Številka:	Up-217/15-13
Datum:	7. 7. 2016

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi družbe STRABAG AG, Republika Avstrija, Podružnica Ljubljana, Ljubljana, ki jo zastopa Odvetniška pisarna Jadek & Pensa, d. o. o., Ljubljana, na seji 7. julija 2016

Sodba Vrhovnega sodišča št. G 1/2014 z dne 20. 1. 2015 se razveljavi in zadeva se vrne temu sodišču v novo sojenje.

1. Vrhovno sodišče je obravnavalo tožbo pritožnice zoper delno odločbo Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence (sedaj Agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence – v nadaljevanju Agencija) in zoper sklep o preiskavi, s katerim je Agencija pritožnici naložila, da mora pooblaščenim osebam Agencije omogočiti opravo preiskave na svojem sedežu in v drugih prostorih, v katerih pritožnica ali drugo podjetje po njenem pooblastilu opravlja posle in dejavnosti, povezane z gradbenimi storitvami. Vrhovno sodišče je tožbi zoper delno odločbo (s katero je Agencija med drugim ugotovila, da je večje število gradbenih podjetij, med njimi tudi pritožnica, protipravno preprečevalo konkurenco pri javnih naročilih) ugodilo tako, da je odločbo v delu, ki se je nanašal na pritožnico, odpravilo in zadevo vrnilo Agenciji v novo odločanje. Tožbo pritožnice zoper sklep o preiskavi pa je Vrhovno sodišče zavrnilo. Pojasnilo je, da pritožnica sklep o preiskavi izpodbija, ker ga je izdal nekdanji direktor Agencije Jani Soršak, ki je po mnenju pritožnice uradna oseba, ki bi morala biti izločena, saj je do leta 2005 deloval kot njen odvetnik. Vrhovno sodišče je presodilo, da razlogi za izločitev Soršaka po 35. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, 126/07, 65/08, 8/10 in 82/13 – v nadaljevanju ZUP) niso bili podani. V zvezi z izločitvenim razlogom iz prvega odstavka 37. člena ZUP (druge okoliščine, ki vzbujajo dvom o nepristranskosti uradne osebe) pa je Vrhovno sodišče sprejelo stališče, da mora biti podan resen dvom o subjektivni nepristranskosti osebe, katere izločitev se zahteva. Ob upoštevanju nizke stopnje subjektivne presoje okoliščin, na podlagi katerih se uvedeta postopek in preiskava, bi morala pritožnica z visoko stopnjo konkretizacije navesti dejstva, ki bi utemeljevala dvom o nepristranskosti Soršaka, tega trditvenega bremena pa pritožnica po mnenju Vrhovnega sodišča ni izpolnila. Glede nepristranskosti v objektivnem smislu pa je Vrhovno sodišče pojasnilo, da upoštevajoč samo naravo izpodbijanega sklepa o preiskavi ni zaznati razumnega dvoma o Soršakovi nepristranskosti.

2. Pritožnica v ustavni pritožbi zoper sodbo, s katero je bila njena tožba zoper sklep o preiskavi zavrnjena, navaja, da ji je sodišče kršilo pravici do enakega varstva pravic v postopku in do enakosti pred zakonom (22. člen in drugi odstavek 14. člena Ustave), ker je zakon razložilo na način, ki neutemeljeno razlikuje med položaji, ko organ vsebinsko odloča o zadevi, in položaji, ko sprejme procesno odločitev v zadevi, in na to razlago vezalo različne ravni varstva pravice do poštenega postopka in s tem jamstva nepristranskega odločanja. Neutemeljeno pa naj bi bilo tudi razlikovanje med primeri, ko je uradna oseba pooblaščenec v zadevi, v kateri odloča, in primeri, ko je bila v preteklosti pooblaščenec v zvezi s posli, o katerih kasneje odloča kot uradna oseba. Pritožnica se ne strinja že s samo opredelitvijo sklepa o preiskavi kot procesne odločitve, ki po mnenju Vrhovnega sodišča ne posega v pravice in pravni položaj preiskovanca. To stališče je po njenem mnenju očitno napačno, saj pomeni sklep o preiskavi tisto podlago, ki omogoča invazivne posege v zasebnost preiskovanca (prostorski in informacijski vidik zasebnosti). Opozarja, da je podobno stališče sprejelo tudi Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5). Zato naj bi za ta sklep veljala ista raven varstva kot v primeru, ko gre za vsebinsko odločitev o zadevi. Da se za sprejetje takega sklepa zahteva nižji dokazni standard kot pri vsebinski, končni odločitvi, ne bi smelo pomeniti, da je lahko tudi jamstvo nepristranskosti uradne osebe, ki tak sklep sprejme, nižje. Protiustavna neenaka obravnava sklepa o preiskavi glede na vsebinsko odločitev naj bi imela za posledico tudi, da je Vrhovno sodišče pritožnici naložilo pretirano dokazno breme glede dokazovanja subjektivne pristranskosti uradne osebe, ki mu v praksi ni mogoče zadostiti, saj se nanaša na subjektivno vedenje, zavedanje in odnos fizične osebe, ki ni inkorporiran v noben dokaz in je v intimni sferi uradne osebe. Nalaganje takšnih bremen naj bi pomenilo kršitev pravic do poštenega postopka in do sodnega varstva, varovanih v 22. in 23. členu Ustave ter 6. členu Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Določbe, ki zagotavljajo nepristranskost odločanja, ne zahtevajo, da bi moralo biti subjektivno védenje oziroma okuženost uradne osebe z védenjem o poslovanju stranke postopka neposreden vzrok za odločitev, ki jo sprejme uradna oseba. Taka razlaga nasprotuje stališčem iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 44/03, in OdlUS XII, 25).

3. Pritožnica nadalje opozarja, da je Vrhovno sodišče razloge za izločitev razlagalo na način, ki pomeni kršitev pravice do nepristranskega odločanja, saj naj bi kot ključni in odločilni element štelo le subjektivni kriterij (subjektivni test), medtem ko je objektivni kriterij (objektivni test) povsem zanemarilo oziroma ga ni štelo za pravno odločilnega. To naj bi bilo v nasprotju s stališči Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP; pritožnica se sklicuje na številne sodbe tega sodišča), po katerih sta odločilna oba vidika, subjektivni in objektivni. Tudi Ustavno sodišče naj bi v odločbi št. Up-799/13 z dne 22. 1. 2015 (Uradni list RS, št. 9/15) poudarilo pomen videza nepristranskosti, ki ga ravnanje Soršaka po mnenju pritožnice ne izkazuje. Da je Vrhovno sodišče pripisalo odločilni pomen subjektivnemu kriteriju, pa se po mnenju pritožnice kaže tudi v obrazložitvi Vrhovnega sodišča, ki je objektivnemu kriteriju namenilo le en stavek. Zato naj bi bila njegova odločitev tudi neobrazložena. Vrhovno sodišče pa je pri presoji sklepa o preiskavi prezrlo tudi okoliščine konkretnega primera, kjer je sklep o preiskavi izdala Agencija sama, za zakonsko ureditev, ki je to omogočala, pa je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/12 ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo. Zato bi moralo Vrhovno sodišče toliko bolj občutljivo in strogo presojati, ali je podana vsakršna odsotnost postopkovnih napak. Pritožnica zato meni, da ji Vrhovno sodišče ni nudilo primernega in učinkovitega varstva pred zlorabami, ki izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Société Colas Est in drugi proti Franciji (z dne 16. 4. 2002).

4. Očitno napačno naj bi bilo stališče Vrhovnega sodišča, ki kot predpostavko za vsebinsko utemeljenost pristranskosti uradne osebe določa takojšnje uveljavljanje izločitve uradne osebe, saj to že pojmovno ne more biti odločilno za presojo zakonitosti sklepa o preiskavi. Takojšnja vložitev predloga za izločitev uradne osebe takoj po vročitvi sklepa o preiskavi ne bi več mogla odpraviti kršitve, saj se uradna oseba vselej izloča za naprej. Vnaprejšnja zahteva o izločitvi pred izdajo sklepa o preiskavi pa naj bi bila pojmovno nemogoča. Zato stališče Vrhovnega sodišča ni le očitno napačno, temveč povsem izvotli pravico pritožnice do nepristranskega odločanja.

5. Senat Ustavnega sodišča je ustavno pritožbo s sklepom št. Up-217/15 z dne 28. 9. 2015 sprejel v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Agencijo in Vrhovno sodišče, ki je poslalo pojasnila. Navedlo je, da pritožnica v postopku sodnega varstva ni pojasnila, zakaj naj bi podatki, pridobljeni v preiskavah pri drugih podjetjih, sami po sebi katerikoli razumni osebi ne zadostovali za utemeljen sum o kršitvi oziroma zakaj naj bi konkretni uradni osebi okoliščine, do katerih je Agencija prišla na podlagi neodvisnih virov (14. točka obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča), zadostovale zgolj zato, ker naj bi poleg njih vedela »še nekaj več«. V zvezi z objektivnim videzom nepristranskosti pa je po mnenju Vrhovnega sodišča treba upoštevati družbeno realnost, v kateri se nahajamo, in sicer dejstvo, da se zaradi relativne majhnosti Republike Slovenije odločevalci še toliko pogosteje lahko znajdejo v vlogi, ko odločajo o subjektih, s katerimi so v svoji karieri ali tudi sicer na določen način v stiku. V tem kontekstu naj bi bilo treba razlagati pojem odklonitvenih razlogov za izločitev uradne osebe ter obstoj objektivnega videza nepristranskosti.

6. Pojasnila Vrhovnega sodišča so bila poslana pritožnici, ki je nanje odgovorila. Pritožnica navaja, da ne drži trditev Vrhovnega sodišča, da ni pojasnila, zakaj naj bi podatki, pridobljeni v preiskavah pri drugih podjetjih, sami po sebi katerikoli razumni osebi ne zadostovali za utemeljen sum o kršitvi oziroma zakaj naj bi konkretni uradni osebi okoliščine, do katerih je Agencija prišla na podlagi neodvisnih virov, zadostovale zgolj zato, ker naj bi poleg njih vedela »še nekaj več«. Meni, da uradna oseba, ki je bila v določenem času pooblaščenec stranke, pri kateri se nato opravi preiskava v zvezi z istimi posli, nesporno ve, katere dokumente lahko pri stranki pričakuje, in to vedenje lahko vpliva na odločitev o opravljanju preiskave. Naknadno ugotavljanje, ali bi dokazi, pridobljeni pri drugih podjetjih, zadoščali za sprejetje sklepa o preiskavi ne glede na subjektivno vedenje uradne osebe glede predmeta preiskave in stranke, naj bi vodilo do neslutene zlorabe prava in nasploh pritožnici ne bi zagotavljalo učinkovitega varstva njenih pravic. Pritožnica ponovno poudarja, da je šlo med Soršakom in njo za tesen in intenziven stik, za odnos odvetnika in stranke, in to prav glede predmeta odločanja. Glede argumenta majhnosti pa pritožnica poudarja, da niti Ustava niti EKČP ne določata, da bi se v majhni državi določene ustavne oziroma konvencijske pravice zagotavljale v manjšem obsegu.

7. Ustavno sodišče o obravnavani zadevi odloča drugič. Prvič je z odločbo Up-974/13 z dne 20. 11. 2014 (Uradni list RS, št. 89/14) razveljavilo sodbo Vrhovnega sodišča. Presodilo je, da pogojevanje vsebinske obravnave tožbenih razlogov dvoma o nepristranskosti uradne osebe s predhodno podajo in zavrnitvijo zahteve za izločitev pred pristojnim organom v okoliščinah primera nesorazmerno in nedopustno posega v pravico do sodnega varstva pritožnice, ki jo zagotavlja prvi odstavek 23. člena Ustave.

8. V obravnavani zadevi je Vrhovno sodišče vsebinsko odločilo o (ne)pristranskosti uradne osebe in tožbo pritožnice zavrnilo. Eno izmed nosilnih stališč sodbe Vrhovnega sodišča, na katerem je nato Vrhovno sodišče gradilo svojo nadaljnjo obrazložitev, je stališče, da je sklep o preiskavi le procesna odločitev, s katero se še ne posega v pravice oziroma pravni položaj preiskovanca, saj se dokazi zoper preiskovanca šele začnejo zbirati. Temu stališču pritožnica očita, da je očitno napačno in krši 22. člen Ustave. Pri tem opozarja, da je že Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/12 sprejelo stališče, da gre pri sklepu o preiskavi za ukrep, ki omogoča daljnosežne posege v ustavno zagotovljene pravice preiskovanca. Sprejetje očitno napačne odločitve po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča lahko pomeni kršitev 22. člena Ustave. Zato je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo najprej preizkusilo z vidika morebitne kršitve tega ustavnega procesnega jamstva.

9. O očitni napačnosti govorimo, ko je sodna odločba že na prvi pogled očitno napačna oziroma ko je sodišče ne utemelji z razumnimi pravnimi argumenti, zaradi česar je utemeljen sklep stranke, da sodišče ni odločalo na podlagi zakona, ampak na podlagi kriterijev, ki pri sojenju ne bi smeli biti upoštevani – torej povsem samovoljno.¹ Iz ustavnosodne presoje pa izhaja tudi stališče, da je spregled odločbe Ustavnega sodišča očitno napačen in že sam po sebi lahko pomeni kršitev 22. člena Ustave.² Po tretjem odstavku 1. člena ZUstS so namreč odločbe Ustavnega sodišča obvezne. Ustavno sodišče je tudi že nekajkrat opozorilo na pravno zavezujočo naravo svojih odločitev, sprejetih v zadevah ocene ustavnosti predpisov.³ Prav tako je Ustavno sodišče v več svojih odločitvah opozorilo, da ustavnosodna razlaga ne zavezuje le zakonodajalca (ki v primeru nespoštovanja odločb Ustavnega sodišča krši načela pravne države iz 2. člena in načelo delitve oblasti iz tretjega odstavka 3. člena Ustave), temveč tudi sodišča. Zato so sodišča pri svojih postopkih in v odločitvah dolžna ves čas upoštevati tudi stališča, ki jih v zvezi z varstvom človekovih pravic in temeljnih svoboščin sprejema Ustavno sodišče, ter morajo v primeru, če se z njimi ne strinjajo, to prepričljivo utemeljiti z ustavnopravnimi argumenti.⁴

10. O preiskavi po Zakonu o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11, 57/12, 33/14 in 76/15 – v nadaljevanju ZPOmK-1), ki jo lahko opravi Agencija, se je Ustavno sodišče obširno opredelilo že v odločbi št. U-I-40/12. Preiskava, kot jo ureja ZPOmK-1 v 28. in 29. členu, po svoji vsebini ustreza pojmu preiskave, kot ga uporablja tudi Ustava v drugem odstavku 36. člena. Takšna preiskava pomeni invaziven poseg v pravico podjetij, proti katerim se vodi postopek, iz prvega odstavka 36. člena Ustave. Glede na intenzivnost preiskave se z njo posega v najožje polje pravice do prostorske zasebnosti. Zato je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/12 odločilo, da mora za njeno omejevanje veljati ustavna zahteva po vnaprejšnji sodni odločbi iz drugega odstavka 36. člena Ustave. Glede na pooblastilo Agencije, da preiskuje tudi vse nosilce podatkov in komunikacijo, zabeleženo na njih, pa pomeni preiskava tudi poseg v pravico podjetij, ki jo zagotavlja prvi odstavek 37. člena Ustave.

11. Preden je mogoče opraviti preiskavo, je treba izdati ustrezen akt o preiskavi. Do uveljavitve Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 33/14 – v nadaljevanju ZPOmK-1E) je bil tak akt sklep o preiskavi, ki ga je sprejela Agencija, saj je Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-40/12 kljub ugotovljeni protiustavnosti take ureditve v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZUstS odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti še naprej uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (Uradni list RS, št. 36/08, 40/09, 26/11, 87/11 in 57/12).⁵ Po uveljavitvi ZPOmK-1E pa je tak akt odredba o preiskavi, ki jo izda sodnik pri Okrožnem sodišču v Ljubljani (28. člen ZPOmk-1).

12. Ker je sklep oziroma odredba o preiskavi tisti ključni pravni akt, ki omogoči opravo preiskave kot enega izmed ukrepov, s katerim se lahko zelo intenzivno posega v ustavno zagotovljene pravice podjetij, gre tudi pri sklepu oziroma odredbi za preiskavo za akt, s katerim se posega v pravice oziroma v pravni položaj preiskovanca. Tako stališče izhaja že iz odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-40/12, izrecno pa ga je Ustavno sodišče sprejelo že v odločbi št. Up-974/13. Navedeno stališče Ustavnega sodišča ni osamljeno. Podkrepiti ga je mogoče z enotnim stališčem pravne teorije in primerjalnopravne (ustavno)sodne prakse, da akt o preiskavi omogoča najbolj invazivne posege v podjetja in lahko trči v vrsto temeljnih pravic.⁶ Njegov veliki vpliv na pravice preiskovanca izhaja tako iz sodne prakse ESČP kot tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju Sodišče EU). Tako ESČP ponavlja, da mora biti sklep o preiskavi predmet popolne sodne kontrole (tako dejanskih kot pravnih vprašanj), pri čemer mora biti sodno varstvo učinkovito.⁷ Sodišče EU pa poudarja, da preiskovalna pooblastila, ki jih ima Komisija v razmerju do nekega podjetja, pomenijo očitno poseganje v njegovo pravico do spoštovanja zasebnega življenja, stanovanja in komunikacij, pravica do obrambe pa je lahko nepopravljivo kršena že v predhodnih preiskovalnih postopkih, zlasti v preiskavah, ki so lahko odločilne za zagotovitev dokazov o nezakonitosti ravnanj podjetij, za katera so lahko odgovorna.⁸

13. Stališče Vrhovnega sodišča, po katerem sklep o preiskavi ne pomeni pravnega akta, s katerim bi se posegalo v pravice oziroma pravni položaj preiskovanca, je torej očitno napačno in krši pritožničino pravico do enakega varstva pravic v postopku iz 22. člena Ustave. Ker je Vrhovno sodišče na opisano očitno napačno stališče vezalo tudi obrazložitev, ki se nanaša na objektivni test nepristranskosti uradne osebe pri izdaji sklepa o preiskavi, je tudi v tem delu odločitev očitno napačna in krši pritožničino pravico iz 22. člena Ustave.

14. Pritožnica pa Vrhovnemu sodišču očita tudi kršitev prvega odstavka 23. člena Ustave, ker naj bi šlo v obravnavanem primeru za okoliščine, ki pri razumnem človeku vzbujajo upravičen dvom o nepristranskosti Soršaka kot uradne osebe, ki je izdala sporni sklep o preiskavi.

15. Nadzorna pooblastila Agencije so usmerjena v odpravo protipravnega stanja in v ponovno vzpostavitev skladnosti trga s pravili konkurence. V postopku nadzora ima Agencija široka pooblastila, saj lahko z odločbo ugotovi obstoj kršitve prepovedi sklepanja omejevalnih sporazumov in kršitve prepovedi zlorabe prevladujočega položaja ter od podjetja zahteva, naj s kršitvijo preneha, podjetju lahko naloži ukrepe, ki jih šteje kot primerne, da se odpravijo navedena kršitev in njene posledice, ter lahko sprejme zaveze za odpravo protipravnega stanja, ki jih prostovoljno predlaga podjetje (37. in 39. člen ZPOmK-1). Postopek nadzora po ZPOmK-1 v svojem temelju v veljavni zakonski ureditvi sam po sebi ni urejen kot kaznovalni postopek.⁹ Jamstva, ki jih Ustava zagotavlja v postopku nadzora po ZPOmK-1, zato niso tista, ki so posamič našteta za kazenski postopek (29. člen Ustave). Zagotovljena pa morajo biti minimalna jamstva poštenega postopka, ki jih Ustava določa v 22. členu Ustave. Po tej določbi je vsakomur zagotovljeno enako varstvo pravic v postopku pred sodiščem in pred drugimi državnimi organi, organi lokalnih skupnosti in nosilci javnih pooblastil, ki odločajo o njegovih pravicah, dolžnostih ali pravnih interesih. Za pošten postopek je bistveno, da ima oseba, katere pravni položaj je predmet postopka oziroma ki je prizadeta s postopkom, možnost, da je seznanjena z dejstvi, ki se nanašajo nanjo, in da do njih sprejme stališče (prim. odločbi št. Up-17/95 z dne 4. 7. 1996, OdlUS V, 182, in št. Up-120/97 z dne 18. 3. 1999, Uradni list RS, št. 31/99, in OdlUS VIII, 126).

16. Sestavni del poštenega postopka je tudi zahteva, da je v postopku spoštovano temeljno procesno jamstvo nepristranskega odločanja. Zahteve ustavnega procesnega jamstva nepristranskega odločanja izhajajo iz ustavnosodne presoje prvega odstavka 23. člena Ustave. Ta ustavna določba se izrecno nanaša le na sodišča. Vendar to ne pomeni, da se ta ustavnosodna presoja in njena izhodišča ne upoštevajo kot vodilo pri zagotavljanju jamstva nepristranskega odločanja in s tem poštenega postopka za katerikoli postopek, v katerem se odloča o pravicah, dolžnostih in pravnih interesih, torej tudi za postopek po ZPOmk-1. Ko ne gre za sodišče, ta zahteva izhaja iz 22. člena Ustave. Zanjo pa so enako uporabljivi kriteriji, ki jih je Ustavno sodišče v dosedanji ustavnosodni presoji upoštevalo pri prvem odstavku 23. člena Ustave.

17. Iz ustavnosodne presoje izhaja, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ne sme biti povezan tako, da bi to lahko povzročilo ali pa vsaj ustvarilo upravičen dvom, da sodnik v sporu ne more odločati objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev. Eden izmed temeljnih pogojev za zagotovitev nepristranskega sojenja je prepoved, da bi sodno funkcijo opravljala oseba, glede katere obstajajo okoliščine, ki vzbujajo dvom o njeni nepristranskosti oziroma objektivnosti. Iz pravice do nepristranskosti sojenja izhaja tudi zahteva, da sodišče pri ravnanju v konkretni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti.¹⁰ Nepristranskost sodnikov je treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. po odsotnosti kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu (ne)pristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po zunanjem izrazu, namreč kako lahko pristranskost oziroma nepristranskost sodnikov razumejo stranke v postopku in tudi kako se razume v očeh javnosti. Ni dovolj, da sodišče v postopku ravna in odloča nepristransko; sodišče mora biti sestavljeno tako, da ne obstajajo nikakršne okoliščine, ki bi vzbujale dvom o videzu nepristranskosti sodnikov.¹¹ Za zagotavljanje objektivnega vidika tega jamstva je poleg zagotavljanja garancij v postopku pomembno tudi odstranjevanje okoliščin, ki lahko prizadenejo videz nepristranskosti sodnega odločanja v javnosti oziroma povzročijo dvom o njem. To, kar je tu posebej izpostavljeno, je zaupanje, ki ga morajo vzbujati odločitve sodišč v demokratični družbi v javnosti.¹²

18. Tudi po stališču ESČP sta za obstoj nepristranskosti sojenja odločilna tako subjektivni kriterij, pri katerem gre za ugotavljanje osebnega prepričanja sodnika, ki odloča v konkretnem primeru, kot tudi objektivni kriterij, pri katerem gre za presojo, ali je sodnik v postopku zagotavljal uresničevanje procesnih jamstev tako, da je izključen vsak upravičen dvom o njegovi nepristranskosti.¹³ Pomembno je tudi to, da se mora nepristranskost sojenja odražati tudi navzven, t. i. videz nepristranskosti sojenja.¹⁴ Gre za zaupanje, ki ga morajo sodišča v demokratični družbi vzbujati v javnosti.¹⁵ Pri presoji teh vprašanj, ali obstaja dvom o videzu nepristranskosti, je stališče stranke pomembno, vendar ni odločilno. Odločilno je, ali je mogoče ugotoviti, da je ta strah objektivno utemeljen.¹⁶ Pomembno je torej, da sodišče pri ravnanju v konkretni zadevi ustvarja oziroma ohrani videz nepristranskosti. V nasprotnem primeru je lahko ogroženo tako zaupanje javnosti v nepristranskost sodnega odločanja kot tudi zaupanje strank v nepristranskost sojenja v konkretni zadevi.

19. Iz sodne prakse ESČP izhajajo tudi kriteriji za presojo nepristranskosti, ki se nanašajo na t. i. dvojno vlogo sodnika, torej vlogo, ko sodnik nastopa ali je nastopal tudi kot pooblaščenec ene izmed strank postopka. Taka dvojna vloga lahko po prepričanju ESČP v določenih okoliščinah vpliva na nepristranskost sodišča.¹⁷ Iz sodne prakse ESČP izhaja, da je treba pri presoji dvojne vloge sodnika upoštevati časovni vidik in vsebino zadeve, ki je predmet odločanja, ter morebitne druge okoliščine, ki bi lahko povzročile dvom o nepristranskosti.¹⁸ Iz zadeve Walston¹⁹ izhaja, da je pomemben čas, ki je pretekel od takrat, ko je bil sodnik, ki odloča v zadevi, v razmerju s stranko postopka, vključno z morebitnim časovnim prekrivanjem obeh vlog, medtem ko iz zadeve Wettstein izhaja, da je pomembno, ali obstaja vsebinska povezava med obema vlogama sodnika.²⁰ Pri tem ima posebno težo okoliščina, da je sodnik opravljal dvojno nalogo v eni zadevi (a single set of proceedings).²¹

20. Opisana izhodišča ustavnega procesnega jamstva nepristranskega sojenja je treba spoštovati tudi v postopku nadzora po ZPOmK-1.V postopku nadzora po ZPomK-1 se to ustavno procesno jamstvo izraža kot zahteva po nepristranskem odločanju uradne osebe. Kot že rečeno, je namreč nepristransko odločanje bistvena sestavina vsakega poštenega postopka, v tem primeru varovanega z 22. členom Ustave. Tudi postopek po ZPOmk-1 mora biti pošten.²²

21. V obravnavanem primeru je pritožnica zatrjevala, da je na pristranskost odločanja o izdaji sklepa o preiskavi vplivala t. i. dvojna vloga uradne osebe Soršaka, saj je bil najprej njen pooblaščenec oziroma pravni svetovalec v postopkih javnega naročanja, tudi pri razpisih družbe DARS, d. d., Celje, ki so predmet postopka pred Agencijo in v zvezi s katerimi se pritožnici očita kršitev konkurenčnih predpisov, kasneje pa je zoper pritožnico izdal sporni sklep o preiskavi. Njen pooblaščenec naj bi bil vse do leta 2005, medtem ko se ji kršitev konkurenčnih predpisov očita od 6. 7. 2004. Glede na opisane kriterije presoje t. i. dvojne vloge, ki jih je sprejelo ESČP, je mogoče zaključiti, da obstaja tako delno časovno prekrivanje kot tudi vsebinsko prekrivanje oziroma povezanost. Pritožnici se namreč očita kršitev konkurenčnih predpisov od 6. 7. 2004, torej tudi še v času, ko je bil Soršak njen pooblaščenec oziroma pravni svetovalec (odvetnik). Na vsebinsko povezanost pa kaže okoliščina, da se ji očita kršitev konkurenčnih predpisov v zvezi z razpisi družbe DARS, ki so predmet postopka pred Agencijo, saj je pritožnici pri njih pravno pomagal prav Soršak. V vsakem primeru pa ni mogoče mimo dejstva, da se vsak odvetnik, potem ko preuči določeno zadevo, seznani s širokim naborom informacij o stranki, ki lahko, celo nezavedno, vplivajo na njegovo mnenje o tej stranki. Glede na opisano časovno in vsebinsko povezanost je očitno, da gre v obravnavani zadevi za okoliščine, ki lahko prizadenejo videz nepristranskosti odločanja v javnosti oziroma povzročijo razumen dvom o njem. Zato je bila pritožnici kršena pravica do nepristranskega odločanja, s tem pa pravica do poštenega postopka iz 22. člena Ustave.

22. Ustavno sodišče pa dodaja še, da je okoliščina, da je Republika Slovenija relativno majhna država, kjer so poznanstva ali povezave med udeleženci postopka bolj pogosta, kot to zatrjuje Vrhovno sodišče, lahko v določenih primerih ustavnosodne presoje pravno upoštevna. Vendar pa v nobenem primeru to ne more upravičiti odstopa od temeljnih procesnih jamstev, ki jih zahteva pošten postopek. Nepristranskost odločanja je namreč eden izmed najpomembnejših vidikov poštenega postopka.²³

23. Zaradi ugotovljenih kršitev 22. člena Ustave je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo. Ker je sodbo razveljavilo zaradi navedenih kršitev Ustave, drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic ni presojalo. Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o sodiščih (Uradni list RS, št. 63/13 – v nadaljevanju ZS-K) je v šestem odstavku 48. člena razveljavil 56. člen ZPOmK-1 in hkrati v devetem odstavku istega člena določil, da se postopki sodnega varstva po zakonih, določenih v prvem do sedmem odstavku tega člena, ki so se začeli pred uveljavitvijo tega zakona, dokončajo po dosedanjih predpisih. Ker se je v obravnavanem primeru postopek začel pred uveljavitvijo ZS-K, je Ustavno sodišče zadevo vrnilo v novo sojenje Vrhovnemu sodišču.

24. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS in prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10 in 56/11) v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodnika dr. Mitja Deisinger, dr. Etelka Korpič - Horvat, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Pri odločanju je bila izločena sodnica dr. Dunja Jadek Pensa. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo soglasno.

¹ Tako Ustavno sodišče v sklepu št. Up-464/01 z dne 15. 12. 2003 ter v odločbi št. Up-572/06 z dne 8. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 107/07, in OdlUS XVI, 112).

² Tako Ustavno sodišče v odločbi št. Up-624/11 z dne 3. 7. 2014 (Uradni list RS, št. 55/14, in OdlUS XX, 36), 16. točka obrazložitve.

³ V odločbi št. U-I-163/99 z dne 23. 9. 1999 (Uradni list RS, št. 80/99, in OdlUS VIII, 209) je navedlo, da iz ustavno opredeljenega položaja Ustavnega sodišča izhaja pooblastilo, da pri izvrševanju svojih pristojnosti s pravno zavezujočimi učinki razlaga ustavne določbe. V odločbi št. Up-2597/07 z dne 4. 10. 2007 (Uradni list RS, št. 94/07, in OdlUS XVI, 108) pa je navedlo, da v primeru ustavnosodne presoje predpisa izrek in obrazložitev odločbe pomenita celoto, zaradi česar ne veže le izrek, temveč tudi razlogi in stališča, vsebovani v obrazložitvi.

⁴ Tako Ustavno sodišče v sklepu št. Up-424/06 z dne 22. 10. 2009 (OdlUS XVIII, 93) in v odločbi št. Up-544/11, Up-545/11 z dne 7. 6. 2012 (Uradni list RS, št. 50/12).

⁵ Prim. tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-164/14 z dne 17. 9. 2015, zlasti 7. in 8. točko obrazložitve.

⁶ M. Michałek, Fishing expeditions and subsequent electronic searches in the light of the principle of proportionality of inspections in competition law cases in Europe, ASCOLA working paper 2014, str. 2; M. L. Stasi, Competition Proceedings and fundamental rights: another piece of the puzzle, Era Forum 1/2013, str. 2; T. Bratina in M. Kocmut v: P. Grilc (ur.), Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana 2009, str. 300. Profesor Monti meni, da je eden izmed najbolj drakonskih ukrepov, ki jih ima na razpolago Komisija za zagotovitev informacij o potencialni kršitvi konkurenčnega prava, njena pravica, da vstopi v poslovne prostore preiskovanih strank in zaseže relevantne informacije. G. Monti v: D. Chalmers, C. Hadjiennanuil, G. Monti in A. Tomkins, European Union Law, Cambridge University Press, Cambridge 2006, str. 944.

⁷ Sodbe ESČP Ravon in drugi proti Franciji z dne 21. 2. 2008; Maschino proti Franciji z dne 16. 10. 2008; Kandler in drugi proti Franciji z dne 18. 9. 2008; Société Canal Plus in drugi proti Franciji z dne 21. 12. 2010.

⁸ Glej npr. sodbo Sodišča v združenih zadevah Hoechst, 46/87 in 227/88 z dne 21. 9. 1989, 15. točka obrazložitve, sodbo Splošnega sodišča v zadevi Deutsche Bahn, T-289/11, T-290/11 in T-521/11 z dne 6. 9. 2013, 65. točka obrazložitve.

⁹ Prim. odločbo št. U-I-40/12, 36. točka obrazložitve, in odločbo št. Up-164/14, 5. točka obrazložitve.

¹⁰ Prim. 47. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. Up-679/06, U-I-20/07 z dne 10. 10. 2007 (Uradni list RS, št. 101/07, in OdlUS XVI, 109).

¹¹ Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 44/03, in OdlUS XII, 25), 7. točka obrazložitve.

¹² Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-799/13 z dne 22. 1. 2015 (Uradni list RS, št. 9/15), 9. točka obrazložitve.

¹³ Glej npr. sodbo ESČP v zadevi Fey proti Avstriji z dne 24. 2. 1993, 27., 28. in 30. točka obrazložitve.

¹⁴ Gre za zahtevo, ki jo najbolje ponazarja obrazložitev lorda Hewarta, C. J.: "Justice should not only be done but should manifestly and undoubtedly be seen to be done," v sodbi R proti Sussex Justices ex parte McCarthy [1924] 1 KB 256, 259; [1923] All ER 233.

¹⁵ Sodba ESČP v zadevi Fey proti Avstriji, 30. točka obrazložitve.

¹⁶ Sodba ESČP v zadevi Ferrantelli in Santangelo proti Italiji z dne 7. 8. 1996, 58. točka obrazložitve. Glej tudi sodbo ESČP v zadevi Švarc in Kavnik proti Sloveniji z dne 8. 2. 2007.

¹⁷ Glej sodbi ESČP v zadevi Puolitaival in Pirttiaho proti Finski z dne 23. 11. 2004, 45. in 50. točka obrazložitve, ter Mežnarič proti Hrvaški z dne 15. 7. 2005, 33. točka obrazložitve.

¹⁸ Sodba ESČP Puolitaival in Pirttiaho proti Finski, 50. točka obrazložitve.

¹⁹ Sklep ESČP v zadevi Walston proti Norveški z dne 11. 12. 2001.

²⁰ Sodba ESČP v zadevi Wettstein proti Švici z dne 21. 12. 2000.

²¹ Sodba ESČP v zadevi Mežnarič proti Hrvaški, 36. točka obrazložitve.

²² Prim. tudi T. Perroud, The Impact of Article 6(1) ECHR on competition law enforcement: A Comparison between France and the United Kingdom, Global Antitrust Review (2008), str. 56.

²³ Tako tudi ESČP v sodbah Micallef proti Malti z dne 15. 10. 2009, 102. točka obrazložitve, Dorozhko in Pozharskiy proti Estoniji z dne 24. 4. 2008, 53. točka obrazložitve, Sara Lind Eggertsdóttir proti Islandiji z dne 5. 7. 2007, 41. točka obrazložitve.