegi v odvetniško zasebnost. Če ne bi bilo ugotovljenih kršitev človekovih pravic, za kaj takega ne bi bilo potrebe. Zato ugotovitvena odločba izboljšuje pravni položaj pritožnikov.

Prepoved nadaljnjih kršitev človekovih pravic

81. Ugotovitev kršitev torej pomeni zgolj odločitev o dopustnosti posegov v odvetniško zasebnost v delu, v katerem so bila preiskovalna dejanja pred sklepom št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014 že opravljena. Ker glede na navedeno v 79. točki obrazložitve te odločbe ne pride v poštev delna razveljavitev izpodbijanih odredb, kolikor te še učinkujejo, in v tem delu vrnitev zadeve pristojnemu preiskovalnemu sodniku v novo odločanje, je bilo treba učinkovito zavarovati odvetniško zasebnost pritožnikov pred nadaljnjimi nedopustnimi posegi. Zato je Ustavno sodišče prepovedalo nadaljevanje poseganja, ne da bi se pri tem upoštevala jamstva, ki jih zagotavlja Ustava in ki jih je Ustavno sodišče z odločitvijo o oceni ustavnosti ZKP in ZOdv razložilo v tej odločbi (6. točka izreka).

Način izvršitve prepovedi kršitev

82. Vendar zgolj z navedeno prepovedjo še ni mogoče izboljšati položaja, do katerega je prišlo, ker so se do citiranega sklepa Ustavnega sodišča preiskovalna dejanja opravljala na podlagi zakonske ureditve, ki ni dajala zagotovil za ustrezno spoštovanje odvetniške zasebnosti, tako da bi se preprečili nedopustni posegi vanjo. Zato je Ustavno sodišče določilo na podlagi drugega odstavka 40. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS še način izvršitve te odločitve.

83. Ustavno sodišče je v 3. točki izreka in 60. do 63. točki obrazložitve ter v 4. točki izreka te odločbe z načinom izvršitve odločbe vzpostavilo minimalna jamstva ureditve preiskovalnih dejanj pri odvetniku in pritožbo zoper sklep o zasegu, v kateri je mogoče uveljavljati tudi očitke o ustavnosti in zakonitosti sodne odredbe o preiskovalnem dejanju. Ta način izvršitve odločbe o ugotovitvi neskladnosti ZKP in ZOdv z Ustavo se sicer do odprave ugotovljenih protiustavnosti uporablja za vse bodoče primere preiskovalnih dejanj pri odvetnikih. Uporablja pa se tudi za pritožnike, kolikor ni Ustavno sodišče v 7. točki izreka te odločbe prav zanje določilo drugačnega, posebnega načina izvršitve odločbe. Tako je ravnalo, ker so bila določena preiskovalna dejanja zoper pritožnike (odvetnike in odvetniške družbe) v času izdaje te odločbe že začeta, a še ne končana. Zaustavljena so bila s sklepom Ustavnega sodišča št. Up-218/14 z dne 11. 12. 2014. V skladu z načinom izvršitve odločbe iz 6. točke izreka te odločbe bodo pritožniki lahko uveljavljali svoje ugovore tako v postopku odločanja o tem, ali je dopusten vpogled v posamezne listine in podatke elektronskih naprav, ki so bile zasežene, kot v primeru, če bi o njihovem zasegu dokončno odločil pristojni sodnik, tudi zoper same izdane sodne odredbe (7. točka izreka). Kršitev, do katerih je že prišlo zaradi njihove nepovratnosti, tako sicer ne bo mogoče odpraviti (zato le ugotovitev njihove kršitve v 5. točki izreka te odločbe), mogoče pa je preprečiti njihovo nadaljevanje.

84. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena, drugega odstavka 40. člena, prvega odstavka 48. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena, drugega odstavka 40. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena in druge alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS ter druge alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnici in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Sodnica dr. Dunja Jadek Pensa je bila pri odločanju v tej zadevi izločena. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo soglasno.

¹ Četrti odstavek 223.a člena ZKP.

² Po prvem odstavku 219.a člena ZKP spadajo med elektronske naprave elektronske in z njo povezane naprave ter nosilci elektronskih podatkov, kot so telefon, telefaks, računalnik, disketa, optični medij in spominske kartice.

³ Drugi in tretji odstavek 219.a člena ZKP.

⁴ Sedmi odstavek 219.a člena ZKP.

⁵ Sedmi odstavek 219.a in šesti odstavek 223.a člena ZKP.

⁶ Primerjaj Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 508.

⁷ Odvetnik v okviru opravljanja odvetniškega poklica pravno svetuje, zastopa in zagovarja stranke pred sodišči in drugimi državnimi organi, sestavlja listine in zastopa stranke v njihovih pravnih razmerjih (prvi odstavek 2. člena ZOdv).

⁸ Vodilni sta odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158) in št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5).

⁹ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-272/98 z dne 8. 5. 2003 (Uradni list RS, št. 48/03, in OdlUS XII, 42), 37. točka obrazložitve. Ustavno sodišče je ponovilo to stališče v 23. točki obrazložitve odločbe št. Up-1293/08 z dne 6. 7. 2011 (Uradni list RS, št. 60/11) in v 27. točki obrazložitve odločbe št. U-I-40/12.

¹⁰ Odločba Ustavnega sodišča št. Up-32/94 z dne 13. 4. 1995 (OdlUS IV, 38).

¹¹ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-40/12.

¹² Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 in št. U-I-272/98.

¹³ Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-430/00 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 36/03, in OdlUS XII, 57).

¹⁴ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-40/12.

¹⁵ G. Klemenčič v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 522.

¹⁶ Prav tam.

¹⁷ Ustavno sodišče je že poudarilo pomen odvetniškega poklica za zagotavljanje pravic odvetnikovih strank. Tako je na primer glede neodvisnosti odvetnikov pojasnilo, da gre za ustavno zahtevo, ki ni posebna pravica odvetnikov, pač pa je določena v korist ustavne vloge odvetništva in zato v korist njihovih strank (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/09 z dne 5. 5. 2009, Uradni list RS, št. 35/09, in OdlUS XVIII, 20).

¹⁸ Primerjaj D. Van Gerven, Professional Secrecy in Europe, v: Professional Secrecy of Lawyers in Europe, Compiled by The Bar of Brussels, Cambridge University Press, Cambridge 2013, str. 1.

¹⁹ Ni enotne opredelitve odvetniške poklicne tajnosti. Je pa enotno sprejeto, da je odvetniška poklicna tajnost nujni pogoj, ki zagotavlja, da posameznik lahko svobodno pridobi nasvet in pomoč v pravnih postopkih. Prav tam, str. 3.

²⁰ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-2530/06 z dne 15. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 42/10, in OdlUS XIX, 13).

²¹ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-319/00 z dne 11. 9. 2003 (Uradni list RS, št. 92/03, in OdlUS XII, 74).

²² Odločba Ustavnega sodišča št. U-II-1/09.

²³ Iz novejše prakse ESČP izhaja, da sodišče jamstva, vezana na odvetniško zasebnost, kot upoštevna šteje ne le pri preiskavi odvetniške pisarne, pač pa pri preiskavi vseh prostorov, ki jih uporablja odvetnik, v primerih, ko je preiskava usmerjena na dokaze, ki izhajajo iz sfere odvetnika (in ne njega kot zasebnika). Tako je v skladu z že predstavljenimi kriteriji in testom presojalo upravičenost preiskave, ki se je izvršila npr. v odvetnikovem stanovanju, v stanovanju njegovih pokojnih staršev in v odvetnikovih vozilih (zadeve Petri Sallinen in drugi proti Finski, sodba z dne 27. 9. 2005, Mancevschi proti Moldaviji, sodba z dne 7. 10. 2008, Kolesnichenko proti Rusiji, sodba z dne 9. 4. 2009, Xavier Da Silveira proti Franciji, sodba z dne 21. 1. 2010). Šlo je celo dlje in kot odločilno pri varstvu odvetniške zasebnosti štelo vsebino zasežene dokumentacije. Kot predmet posebnega varstva je namreč štelo tudi komunikacijo z odvetnikom, ki se je nahajala pri stranki in bila zasežena v preiskavi, opravljeni pri njej (zadeva Vinci Construction and GMT genie civil and services proti Franciji, sodba z dne 2. 4. 2015).

²⁴ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86).

²⁵ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-40/12.

²⁶ Prav tam, 29. točka obrazložitve.

²⁷ Da že iz prakse ESČP izhaja obveznost ureditve preiskave v odvetniških pisarnah s posebnimi jamstvi, je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. Up-2530/06.

²⁸ Tako stališče je Ustavno sodišče že sprejelo v odločbah št. Up-2530/06 in št. U-I-190/00 z dne 13. 2. 2003 (Uradni list RS, št. 21/03, in OdlUS XII, 7). V obeh primerih je tako stališče sprejelo v zvezi z odreditvijo in posledično izvedbo hišne preiskave, vendar enako velja za drugi dve preiskovalni dejanji – pregled elektronskih naprav in zaseg predmetov. V prvo navedeni odločbi je Ustavno sodišče tudi poudarilo, da pri preiskavi odvetniške pisarne ni mogoče upoštevati zgolj prostorskega vidika zasebnosti, v okviru katere je varovana nedotakljivost odvetniške pisarne, temveč tudi tiste vidike, ki so povezani z naravo razmerja med odvetnikom in njegovimi strankami.

²⁹ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02.

³⁰ 235. člen ZKP.

³¹ 236. člen ZKP.

³² Prvi odstavek 74. člena ZKP.

³³ Zaupno razmerje med zagovornikom in domnevnim storilcem uživa najvišjo stopnjo varstva. Slednje izhaja tudi iz Direktive 2013/48/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 22. oktobra 2013 o pravici do dostopa do odvetnika v kazenskem postopku in v postopkih na podlagi evropskega naloga za prijetje ter pravici do obvestitve tretje osebe ob odvzemu prostosti in do komunikacije s tretjimi osebami in konzularnimi organi med odvzemom prostosti (UL L 294, 6. 11. 2013), ki v 4. členu določa, da morajo države članice spoštovati zaupnost komunikacije med osumljenim oziroma obdolženim in njegovim odvetnikom.

³⁴ V zadevi Mancevschi proti Moldaviji je bil odvetnik nekdanji zagovornik preiskovane osebe v drugi kazenski zadevi. ESČP je zaradi te okoliščine poudarilo, da bi iskanje listin ali predmetov, ki jih je pritožnik pridobil kot zagovornik preiskovanega, imelo očitne posledice za pravice obdolženca iz 6. člena EKČP, torej pravice do poštenega sojenja.

³⁵ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-83/11, Up-938/10 z dne 8. 12. 2012 (Uradni list RS, št. 95/12).

³⁶ O tem argumentu razlage glej M. Pavčnik, Teorija prava: prispevek k razumevanju prava, 5., pregl. in dop. izd., GV Založba, Ljubljana 2015, str. 311–312.

³⁷ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-25/95.

³⁸ ESČP poudarja, da mora biti obseg preiskave že v izdani odredbi razumno omejen. Pri tem presoja, ali so v odredbi navedeni razlogi, zakaj je potrebna (tudi) preiskava odvetniške pisarne in zakaj druga preiskovalna dejanja niso zadostna ter kako široka so pooblastila preiskovalcev v zvezi s pregledom in zasegom dokumentov, listin in elektronske komunikacije, kot kriterij dopustnosti izdaje odredbe pa upošteva tudi, za kako hudo kaznivo dejanje je šlo. Da je bila preiskava zastavljena preširoko, da je odredba preiskovalcem dopuščala preveč pooblastil in da iz nje ni bilo jasno razvidno, kateri dokumenti se sploh iščejo, je ESČP ugotovilo v sodbah v zadevah Roemen in Schmit proti Luksemburgu z dne 25. 2. 2003, Iliya Stefanov proti Bolgariji z dne 22. 5. 2008, André in drugi proti Franciji z dne 24. 7. 2008, Mancevschi proti Moldaviji, Aleksanyan proti Rusiji z dne 22. 12. 2008 in Kolesnichenko proti Rusiji.

³⁹ Ko se zaseg opravlja kot del drugega preiskovalnega dejanja, je pooblastilo za zaseg (stvari ali podatkov) vsebovano v sodni odredbi za hišno preiskavo ali za preiskavo elektronskih naprav.

⁴⁰ Pa tudi, če bi jih opravljal preiskovalni sodnik sam, bi bilo to glede na naravo njegove funkcije ob zakonski ureditvi sodne preiskave lahko vprašljivo.

⁴¹ Težko si je zamisliti bolj vsiljiv poseg v zasebnost, kot je preiskava elektronske naprave. Zlasti v dobi elektronskih komunikacij elektronske naprave po naravi stvari omogočajo lažji dostop do neprimerljivo širšega obsega informacij. Dostop do teh podatkov je enostaven in bliskovit. Uporabnik elektronske naprave težje nadzoruje zbir ogromnih količin podatkov, ki so jih te sposobne shranjevati, hkrati pa se prek njih povezuje več uporabnikov, zaradi česar je nadzor uporabnika nad tem zbirom informacij dodatno oslabljen. (Primerjaj sodbo kanadskega Vrhovnega sodišča: R. v Vu, 2013 SCC 60, [2013] 3 S. C. R. 657, točka 24.)

⁴² Tako je npr. v francoskem zakoniku o kazenskem postopku (Code de procédure pénale) v členih 56–1 (preiskava flagrantnih kaznivih dejanj) in 96 (redna preiskava) določeno, da lahko preiskavo poslovnih prostorov odvetnika in njegovega prebivališča opravi samo sodni funkcionar v navzočnosti predstojnika odvetniške zbornice ali njegovega namestnika. Preiskava se lahko opravi samo na podlagi obrazložene pisne odločbe, ki jo sprejme ta sodni funkcionar in v kateri so navedeni kaznivo dejanje, ki se ga preiskuje, razlogi za preiskavo in predmet preiskave. Zgolj sodni funkcionar in predstojnik odvetniške zbornice oziroma njegov namestnik se lahko seznanita z listinami, ki se nahajajo na kraju preiskave, preden se te listine zasežejo. Listin, ki bi se nanašale na druga kazniva dejanja, ki niso navedena v odločbi, ni mogoče zaseči. Sankcija za kršitev teh pravil o izvajanju preiskave je ničnost. Sodni funkcionar, ki preiskuje prostore, mora zagotoviti, da preiskava ne posega v svobodo izvajanja odvetniškega poklica. Predstojnik odvetniške zbornice ali njegov namestnik ima pravico, da nasprotuje zasegu listine, ki jo sodni funkcionar namerava zaseči, če oceni, da bi bil tak zaseg nepravilen. Listino je treba zapečatiti in o tem sestaviti zapisnik, ki se hrani ločeno od spisa zadeve. Ta zapisnik in zapečatena listina se skupaj s spisom zadeve nemudoma predložita sodniku za svoboščine in pridržanje, da v kratkem roku z obrazloženim sklepom odloči o zasegu. V ta namen zasliši sodnega funkcionarja, ki je opravljal preiskavo, in če je treba, državnega tožilca, odvetnika, čigar prostori so se preiskovali, ter predstojnika odvetniške zbornice oziroma njegovega namestnika. Prav tako lahko pred temi osebami odpre zapečateno listino. Če sodnik za svoboščine in pridržanje ugotovi, da listine ni primerno zaseči, nemudoma odredi vrnitev te listine in uničenje zapisnika o zasegu, ter če je treba, izbris vseh referenc o tej listini ali njeni vsebini, ki se nahajajo v spisu zadeve. V Belgiji mora biti v skladu s pravnim običajem preiskovalni sodnik osebno navzoč pri preiskavi prostorov, potem ko je obvestil predstojnika odvetniške zbornice in ga pozval, da je lahko on sam ali drug član zbornice kot njegov zastopnik navzoč pri preiskavi. Zasežejo se lahko samo tiste listine, ki se nanašajo na kaznivo dejanje, ne pa listine, ki jih krije obveznost tajnosti, še posebej ne korespondenca med odvetnikom in njegovo stranko ter osebni zapiski odvetnika. Predstojnik odvetniške zbornice ali njegov zastopnik nadzoruje, da se med preiskavo in ob zasegih spoštuje poklicna skrivnost. V primeru, ko odvetnik ni osumljen, pa imajo pravice obrambe prednost pred preiskavo prostorov in zasegom listin. V takem primeru ni mogoče ne pregledovati ne zaseči nobene listine, ki jo je treba varovati kot poklicno skrivnost, razen če bi šlo za zlorabo tega instituta.

⁴³ ESČP primernost preiskave odvetniške pisarne presoja predvsem z vidika 8. člena EKČP, ki zagotavlja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, doma in dopisovanja. V novejši sodni praksi izhaja iz opredelitve, da pregon in nadlegovanje odvetnikov zadeva srce sistema EKČP (primerjaj npr. sodbi v zadevah Aleksanyan proti Rusiji in Kolesnichenko proti Rusiji). Zato morajo biti preiskave odvetniških prostorov posebej strogo nadzorovane, izrecno pa ESČP tudi zahteva, da morajo biti v nacionalnem pravu določene posebne postopkovne varovalke, ki primerno in učinkovito varujejo pred zlorabami in arbitrarnostjo (sodba v zadevi Xavier Da Silveira proti Franciji). ESČP na eni strani presoja, ali nacionalna zakonodaja take postopkovne varovalke predvideva, na drugi stani pa, ali so bile v postopku dejansko in učinkovito izvedene. Če nacionalno pravo predvidi možnost preiskave odvetniške pisarne, mora biti ta torej na zakonodajni in izvedbeni ravni skladna s posebnimi jamstvi.

⁴⁴ Preiskava elektronske naprave obsega tri faze: zaseg, zavarovanje in pregled (glej 17. točko obrazložitve te odločbe).

⁴⁵ Preiskava odvetniške pisarne je tudi vrsta hišne preiskave.

⁴⁶ Glej sedmi do deveti odstavek 219.a člena ZKP.

⁴⁷ V fazi izvedbe preiskave ESČP upošteva predvsem, ali je bila preiskava opravljena v navzočnosti neodvisnega opazovalca, ki je lahko zagotovil, da niso bile zasežene listine, ki jih varuje odvetniška poklicna tajnost. Da nacionalna zakonodaja ne zagotavlja primernih postopkovnih varovalk in ni dovolj predvidljiva, je ESČP ugotovilo v sodbi v zadevi Golovan proti Ukrajini z dne 5. 7. 2012, da ni varovalk, kako zaščititi listine, ki jih varuje odvetniška poklicna tajnost, pa v sodbah v zadevah Aleksanyan proti Rusiji in Kolesnichenko proti Rusiji. Navsezadnje pa ESČP presoja tudi mogoč obseg posledic, ki jih preiskava ima na delo in dobro ime oseb, na katere se nanaša (prim. sodbe v zadevah Wieser in Bicos Beteiligungen GmbH proti Avstriji z dne 16. 10. 2007, Iliya Stefanov proti Bolgariji, Kolesnichenko proti Rusiji). Nasprotno je ESČP v sodbi v zadevi Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL in drugi proti Portugalski z dne 3. 9. 2015 presodilo, da vrsta procesnih jamstev, ki jih za preiskave in zasege v odvetniških pisarnah zagotavlja nacionalna zakonodaja in so bila spoštovana v konkretnem primeru, ustrezno in zadostno varuje pred zlorabami in kršitvami odvetniške zasebnosti ter da zato ni prišlo do nesorazmernega posega v pravico do spoštovanja zasebnega življenja (8. člen EKČP).

⁴⁸ Med postopkovnimi jamstvi je ESČP posebno pozornost posvečalo navzočnosti neodvisnega opazovalca, kar naj zagotavlja, da se ne zasežejo dokazila, ki so predmet odvetniške poklicne tajnosti. V razvoju svoje prakse in glede na okoliščine primerov, ki jih je vzelo v presojo, je to jamstvo osvetlilo z več vidikov. Večkrat je poudarilo, da kot varovalka proti pretiranim posegom policije v odvetniško poklicno tajnost ne zadostuje navzočnost dveh laičnih prič, pač pa mora imeti tak neodvisni opazovalec pravno izobrazbo, da lahko učinkovito sodeluje v postopku (prim. sodbe v zadevah Iliya Stefanov proti Bolgariji, Kolesnichenko proti Rusiji in Yuditskaya in drugi proti Rusiji z dne 12. 2. 2015). Poleg tega mora biti po presoji ESČP tudi opazovalec zavezan varovati odvetniško poklicno tajnost, da se zagotovijo tako tajnost dokazil, ki jih ta pokriva, kot pravice tretjih oseb. Imeti mora tudi primerna pooblastila, da lahko prepreči, da bi se med postopkom zbiranja dokazov kršila odvetnikova zaveza poklicni tajnosti (sodba v zadevi Golovan proti Ukrajini), poleg tega pa mu mora biti tudi dejansko omogočeno izvrševati to nadzorno funkcijo (sodba v zadevi Wieser in Bicos Beteiligungen GmbH proti Avstriji).

⁴⁹ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-540/11 z dne 13. 2. 2014 (Uradni list RS, št. 20/14, in OdlUS XX, 33).

⁵⁰ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-219/03 z dne 1. 12. 2005 (Uradni list RS, št. 118/05, in OdlUS XIV, 88), 28. točka obrazložitve.

⁵¹ Odločba Ustavnega sodišča št. Up-258/03, U-I-74/05 z dne 22. 9. 2005 (Uradni list RS, št. 90/05, in OdlUS XIV, 99), 8. točka obrazložitve.

⁵² Odločba Ustavnega sodišča št. Up-353/02 z dne 20. 5. 2004 (Uradni list RS, št. 62/04), 6. točka obrazložitve. Navedena stališča je Ustavno sodišče povzelo v odločbi št. U-I-74/14 z dne 17. 6. 2015 (Uradni list RS, št. 48/15).

⁵³ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-339/98 z dne 21. 1. 1999 (Uradni list RS, št. 11/99, in OdlUS VIII, 13).

⁵⁴ Primerjaj tudi 6. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-190/00.

⁵⁵ Kot izhaja iz 55. točke obrazložitve te odločbe, je namen njegove navzočnosti zagotoviti, da bo spoštovana tajnost listin in predmetov, ki niso predmet preiskave, in da bodo s tem zaščiteni interesi tretjih oseb (odvetnikovih strank).

⁵⁶ Tako na primer pri preiskavi elektronske naprave tudi z zavarovanjem in pregledom podatkov itd.

⁵⁷ Zavarovanje podatkov iz zasežene elektronske naprave je njihova shranitev na drug ustrezen nosilec podatkov oziroma izdelava istovetne kopije celotnega nosilca podatkov oziroma, če nič od navedenega tehnično ni mogoče, zapečatenje elektronske naprave.

⁵⁸ V primeru odvetnice Alje Markovič Čas so preiskovalci odločitev o zavrnitvi njenega ugovora zapisali v zapisnik.

⁵⁹ Ustavno sodišče je že navedlo, da sta ZKP in ZOdv v neskladju z Ustavo, ker posegov v odvetniško zasebnost ne omejujeta na najmanjšo mogočo mero in s tem omogočata prekomerne posege. Presojo je oprlo na ugotovitve, da zakonodaja ne zagotavlja možnosti navzočnosti odvetnika in predstavnika OZS v vseh fazah izvedbe preiskovalnih dejanj oziroma ob vseh preiskovalnih dejanjih; da tudi ob zagotovljeni navzočnosti odvetniku in predstavniku OZS zakonodaja ne daje učinkovitih procesnih orodij, s katerimi bi s takojšnjim učinkom preprečila (nadaljnje) posege v odvetniško zasebnost oziroma seznanitev preiskovalcev s podatki, do katerih niso upravičeni; da o dopustnosti pregledovanja in zaseganja podatkov in listin ne odloči neodvisno sodišče, še preden so podatki in listine pregledani in zaseženi.

⁶⁰ Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-50/09, Up-260/09 z dne 18. 3. 2010 (Uradni list RS, št. 29/10, in OdlUS XIX, 2), št. Up-1116/09 z dne 3. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 22/11), št. Up-6/14 z dne 5. 3. 2015 (Uradni list RS, št. 19/15).