Številka:	Up-868/14-17
Datum:	16. 6. 2016

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C., ki jo zastopa Odvetniška družba Zobarič, d. o. o., o. p., Koper, na seji 16. junija 2016

Sklep Višjega sodišča v Kopru št. I Ip 365/2014 z dne 9. 9. 2014 in sklep Okrajnega sodišča v Kopru št. In 187/2014 z dne 17. 6. 2014 se razveljavita in zadeva se vrne Okrajnemu sodišču v Kopru v novo odločanje.

1. V izvršilnem postopku je bil pravnomočno zavrnjen pritožničin (tedaj upničin) predlog za izvršbo, ki ga je vložila zoper dolžnika zaradi izvršitve odločbe o stikih z njunim skupnim otrokom. Nosilno stališče izpodbijanih sklepov je, da upnica nima izvršilnega naslova za uveljavljano prisilno izvršitev stikov, to je takšno, s katero se pod pretnjo denarne kazni od dolžnika kot starša, pri katerem otrok ni v varstvu in vzgoji, zahteva, da upošteva v sodni poravnavi dogovorjen način izvrševanja stikov. Taka dolžnost starša, pri katerem otrok ne živi, naj namreč iz Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR) ne bi izhajala. Tudi Ustavno sodišče naj bi v odločbi št. U-I-53/93 z dne 9. 3. 1995 (Uradni list RS, št. 21/95, in OdlUS IV, 22) že sprejelo stališče, da siljenje starša k stikom v primeru, ko temu staršu ni do otroka, slednjemu lahko sploh ne bi bilo v korist, zato pa je tudi vprašljiva dopustnost zagotovitve učinkovitega mehanizma za prisilno uresničitev otrokove pravice do stikov, kadar starš te svoje dolžnosti ne bi hotel izpolnjevati.

2. Pritožnica nasprotuje nosilnemu stališču izpodbijanih sklepov o neobstoju izvršilnega naslova oziroma dolžnikove dolžnosti imeti stike z otrokom. Očitno naj bi bilo, da izvršilni naslov ima, saj razpolaga s sodno poravnavo, v kateri je način izvrševanja stikov natančno določen. Ne strinja se, da je izvrševanje stikov le očetova pravica in ne hkrati dolžnost. Meni, da gre za njegovo pravico, zaradi česar ga ni mogoče siliti k izvrševanju stikov z otrokom, dokler stiki niso določeni s sodno odločbo. Ko pa so stiki določeni s sodno odločbo, naj bi bila ta zavezujoča tudi za očeta, in ne le za mater, ki mora otroka vsakič pripraviti na stik. Po pritožničinem mnenju v konkretnem primeru ni mogoče zanemariti dejstva, da se je oče v pravdnem postopku zavzemal za stike, ker da so ti otroku v korist, zaradi česar sta starša tudi sklenila v obliki sodne poravnave zapisan dogovor glede obsega in načina njihovega izvrševanja. Oče naj bi zaradi izvršitve v sodni poravnavi dogovorjenih stikov zoper njo tudi že vložil izvršilni predlog, sedaj pa jih v skladu s to isto sodno poravnavo sam noče izvrševati. Več kot očitno naj bi bilo, da gre za izigravanje. Pritožnica dodaja, da ji táko neupoštevanje sodne poravnave s strani otrokovega očeta povzroča težave pri organizaciji vsakdanjega življenja, saj kot mati samohranilka težko usklajuje svoje delovne obveznosti policistke na mejnem prehodu z varstvom in skrbjo za otroka. Glavnino svojih delovnih obveznosti naj bi namreč pritožnica opravila ravno takrat, ko naj bi bil otrok pri očetu, s čimer naj bi bil ta tudi seznanjen, sedaj pa jo pri tem ovira. Pritožnica meni, da ima pravico, da si tudi sama, kljub prevzeti dolžnosti varstva in vzgoje otroka, organizira življenje tako, da lahko uskladi svoje delovne in družinske obveznosti.

3. Pritožnica očita izpodbijanima odločitvama nesprejemljivost z vidika 54. in 56. člena Ustave. Pravica in dolžnost staršev iz prvega odstavka 54. člena Ustave, da vzdržujejo, izobražujejo in vzgajajo svoje otroke, naj bi namreč hkrati pomenila pravico otrok, da starši skrbijo zanje v skladu z načelom njihove največje koristi, ki jo zagotavlja prvi odstavek 56. člena Ustave (sklic na odločbo Ustavnega sodišča št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013, Uradni list RS, št. 85/13, in OdlUS XX, 16). Tudi po stališču Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) naj bi bila pri razlagi 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) glede izvrševanja starševske skrbi oziroma pravice do stikov otrokova korist glavno vodilo. Po pritožničinem mnenju se predpostavlja, dokler ni odločeno drugače, da pravnomočna sodna odločba, v kateri je odločeno glede dodelitve otroka v varstvo in vzgojo ter glede stikov, temelji na spoštovanju načela največje koristi otroka. Pritožnica meni, da bi starši zato morali ravnati v skladu s táko sodno odločbo, ob spremenjenih okoliščinah pa naj bi imeli na razpolago ustrezna pravna sredstva. Ker naj oče stikov ne bi izvrševal v skladu s sodno poravnavo, temveč naj bi jih vedno pogosteje brez utemeljenega razloga odpovedal v zadnjem hipu, naj ne bi deloval v korist otroka, ampak naj bi mu škodil, saj je otrok takrat pripravljen, da se bo videl z njim. Izpodbijani odločitvi naj bi spregledali, da nenadne odpovedi stikov še posebej prizadenejo otroke s posebnimi potrebami, za kar naj bi šlo tudi v obravnavanem primeru, saj naj bi bil pri njunem otroku diagnosticiran avtizem.

4. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo s sklepom senata št. Up-868/14 z dne 29. 10. 2015 sprejelo v obravnavo. O tem je skladno s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Višje sodišče v Kopru, skladno z drugim odstavkom istega člena ZUstS pa je ustavno pritožbo poslalo v odgovor nasprotni stranki iz izvršilnega postopka (dolžniku), ki je nanjo odgovorila. Dolžnik nasprotuje trditvam pritožnice o neresnem oziroma nerednem izvajanju stikov z otrokom. Do neizvršitve osebnih stikov skladno s sodno poravnavo naj bi prišlo le v izjemnih primerih, ko naj bi za to obstajali resni in objektivni razlogi. V štirih letih in pol naj ne bi bilo izvedenih le okoli pet odstotkov dogovorjenih stikov. Pritožnica naj bi vložila predmetni predlog za izvršbo potem, ko stiki nekaj tednov res niso potekali, vendar iz opravičljivega razloga, tj. dolžnikove bolezni. Dolžnik naj bi pritožnico o odpovedih stikov pravočasno obveščal, medtem ko naj to za pritožnico ne bi veljalo. Dolžnik opozarja na stališče Ustavnega sodišča iz odločbe št. U-I-53/93, po katerem naj siljenje starša k stikom z otrokom slednjemu ne bi bilo v korist. To naj bi veljalo tudi za obravnavani primer, čeprav so bili stiki dogovorjeni v sodni poravnavi. Ustrezno pravno sredstvo naj bi bil zahtevek za spremembo ureditve stikov, ne pa izvršba. Dolžnik poudarja, da bi ugoditev pritožničinim zahtevam zanj pomenila hud pritisk, saj bi mu grozile denarne kazni v vsakem primeru, ko kljub najboljši volji ne bi uspel izvesti stika. Po njegovem mnenju bo Ustavno sodišče v obravnavanem primeru odločalo o tem, ali bodo očetje, ki želijo prek velikega obsega stikov aktivno sodelovati pri skrbi za razvoj svojega otroka, »nagrajeni« s sklepi o denarnem kaznovanju, če v posameznem primeru stika ne bodo uspeli izvesti. Tak pristop bi po dolžnikovem mnenju lahko pripeljal do drastičnega zmanjšanja stikov, ker bi se očetje zaradi grožnje denarnega kaznovanja v prihodnje odločali zahtevati stike v manjšem obsegu. Za pritožnico ugodna odločitev v tej zadevi naj bi posledično pripeljala do odtujitve otroka.

5. Dolžnikov odgovor je Ustavno sodišče poslalo pritožnici. Pritožnica odgovarja, da Ustavno sodišče v okviru odločanja o ustavni pritožbi ne bo presojalo o konkretnih okoliščinah, ki bi lahko utemeljile predlog za izvršbo, temveč le o zatrjevani ustavni nesprejemljivosti stališča, da sodna poravnava glede ureditve stikov ni izvršilni naslov, na podlagi katerega bi pritožnica lahko zahtevala izvršbo v korist otroka. Pritožnica je prepričana, da je táko stališče nesprejemljivo tudi z vidika pravice do sodnega varstva. Nasprotuje dolžnikovim trditvam o zgolj izjemnih odpovedih stikov iz opravičljivih razlogov. Pogostost odpovedovanja stikov naj bi se sicer zmanjšala, vendar šele od uvedbe tega postopka. Pritožnica vztraja pri stališču, da je dolžnik dolžan izpolnjevati svojo obveznost takó, kot je dogovorjena v sodni poravnavi.

6. Obravnavana ustavna pritožba odpira med drugim vprašanje, ali je z vidika pravice (otroka) do spoštovanja družinskega življenja iz 54. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave oziroma iz 8. člena EKČP sprejemljivo stališče, da ni mogoča prisilna izvršitev v sodni poravnavi dogovorjenih otrokovih stikov zoper starša, ki je upravičen do stikov. Da bi se Ustavno sodišče lahko opredelilo do tega vprašanja, je moralo najprej presoditi, ali pritožnica v ustavni pritožbi sploh lahko uveljavlja kršitev otrokovih človekovih pravic. O tem se Ustavno sodišče v primeru spora glede izvrševanja otrokovih stikov oziroma v primeru spora o varstvu in vzgoji otroka, katerega sestavni del je praviloma tudi odločanje o otrokovih stikih (tak je bil, kot izhaja iz predložene sodne poravnave, tudi obravnavani primer), še ni izreklo.¹

7. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Ustave uživajo otroci posebno varstvo in skrb. Ta pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja je med drugim konkretiziran z zakonsko zapovedano dolžnostjo sodiščem, naj spoštujejo otrokove koristi v vseh postopkih v zvezi z otrokom (primerjaj prvi odstavek 5.a člena ZZZDR in 408. člen Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 73/07 – uradno prečiščeno besedilo in 45/08 – v nadaljevanju ZPP).² V sporih o varstvu in vzgoji otrok oziroma o otrokovih stikih s starši je otrokova korist odločilno merilo presoje.³ Zakonodajalec je aktivno procesno legitimacijo v teh sporih podelil staršema.⁴ Po stališču sodne prakse je zakonodajalec s tem rešil dilemo, do katere pride, ker je v sporih o varstvu in vzgoji otroka oziroma v sporih o otrokovih stikih s starši med staršema že v izhodišču spor glede izvrševanja roditeljske pravice, zato starša v teh sporih ne moreta zastopati otroka in v njegovem imenu vlagati tožbe oziroma pravnih sredstev.⁵ Ker je torej glede na obstoječo zakonsko ureditev in stališča sodne prakse v sporih o varstvu in vzgoji otrok oziroma o otrokovih stikih s starši starš procesno legitimiran tudi za uveljavljanje otrokovih pravic, mu je treba po oceni Ustavnega sodišča praviloma priznati tudi pravico, da v postopku z ustavno pritožbo uveljavlja kršitve otrokovih človekovih pravic oziroma temeljnih svoboščin, do katerih naj bi prišlo v teh postopkih. Starši so namreč tisti, ki so v prvi vrsti zavezani k varovanju otrokovih koristi (prvi odstavek 54. člena Ustave). Take pravice pa starš ne bi imel denimo v primeru, ko bi bilo podano pomembno nasprotje med interesi otroka in starša.⁶ Take pravice starš tudi ne bi imel v primeru, ko bi otrok kot stranka v postopku samostojno opravljal procesna dejanja pred (Ustavnim) sodiščem.⁷ Otrok je namreč samostojen nosilec človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki jih uživa v skladu s svojo starostjo in zrelostjo (prvi odstavek 56. člena Ustave).

8. V obravnavanem primeru je pritožnica, ki ji je bil otrok zaupan v varstvo in vzgojo, vložila predlog za prisilno izvršitev otrokove pravice do osebnih stikov z očetom na podlagi sodne poravnave, sklenjene v pravdnem postopku zaradi varstva in vzgoje otroka, določitve preživnine in ureditve stikov, v katerem sta kot stranki nastopala otrokova starša. Glede na takšno vsebino spora po oceni Ustavnega sodišča v obravnavani zadevi ni podano navzkrižje med koristmi pritožnice in otroka, zaradi katerega pritožnica v ustavni pritožbi ne bi bila upravičena uveljavljati tudi kršitve otrokovih človekovih pravic oziroma temeljnih svoboščin. Ker iz sodne poravnave izhaja, da je bil skupni otrok strank tega postopka rojen leta 2009, kar pomeni, da v postopkih pred sodišči še ni mogel samostojno sodelovati kot stranka in da procesne sposobnosti tudi ni pridobil do odločanja Ustavnega sodišča o tej ustavni pritožbi, lahko pritožnica v ustavni pritožbi v svojem imenu uveljavlja tudi kršitve otrokovih človekovih pravic.

9. Pritožnica očita nesprejemljivost z vidika otrokove pravice do spoštovanja družinskega življenja pravnemu stališču, da ni mogoča prisilna uveljavitev v obliki sodne poravnave sprejetega dogovora o otrokovih stikih zoper starša, ki je upravičen do stikov, ker pritožnica nima izvršilnega naslova za táko izvršbo, in sicer zaradi neobstoja zakonske dolžnosti starša, pri katerem otrok ne živi, imeti stike z njim. Ker 8. člen EKČP ne zagotavlja pravice do spoštovanja družinskega življenja v večjem obsegu kot 54. in 56. člen Ustave, pomeni preizkus pritožničinih očitkov z vidika navedenih določb Ustave tudi njihov preizkus z vidika uveljavljane konvencijske pravice.

10. Pravica do stikov staršev z otrokom je pravni izraz starševstva, ki ima po 54. členu Ustave značaj človekove pravice.⁸ V skladu s to ustavno določbo imajo starši pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke. Iz 54. člena Ustave izhajajoča dolžnostna upravičenja staršev pomenijo hkrati pravico otroka, da starši skrbijo zanj v skladu z načelom njegove največje koristi, ki jo zagotavlja prvi odstavek 56. člena Ustave.⁹ Starševski skrbi torej na drugi strani ustreza pravica otroka do sprejemanja starševske spodbude, potrebne za njegov uspešen telesni in duševni razvoj ter za njegovo usposobitev za samostojno življenje. Po razpadu družinske življenjske skupnosti lahko starš, pri katerem otrok ne živi, svojo starševsko skrb izvaja oziroma jo otrok na drugi strani sprejema le prek rednih stikov. Zato je pravica do stikov tudi oziroma predvsem otrokova pravica. Je pravni izraz njegove pravice, da zanj skrbijo njegovi starši.¹⁰ Da gre predvsem za pravico otroka, je poudarjeno tudi v tretjem odstavku 9. člena KOP, ki državam pogodbenicam nalaga dolžnost, da spoštujejo pravico otroka, ki je ločen od enega ali od obeh staršev, da redno vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi.¹¹

11. Pravico do otrokovih stikov s staršema podrobneje opredeljuje 106. člen ZZZDR, ki v prvem in drugem odstavku določa: »1.) Otrok ima pravica do stikov z obema staršema, oba starša imata pravico do stikov z otrokom. S stiki se zagotavljajo predvsem otrokove koristi. 2.) Tisti od staršev, pri katerem otrok živi v varstvu in vzgoji oziroma druga oseba, pri kateri otrok živi, mora opustiti vse, kar otežuje ali onemogoča otrokove stike. Prizadevati si mora za ustrezen odnos otroka do stikov z drugim od staršev oziroma s staršema. Tisti od staršev, ki izvršuje stike, mora opustiti vse, kar otežuje varstvo in vzgojo otroka.« V skladu z zgoraj navedenimi ustavnimi izhodišči torej ZZZDR pravice do stikov ne opredeljuje (več) le kot pravice tistega od staršev, pri katerem otrok ne živi, ampak predvsem kot pravico otroka.¹² Staršem gre ta pravica predvsem v otrokovem interesu. Pravica je samo tedaj, če njeno izvrševanje ne ogroža otrokovih koristi. Osrednja osebnost pravice do stikov je otrok, in njegova konkretna korist je najvišje, odločilno merilo za vse odločitve o stikih.¹³ Namen stikov namreč ni le v tem, da lahko tisti od staršev, pri katerem otrok ne živi, uresničuje svoje čustvene potrebe, ampak tudi oziroma predvsem v tem, da otrok ohrani občutek čustvene navezanosti, povezanosti z njim in občutek medsebojne pripadnosti.¹⁴ Otrokovi stiki s staršem so torej po razpadu družinske življenjske skupnosti pomembna osnova za ohranitev tesnih čustvenih vezi med njima in za otrokovo sprejemanje podpore in skrbi s strani tega starša. Le prek stikov z otrokom lahko namreč ta starš (so)vpliva na otrokov razvoj. Otrokovi stiki s staršem, s katerim ne živi, so torej odločilnega pomena za njegov zdravi osebnostni razvoj, zato iz 54. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave ne izhaja le pravica, ampak tudi dolžnost starša do stikov z otrokom. Stališče sodišč, da taka dolžnost starša ne obstaja, oprto na ZZZDR, ki take dolžnosti izrecno sicer res ne omenja, ni združljivo s pravico otroka do spoštovanja njegovega družinskega življenja.

12. Od vprašanja obstoja dolžnosti starša imeti stike z otrokom ločeno pa je treba obravnavati vprašanje, ali je mogoče táko dolžnost tudi prisilno uveljaviti. Čeprav je učinkovitost (ne le pravdnega oziroma nepravdnega, ampak tudi) izvršilnega postopka v družinskih zadevah še posebej velikega pomena za zagotovitev pravice do spoštovanja družinskega življenja,¹⁵ je treba upoštevati, da je tudi v izvršilnem postopku, ko gre za družinsko zadevo, otrokova korist odločilno merilo presoje. Zato je v primeru, ko starš ne želi imeti stikov z otrokom, lahko vprašljivo, ali ga je mogoče k izvrševanju te dolžnosti prisiliti, ker je vprašljivo, ali bi izsiljeni stiki sploh lahko bili otroku v korist (prim. z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-53/93).¹⁶ Višje sodišče sev izpodbijanem sklepu sklicuje na navedeno stališče Ustavnega sodišča, pri tem pa spregleda dvoje. Prvič, da navedenostališče ni bilo neposredno odločilno za odločitev v navedeni zadevi (šlo je za t. i. obiter dictum). In drugič, da ni bistveno vprašanje dopustnosti prisilne izvršitve stikov samo po sebi, ampak vprašanje, ali so prisilno uveljavljeni stiki otroku lahko v korist. Stik, ki se lahko doseže le s prisilno uveljavitvijo, praviloma ne bo v korist otroku. Vendar ni izključeno, da bi bil v posameznem, izjemnem primeru stik, čeprav prisilno uveljavljen, otroku lahko v korist. Odgovor na to vprašanje je odvisen od okoliščin konkretnega primera. Iz izpodbijanih sklepov ne izhaja, da bi se sodišči sploh ukvarjali z vprašanjem, ali bi v obravnavani zadevi (ko gre za izvršbo na podlagi sodne poravnave in ko gre za domnevno neredno izvajanje, in ne za neizvajanje osebnih stikov) sploh šlo za primer, ko bi se po opravljenem tehtanju pravic očeta na eni ter otroka na drugi strani izkazalo, da prisilna uveljavitev stikov otroku ne bi bila v korist, zaradi česar poseg v pravice očeta ne bi bil upravičen. Izvršilni predlog je bil avtomatično zavrnjen že na podlagi stališča, da sicer izvršljiva sodna poravnava zaradi neobstoja zakonske dolžnosti očeta imeti stike z otrokom ne pomeni izvršilnega naslova, na podlagi katerega bi pritožnica lahko predlagala izvršbo zoper njega, ter na podlagi posplošenega sklicevanja na stališče Ustavnega sodišča iz odločbe št. U-I-53/93.

13. V obravnavani zadevi avtomatičen sklep, da prisilna izvršitev sodne poravnave glede izvrševanja osebnih stikov otroku ne bi bila v korist, ker gre za prisilno uveljavljanje pravice do osebnih stikov zoper starša, ki stike odklanja, ni mogoč že zato, ker je dolžnik v sodni poravnavi prostovoljno pristal na tak obseg in način izvrševanja stikov. S tem je dolžnik prostovoljno prevzel določene obveznosti ne le v razmerju do druge stranke te sodne poravnave, ampak predvsem v razmerju do otroka, v čigar korist je bila sodna poravnava sklenjena. Po drugi strani pa zgolj zato, ker je način izvrševanja stikov določen v sodni poravnavi, ki ji je priznan učinek pravnomočnosti, tudi ni mogoče avtomatično šteti, kot meni pritožnica, da bi bili na podlagi te sodne poravnave prisilno uveljavljeni stiki otroku v korist. Sodišče sicer dovoli sodno poravnavo glede otrokovih stikov s starši le, če ugotovi, da je ta v skladu z interesi otroka (drugi odstavek 412. člena ZPP). Vendar se vprašanje, ali je taka določitev stikov otroku v korist, razlikuje od vprašanja, ali bi bili tako določeni stiki otroku še vedno v korist, če bi bili prisilno uveljavljeni (še posebej, če v času od sklenitve sodne poravnave do vložitve predloga za izvršbo daljše časovno obdobje ne bi bili izvajani). Zato bi moralo izvršilno sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin konkretnega primera presoditi, ali bi bila prisilna uveljavitev stikov v obravnavanem primeru lahko v korist otroku.¹⁷ Že v fazi dovolitve izvršbe oziroma najkasneje v fazi ugovornega postopka bi moralo zaslišati oba starša (in če bi ocenilo, da je to glede na otrokovo starost in zrelost primerno, tudi otroka) ter šele na podlagi tako izvedenega dokaznega postopka odločiti o (ne)utemeljenosti izvršilnega predloga.¹⁸ Ker izvršilno sodišče v obravnavani zadevi ni izpeljalo takega postopka, doslej še ni bilo in concreto ugotovljeno, da izsiljeni stiki otroku ne bi bili v korist. Ker je torej izvršilno sodišče preuranjeno zavrnilo predlog za izvršbo, saj ni predhodno ugotavljalo konkretnih okoliščin obravnavanega primera, ob upoštevanju katerih bi šele lahko sprejelo odločitev o tem, kateri od med seboj kolidirajočih pravic je treba ob upoštevanju največje koristi konkretnega otroka dati prednost – ali pravici otroka do stikov z očetom (54. člen v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave) ali osebnostni pravici očeta, svobodno odločati o tem, kakšen odnos bo imel s svojim otrokom (35. člen Ustave) –, je kršilo otrokovo pravico do spoštovanja družinskega življenja iz 54. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave.

14. Izvršitev odločbe o osebnih stikih ureja 238.f člen Zakona o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – v nadaljevanju ZIZ). Ta v prvem odstavku določa, da se sodna odločba glede pravice do osebnih stikov z otrokom izvrši po določbah prvega, drugega, tretjega in petega odstavka 226. člena tega zakona. Sodišče torej dolžniku s sklepom o izvršbi določi primeren rok za izpolnitev obveznosti, hkrati pa določi denarno kazen za primer, če dolžnik v tem roku obveznosti ne bo izpolnil (prvi in drugi odstavek 226. člena ZIZ). Če dolžnik ne izpolni obveznosti, opravi sodišče po uradni dolžnosti izvršbo na podlagi sklepa o izrečeni denarni kazni in hkrati izda nov sklep, s katerim določi dolžniku nov rok za izpolnitev obveznosti in izreče novo denarno kazen, višjo kot v prejšnjem sklepu, za primer, če dolžnik niti v novem roku ne bo izpolnil obveznosti, in tako dalje (tretji odstavek 226. člena ZIZ). Iz nadaljnjih odstavkov 238.f člena ZIZ sicer izhaja, da je imel zakonodajalec pri zakonski ureditvi prisilne izvršitve osebnih stikov v mislih (v praksi najpogostejše) primere izvršb zoper starša, ki mu je otrok zaupan v varstvo in vzgojo in ki onemogoča stike otroka s staršem, ki je upravičen do stikov. Vendar to ne pomeni, da sodišče v določbah ZIZ ne bi imelo zadostne podlage za dovolitev prisilne izvršitve sodne odločbe glede otrokovih stikov zoper starša, ki je upravičen do stikov. Ustavno sodišče je že večkrat opozorilo, da morajo sodišča z ustavno skladno razlago predpisov zagotoviti spoštovanje človekovih pravic strank sodnih postopkov.¹⁹ Zato bi moralo izvršilno sodišče, če bi v obravnavanem primeru ocenilo, da so izpolnjeni pogoji za izvršbo in da prisilno izvršitev osebnih stikov terja varstvo največje koristi otroka, zapolniti obstoječo pravno praznino z ustreznimi, splošno sprejetimi razlagalnimi argumenti.

15. Ni mogoče sprejeti teze nasprotne stranke iz izvršilnega postopka, da bi morebitna dovolitev prisilne izvršitve otrokovih stikov, čeprav so bili ti v konkretnem primeru dogovorjeni v sodni poravnavi, nasprotovala koristim otroka, ker bi očeta zaradi grožnje denarnega kaznovanja v vsakem primeru neizvedenega stika odvračala od tega, da bi sploh zahteval večji obseg stikov z otrokom. Starš, ki si želi stikov z otrokom, ne bo zahteval njihovega zmanjšanja. Sicer pa v primeru, ko starš stik odpove iz opravičljivega razloga, do denarnega kaznovanja ne more priti. Upravičenemu pričakovanju otroka in drugega starša, da se lahko zaneseta na izvrševanje stikov skladno s sodno poravnavo, ne nasprotuje določena fleksibilnost pri njihovem izvrševanju, še posebej, če neodložljive obveznosti oziroma drugi upravičeni vzroki terjajo določena odstopanja. Kdaj bo šlo za take opravičljive razloge, je stvar ocene izvršilnega sodišča v vsakem konkretnem primeru. Če pa bo v posameznem primeru ugotovljeno, da dolžnik zgolj zaradi premajhnega čuta odgovornosti krši svoje dolžnostno upravičenje, pa bo denarna kazen lahko pomenila sorazmeren ukrep za zagotovitev otrokove pravice do rednega izvrševanja stikov. Sicer pa lahko do izvršitve denarne kazni po prvem odstavku 238.f člena v zvezi z 226. členom ZIZ pride šele v primeru, ko dolžnik niti v roku, ki mu ga določi izvršilno sodišče, ne izpolni svoje obveznosti. Poleg tega lahko dolžnik, ki stikov z otrokom morda ne more izvrševati na način, kot je bil dogovorjen v sodni poravnavi, sproži ustrezen postopek za spremembo odločbe o stikih²⁰ ter hkrati predlaga odlog izvršbe.²¹

16. Ustavno sodišče je zaradi ugotovljene kršitve otrokove pravice do spoštovanja družinskega življenja iz 54. člena v zvezi s prvim odstavkom 56. člena Ustave izpodbijana sklepa razveljavilo in vrnilo zadevo Okrajnemu sodišču v Kopru v novo odločanje. Ker je bilo ustavni pritožbi ugodeno že zaradi navedene kršitve, Ustavno sodišče ni presojalo drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic.

17. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodniki dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Etelka Korpič - Horvat, dr. Ernest Petrič, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Deisinger in Mozetič.

¹ Ustavno sodišče je doslej sprejelo (le) stališče, da starš kršitve otrokovih človekovih pravic ne more uveljavljati v ustavni pritožbi, s katero izpodbija s pravnomočno sodbo naloženo mu dolžnost plačila preživnine za tega otroka (glej sklep št. Up-51/01 z dne 3. 7. 2002, 7. točka obrazložitve).

² Da morajo biti otrokove koristi glavno vodilo pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki, poudarja tudi prvi odstavek 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ – MP, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, in MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP).

³ Glej drugi odstavek 105. člena in tretji odstavek 106. člena ZZZDR.

⁴ Glej drugi in tretji odstavek 105. člena ter tretji, četrti in šesti odstavek 106. člena ZZZDR.

⁵ Prim. sodbo in sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 536/2009 z dne 20. 5. 2010.

⁶ Na primer v primeru, ko bi sodišče odločilo, da je treba otroka zaupati v varstvo in vzgojo drugi osebi, in ne staršema; ali v primeru, ko bi pritožnik z ustavno pritožbo izpodbijal odločitev o odvzemu pravice do stikov z otrokom.

⁷ Prim. s prvim in drugim odstavkom 409. člena ter s tretjim odstavkom 410. člena ZPP.

⁸ M. Končina Peternel v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 570–572.

⁹ Prim. z M. Končina Peternel, prav tam. Prim. tudi z odločbama Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169), 13. točka obrazložitve, in št. Up-383/11, 14. točka obrazložitve.

¹⁰ M. Končina Peternel v: L. Šturm, nav. delo.

¹¹ Tudi iz Konvencije o otrokovih stikih (Convention on Contact concerning Children), ki jo je sprejel Svet Evrope, izhaja, da so stiki predvsem pravica otroka (Konvencija je začela veljati 1. 9. 2005, vendar je Republika Slovenija ni ratificirala; glej http://www.coe.int/en/web/conventions/full-list/-/conventions/treaty/192). Že v njeni preambuli je poudarjeno, da je treba glede stikov primarno upoštevati koristi otroka in da so stiki tudi njegova pravica (podrobneje o tem K. Zupančič, Predpisi o zakonski zvezi in družinskih razmerjih s pojasnili prof. dr. K. Zupančiča in prof. dr. B. Novak, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2008, str. 61).

¹² Pred novelo ZZZDR iz leta 2004 (to je pred uveljavitvijo Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, Uradni list RS, št. 16/04 – v nadaljevanju ZZZDR-C) je 106. člen ZZZDR določal drugače, in sicer, da ima tisti od staršev, ki ne živi skupaj z otrokom, pravico do osebnih stikov z njim, razen če center za socialno delo glede na koristi otroka ne določi drugače; ter da je tisti od staršev, pri katerem otrok živi, dolžan omogočiti stike iz prejšnjega odstavka.

¹³ Tako zakonodajno gradivo k Predlogu zakona o spremembah in dopolnitvah ZZZDR (ZZZDR-C), Poročevalec DZ, št. 76/03, EPA 991-III, str. 51.

¹⁴ K. Zupančič, nav. delo, str. 64.

¹⁵ Prim. s sodbo ESČP v zadevi Furman proti Sloveniji in Avstriji z dne 5. 2. 2015, 110. in 122. točka obrazložitve (v tej zadevi je sicer šlo za vprašanje izdaje in izvršitve sodne odločbe, ki bi staršu, ki je upravičen do stikov z otrokom, te zagotovila).

¹⁶ Tudi pravna teorija nasprotuje izsiljenim stikom, ker naj ne bi bili v korist otroka, ampak v njegovo škodo. Glej K. Zupančič, nav. delo, str. 80–81, ter B. Novak, Družinsko pravo, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2014, str. 209.

¹⁷ Prim. z odločbo Ustavnega sodišča št. Up-383/11, 20. točka obrazložitve.

¹⁸ Prim. z N. Marolt, Varstvo otrokove koristi v postopku izvršbe in zavarovanja v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter osebnih stikov z otroki, Pravnik, št. 1–2 (2015), str. 112.

¹⁹ Prim. denimo s 13. in 16. točko obrazložitve odločbe št. U-I-83/11, Up-938/10 z dne 8. 11. 2012 (Uradni list RS, št. 95/12).

²⁰ Skladno s četrtim odstavkom 421. člena ZPP lahko denimo sodišče na zahtevo bivšega zakonca ali organa, pristojnega za socialne zadeve, izda novo odločbo o varstvu in vzgoji otroka ter o stikih, če to zahtevajo spremenjene razmere in koristi otroka.

²¹ Glej šesti odstavek 238.f člena ZIZ.