Številka:	Up-185/14-19
	U-I-51/16-9
Datum:	28. 9. 2016

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Velimirja Cugmasa, Slovenske Konjice, ki ga zastopa Jana Pšeničnik, odvetnica v Slovenskih Konjicah, in v postopku za oceno ustavnosti, začetem s sklepom Ustavnega sodišča, na seji 28. septembra 2016

1. Tretja poved prvega odstavka 78. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, 47/13 in 87/14 – ZKP) se razveljavi, kolikor se nanaša na primere, ko je domnevno žaljiva izjava usmerjena osebno zoper sodnika oziroma senat, pred katerim je bila dana oziroma ki je pristojen odločiti o vlogi, ki jo vsebuje.

2. Druga poved 130. člena Zakona o kazenskem postopku se razveljavi, kolikor se nanaša na možnost spremembe denarne kazni, izrečene po prvem odstavku 78. člena tega zakona, v kazen zapora.

3. Če v primeru iz 1. točke tega izreka sodnik oziroma predsednik senata oceni, da so izpolnjeni pogoji za kaznovanje, poda predlog za kaznovanje, ki se obravnava kot novo vložena zadeva in se dodeli drugemu sodniku v skladu s splošnimi pravili Sodnega reda (Uradni list RS, št. 17/95, 35/98, 91/98, 22/2000, 113/2000, 62/01, 88/01, 102/01, 22/02, 15/03, 75/04, 138/04, 74/05, 5/07, 82/07, 16/08, 93/08, 110/08, 117/08, 22/10, 48/11 in 15/15) o dodeljevanju zadev sodnikom. O kaznovanju po 78. členu Zakona o kazenskem postopku odloči sodnik posameznik, ki mu je zadeva po teh pravilih dodeljena.

4. Sklep Višjega sodišča v Mariboru št. IV Kp 19641/2012 z dne 12. 12. 2013 in sklep Okrajnega sodišča v Slovenj Gradcu št. I K 19641/2012 z dne 24. 6. 2013 se razveljavita in zadeva se vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

5. Pritožnik sam nosi svoje stroške postopka z ustavno pritožbo.

1. Z izpodbijanim pravnomočnim sklepom je bil pritožnik kot zagovornik v kazenskem postopku na podlagi 78. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) kaznovan z denarno kaznijo v višini 993,16 EUR, ker je razpravljajoči sodnici – potem ko je zaključila glavno obravnavo in strankam naznanila, da bo sodbo razglasila čez eno uro – dejal: »Ali se morate posvetovati? Bil sem na večih sodiščih in takšne okrajne sodnice, s poudarkom okrajne sodnice, pa še nisem srečal.« Sklep o kaznovanju je izdala razpravljajoča sodnica. Iz obrazložitve sodničinega sklepa izhaja, da navedena izjava pritožnika predstavlja žaljivo in podcenjujočo oceno njenega odločanja, ki izraža zaničevanje, ter da se s takšnim izražanjem spodkopava in krni ugled sodstva nasploh. Pritožbeno sodišče, ki je pritožnikovo pritožbo zoper navedeni sklep zavrnilo, je v obrazložitvi sklepa med drugim navedlo, da pritožnikova izjava odraža mnenje o sodničini nesposobnosti za samostojno odločanje in o njeni strokovni nedoraslosti, kar je nedvomno žaljivo in podcenjevalno tudi do sodišča.

2. Pritožnik zatrjuje kršitev pravice do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave in prvega odstavka 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) ter kršitev svobode izražanja iz 39. člena Ustave in 10. člena EKČP. Navaja, da besede, zaradi katerih mu je sodišče izreklo denarno kazen, niso bile objektivno žaljive in niso bile izrečene z namenom zaničevanja, temveč je šlo za utemeljeno resno kritiko sodničinega nezakonitega ravnanja. Pritožnik prav tako trdi, da je sklep o denarni kazni izdala sodnica, na katero naj bi bila kritika naslovljena (iz obrazložitve izpodbijanega sklepa pa je razvidno, da naj bi se čutila tudi osebno razžaljeno). To pa po mnenju pritožnika pomeni, da je sodnica sodila v lastni zadevi in je iz tega razloga podan dvom o njeni nepristranskosti. Ob tem se pritožnik sklicuje na prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), in sicer na sodbi v zadevah Pečnik proti Sloveniji z dne 27. 9. 2012 in Kyprianou proti Cipru z dne 15. 12. 2005, v katerih naj bi ESČP ugotovilo kršitev prvega odstavka 6. člena EKČP, ker je sodnik, na katerega je bila naslovljena žalitev, sam odločal o izreku denarne kazni. Pritožnik nasprotuje stališču pritožbenega sodišča, da obravnavana zadeva ni v bistvenem podobna zadevi Pečnik proti Sloveniji, ker sam izrečenih besed ni zanikal in ker je sodnica izdala izpodbijani sklep po razglasitvi sodbe, s katero je bila pritožnikova varovanka oproščena obtožbe. Po mnenju pritožnika te okoliščine niso odločilne, temveč je odločilno, kdo odloča o tem, ali je določena izjava žaljiva, in kdo naloži plačilo denarne kazni. Pritožnik trdi, da gre za pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve, saj je pred slovenskimi sodišči treba pri kaznovanju procesnih udeležencev zagotoviti standarde, ki bodo skladni s prakso ESČP.

3. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-185/14, U-I-51/16 z dne 10. 3. 2016 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo z namenom, da presodi, ali je bila z izdajo izpodbijanega sklepa kršena pritožnikova pravica do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Hkrati je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) začelo postopek za oceno ustavnosti tretje povedi prvega odstavka 78. člena ZKP, vendar le, kolikor se nanaša na primere, ko je žalitev usmerjena osebno zoper sodnika oziroma senat, pred katerim je bila dana žaljiva izjava oziroma ki je pristojen odločiti o vlogi, ki vsebuje žaljivo izjavo. Na podlagi 30. člena ZUstS je Ustavno sodišče začelo tudi postopek za oceno ustavnosti 130. člena ZKP, kolikor se nanaša na možnost spremembe denarne kazni, izrečene po prvem odstavku 78. člena tega zakona, v kazen zapora.

4. Ustavno sodišče je v skladu s prvim odstavkom 56. člena ZUstS o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo pritožnika in Višje sodišče v Ljubljani ter sklep o sprejemu ustavne pritožbe in začetku postopka za oceno ustavnosti skupaj z ustavno pritožbo vročilo Državnemu zboru. Državni zbor odgovora ni podal, je pa mnenje podala Vlada. V zvezi z očitki pritožnika, ki se nanašajo na vprašanje, ali lahko v postopku kaznovanja zaradi žalitve sodišča po 78. členu ZKP odloča tisti sodnik, na katerega se žaljiva izjava nanaša, Vlada pojasnjuje, da je poslala v strokovno usklajevanje predlog novele ZKP, v katerem predlaga, naj sodnik, na katerega se žalitev nanaša, ne odloča o kaznovanju zaradi žalitve. Iz mnenja Vlade izhaja, da bo – ob upoštevanju obrazložitve, ki jo je Ustavno sodišče podalo v odločbi št. U-I-145/03 z dne 23. 6. 2005 (Uradni list RS, št. 69/05, in OdlUS XIV, 62) – v postopku priprave novele ZKP preučila možnost morebitnega krajšanja največjega števila dni zapora, v katere se lahko pretvori denarna kazen, predpisana v ZKP.

5. Mnenje Vlade je bilo vročeno pritožniku, ki je v izjavi navedel, da je iz mnenja razvidno, da tudi Vlada meni, da sedanja zakonska ureditev kaznovanja udeležencev postopka zaradi razžalitve ni v skladu z Ustavo.

6. Pritožnik z navedbami o kršitvi pravice do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ki naj bi bila podana, ker je izpodbijani sklep izdala razpravljajoča sodnica, zoper katero je bila izjava usmerjena, ne uveljavlja le kršitve ustavne pravice s posamičnim aktom, temveč hkrati nakazuje na protiustavnost zakona. Sodišče je namreč izpodbijani sklep izdalo v skladu z zakonsko določbo o funkcionalni pristojnosti za odločanje v tovrstnih zadevah, tj. v skladu s tretjo povedjo prvega odstavka 78. člena ZKP, ki določa, da sklep o kaznovanju zaradi žalitve sodišča izda preiskovalni sodnik oziroma senat, pred katerim je bila dana žaljiva izjava, če pa je žalitev zapisana v vlogi, tak sklep izda sodišče, ki naj o vlogi odloči.¹ Na očitke pritožnika zato ni mogoče odgovoriti brez hkratne presoje ustavnosti predpisa, na katerem temelji izpodbijani posamični akt. Najprej je treba presoditi, ali je v skladu s pravico do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave zakonska ureditev, po kateri o kaznovanju zaradi žalitve sodišča vselej odloči sodnik oziroma senat, pred katerim je bila dana domnevno žaljiva izjava, oziroma sodišče, ki je pristojno odločiti o vlogi, ki vsebuje tako izjavo, ali pa bi moral v primerih, ko je domnevno žaljiva izjava usmerjena zoper tega sodnika oziroma sodnike osebno, o kaznovanju odločiti drug sodnik.

7. Ustavno sodišče še ni ocenjevalo ustavnosti prvega odstavka 78. člena ZKP, se je pa do zastavljenega vprašanja opredelilo pri oceni ustavnosti 109. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 36/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZPP). V odločbi št. U-I-145/03 (glej predvsem 16. točko) je sprejelo stališče, da ureditev, po kateri o kaznovanju zaradi žalitve sodišča med pravdnim postopkom odloča sodnik, na katerega se nanaša žalitev, ni v neskladju s pravico do nepristranskega sojenja iz prvega odstavka 23. člena Ustave, saj sodnik v tem postopku ne odloča v lastni zadevi. Namen tega postopka namreč ni varstvo časti in dobrega imena konkretnega sodnika, temveč varstvo avtoritete sodstva nasploh. Ustavno sodišče je to stališče ponovilo še dvakrat, ko je šlo za 109. člen ZPP, in sicer v odločbi št. Up-150/03 z dne 12. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 101/05, in OdlUS XIV, 100) in v odločbi št. Up-332/03 z dne 27. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 103/05). Zadnja je bila predmet presoje pred ESČP, ki je sprejelo drugačno stališče. Odločilo je, da je bila pritožnici kršena pravica do nepristranskega sodišča v smislu prvega odstavka 6. člena EKČP, ker je o žaljivi izjavi odločal sodnik, čigar vedenje je pritožnica kritizirala (gre za sodbo v zadevi Pečnik proti Sloveniji). ESČP je odločilo, da je bil v navedeni zadevi uporabljiv 6. člen EKČP prav zaradi tega, ker je bilo mogoče v pritožničinem primeru spremeniti izrečeno denarno kazen v kazen zapora (34. točka sodbe).

8. Obravnavana zadeva se sicer nanaša na ustavnost 78. člena ZKP in ne na 109. člen ZPP, vendar pa je vprašanje, ki ga je ESČP obravnavalo v zadevi Pečnik proti Sloveniji, identično vprašanju, ki ga odpira obravnavana ustavna pritožba. Pri tem je treba upoštevati, da se po 130. členu ZKP izrečena denarna kazen po presojani določbi lahko spremeni v zapor. Ustavno sodišče je zato sklenilo, da ponovno pretehta stališče, ki ga je sprejelo v odločbi št. U-I-145/03. Na podlagi drugega odstavka 59. člena ZUstS (ki določa, da Ustavno sodišče začne postopek za oceno ustavnosti zakona, na katerem temelji izpodbijani posamični akt, če oceni, da bi bil lahko zakon protiustaven) je začelo postopek za oceno ustavnosti tretje povedi prvega odstavka 78. člena ZKP.

9. Glede na navedeno v prejšnji točki v primerih, ko je izrečeno denarno kazen mogoče spremeniti v zapor, ne more biti dvoma o tem, da to lahko stori le sodnik v sodnem postopku, v katerem veljajo ustrezna ustavnoprocesna jamstva. Ustava v prvem odstavku 23. člena med drugim določa, da ima vsakdo pravico, da o njegovih pravicah in dolžnostih ter o obtožbah proti njemu odloča nepristransko sodišče. Ustavno sodišče je že večkrat poudarilo, da iz pravice do nepristranskega sojenja med drugim izhaja zahteva, da sodnik s stranko ali s spornim predmetom ni povezan tako, da v sporu ne bi mogel odločiti objektivno, nepristransko in z izključnim upoštevanjem pravnih kriterijev.²

10. Pri presoji, ali je bila posamezniku v postopku zagotovljena pravica do nepristranskega sodišča, se je v ustavnosodni presoji ustalilo stališče, da je nepristranskost sodišča treba ocenjevati ne le po njenih učinkih (npr. po odsotnosti kršitev procesnih pravic ene izmed strank, po vplivu (ne)pristranskosti na odločitev o glavni stvari), temveč tudi po njenem zunanjem izrazu, namreč po tem, kako lahko pristranskost oziroma nepristranskost razumejo stranke postopka. Zadostuje že videz pristranskosti oziroma obstoj okoliščin, ki bi pri razumnem človeku vzbudile upravičen dvom o sodnikovi nepristranskosti.³ Tudi ESČP nepristranskosti sodišča ne presoja zgolj po t. i. subjektivnem testu (pri katerem gre za ugotavljanje dejanskega osebnega prepričanja ali interesa sodnika), temveč poudarja, da je kršitev pravice do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 6. člena EKČP podana že, če sodišče ne zadosti zahtevam po t. i. objektivni nepristranskosti. Po praksi ESČP je lahko objektivna nepristranskost okrnjena v dveh položajih: (1) kadar sodnik v postopku nastopa še v drugi, s sodniško nezdružljivi vlogi ali kadar je z osebo, ki takšno vlogo opravlja, v hierarhični ali kakšni drugi povezavi in (2) kadar sodnik ravna na način, ki vzbuja objektivno upravičen dvom o njegovi nepristranskosti.⁴

11. Glede na navedena izhodišča je treba vprašanje, ki se zastavlja v obravnavani zadevi, oblikovati na naslednji način: Ali lahko okoliščina, da v postopku kaznovanja zaradi žalitve sodišča po 78. členu ZKP odloča sodnik, na katerega se žaljiva izjava nanaša, pri razumnem človeku vzbudi objektivno upravičen dvom, da sodnik ne bo odločil nepristransko?

12. V odločbi št. U-I-145/03 je Ustavno sodišče pri presoji tega vprašanja upoštevalo predvsem namen postopka kaznovanja po 109. členu ZPP. Pojasnilo je, da pri kaznovanju po 109. členu ZPP varovana dobrina ni čast in dobro ime konkretnega sodnika, temveč sta varovani dobrini zaupanje v sodstvo in avtoriteta sodne veje oblasti, zato sodnik v tem postopku ne odloča v zadevi, v kateri je bil sam žrtev oziroma oškodovanec. Ustavno sodišče tudi po ponovni presoji od tega stališča ne odstopa. Namen instituta kaznovanja udeleženca postopka zaradi žalitve sodišča (tako po 109. členu ZPP kot tudi po 78. členu ZKP) nedvomno ni varstvo časti in dobrega imena konkretnega sodnika. Tudi kadar se žalitev nanaša na konkretnega sodnika, se v tem postopku ne varujejo njegove pravice ali interesi, temveč avtoriteta sodne veje oblasti. Temu pritrjuje tudi ESČP, ki je že nekajkrat navedlo, da je namen pravil, po katerih lahko sodišče kaznuje udeleženca postopka zaradi neprimernega vedenja (contempt of court), zagotoviti pravilen in urejen potek sodnih postopkov ter ugled sodstva.⁵ Vendar pa to še ne pomeni, da je s tem izključen vsak objektivni dvom o sodnikovi nepristranskosti. Na tega je prav v zadevi Pečnikproti Sloveniji opozorilo ESČP. Odgovor na zastavljeno vprašanje zato zahteva širši razmislek kot le ugotavljanje, kakšen je namen postopka in ali ima sodnik v tem postopku položaj oškodovanca. Bistveno je, ali so podane okoliščine, zaradi katerih je verjetno, da bo lahko prizadet videz nepristranskosti sodnikove odločitve. Okoliščina, da ima sodnik status oškodovanca, je nedvomno taka okoliščina, vendar ni edina.

13. Iz navedenih razlogov Ustavno sodišče spreminja svoje prejšnje stališče. Videz nepristranskosti sodišča je okrnjen do te mere, da ni več mogoče govoriti o nepristranskem sojenju v smislu prvega odstavka 23. člena Ustave, tudi v položaju, ko sodnik odloča o kaznovanju udeleženca postopka po prvem odstavku 78. člena ZKP zaradi žalitve, ki je namenjena temu sodniku osebno. Kot je bilo že navedeno, sodnik v tem postopku sicer ne odloča o lastni razžalitvi, temveč o tem, ali je bil prizadet ugled sodne veje oblasti. Kadar pa je sodna veja oblasti predmet kritike prav zaradi sodnikovega ravnanja, je podana utemeljena bojazen vzpostavitve dvoma, ali je sodnik odločil nepristransko. Dejstvo, da se domnevno žaljiva izjava nanaša neposredno na sodnika, ki naj o njej odloči, lahko v očeh razumnega človeka poraja resne pomisleke glede nepristranskega sojenja. Ugotavljanje, ali se je sodnik, ki je v takem primeru odločil o kaznovanju, dejansko počutil razžaljenega, kako se je na žalitev odzval in kako je obrazložil sklep o kaznovanju, ni potrebno. Dejstvo, da sodnik vrednostno ocenjuje izjave, ki se nanašajo nanj osebno, ter sankcionira njihovega avtorja, že samo zase poraja objektivno utemeljen dvom o nepristranskem sojenju. Videz nepristranskosti pa je v tem primeru še dodatno okrnjen zaradi dejstva, da sodnik sklep o kaznovanju po prvem odstavku 78. člena ZKP izda po uradni dolžnosti, kar pomeni, da v »svoji zadevi« ni le sodnik, temveč tudi tožilec.

14. Takšno stališče je sprejelo tudi ESČP pri razlagi pravice do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 6. člena EKČP. O nepristranskosti sodišča, ko slednje takoj oziroma v skrajšanem postopku odloči o kaznovanju udeležencev postopka zaradi razžalitve sodišča, je ESČP prvič odločilo v sodbi v zadevi Kyprianou proti Cipru. V tej zadevi je ESČP nepristranskost sodišča najprej presojalo po objektivnem testu. V tem kontekstu je upoštevalo dejstvo, da so isti sodniki, na katere se je neposredno nanašala pritožnikova kritika (pri čemer je šlo za kritiko načina vodenja postopka), sprejeli odločitev, da pritožnika zaradi te kritike preganjajo, nato so mu sodili, odločili o njegovi krivdi in mu izrekli sankcijo. Po stališču ESČP gre v takem položaju za mešanje funkcij pritožnika, priče, tožilca in sodnika, kar je v nasprotju z načelom, da nihče ne sme biti sodnik v lastni zadevi, in ogroža videz nepristranskosti sodišča.⁶ ESČP je presojalo ravnanje sodnikov tudi po subjektivnem testu ter prišlo do zaključka, da se sodniki niso uspeli v zadostni meri čustveno odmakniti od zadeve in so tudi dejansko ravnali pristransko.⁷ Vendar pa je ESČP poudarilo, da sodišče ni zadostilo zahtevi po nepristranskem sodišču, ki izhaja iz prvega odstavka 6. člena EKČP, že zaradi »funkcionalne napake«, ki jo je razkril objektivni test, tj. dejstva, da so sodniki v postopku nastopali v vlogi, ki je nezdružljiva s sodniško vlogo.

15. Enako stališče izhaja iz sodbe ESČP v zadevi Pečnik proti Sloveniji, v kateri je ESČP odločalo o nepristranskosti sodnika, ki je v okviru pravdnega postopka na podlagi 109. člena ZPP pooblaščenko tožene stranke kaznoval z denarno kaznijo, ker je v pritožbi kritizirala vedenje tega sodnika. ESČP se je najprej opredelilo do subjektivnega kriterija in ugotovilo, da se je sodnik zaradi pritožničinih pripomb sam opisal kot »grobo razžaljenega«, drugih dejstev, ki bi kazala na osebno pristranskost sodnika, pa ni našlo. Stališča, ali je pristranskost sodnika podana na podlagi subjektivnega testa, ESČP nato ni sprejelo, temveč je prešlo na presojo po objektivnem testu. V okviru te presoje je poudarilo, da so bile domnevno žaljive pripombe v pritožničini pritožbi namenjene osebno sodniku, ki je po prejetju pritožbe in preden je slednjo predal višjemu sodišču, obsodil pritožnico na podlagi 109. člena ZPP in ji izrekel kazen. ESČP je ponovilo stališče iz sodbe v zadevi Kyprianou proti Cipru, da takšno prepletanje vlog pritožnika, priče, tožilca in sodnika v eni osebi razkriva »funkcionalno napako« in vzbuja upravičen strah, da sodišče ni nepristransko. Po presoji ESČP tak postopek ne izpolnjuje standarda objektivne nepristranskosti, ki izhaja iz prvega odstavka 6. člena EKČP.

16. Tudi navedeni razlogi ESČP narekujejo oceno, da je tretja poved prvega odstavka 78. člena ZKP, ki določa, da »sklep o kaznovanju izda preiskovalni sodnik oziroma senat, pred katerim je bila dana žaljiva izjava, če je žalitev zapisana v vlogi, pa sodišče, ki naj o njej odloči«, v neskladju z Ustavo, kolikor se nanaša tudi na primere, ko je žalitev usmerjena osebno zoper tega sodnika oziroma senat. V teh primerih namreč pravica do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave zahteva, da o kaznovanju odloči drug sodnik. Zato je Ustavno sodišče navedeno določbo v tem obsegu razveljavilo (1. točka izreka).

17. Zaradi razveljavitve navedenega dela odločbe je nastala praznina o tem, kdo je pristojen za odločanje o kaznovanju v obravnavanih primerih. Spoštovanje avtoritete sodstva je vrednota, ki tudi uživa ustavno zaščito, kar izhaja že iz odločbe št. U-I-145/03. Da pri njenem varstvu ne bi prihajalo do kršitve pravice do nepristranskega sojenja, je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določilo način izvršitve, kot izhaja iz 3. točke izreka te odločbe. Po njem morata sodnik oziroma predsednik senata v primerih, ki so predmet te obravnave, če ocenita, da so izpolnjeni pogoji za kaznovanje, podati predlog za kaznovanje, ki se obravnava kot novo vložena zadeva in se dodeli drugemu sodniku v skladu s splošnimi pravili Sodnega reda o dodeljevanju zadev sodnikom. O kaznovanju po 78. členu ZKP vselej odloči sodnik posameznik, ki mu je zadeva po teh pravilih dodeljena. Tako bo zagotovljeno spoštovanje videza nepristranskosti sodišča, vključno s tem, da je sodnik izbran po pravilih, določenih skladno z drugim odstavkom 23. člena Ustave. Če na podlagi navedenih pravil ni mogoče določiti sodnika, na katerega se žaljiva izjava ne bi nanašala, je treba uporabiti določbe 34. člena ZKP o prenosu krajevne pristojnosti na drugo sodišče.

18. Ustavno sodišče ob tem opozarja, da mora sodišče v postopku po prvem odstavku 78. člena ZKP posamezniku omogočiti, da se seznani z vsem gradivom, ki bi lahko vplivalo na njegov pravni položaj, in se do njega lahko opredeli. Na to pravico, ki jo mora sodišče zagotoviti z neposredno uporabo 22. člena Ustave, Ustavno sodišče opozarja predvsem ob upoštevanju dejstva, da bo v primeru, ko bo šlo za odločanje o izjavi, ki bo pred sodiščem izrečena ustno, odločitev sprejel sodnik, ki te izjave ne bo neposredno zaznal, zato bo v teh primerih še toliko pomembnejše, da bo imel pred seboj videnje obeh strani.

19. Pri oceni ustavnosti tretje povedi prvega odstavka 78. člena ZKP se je Ustavnemu sodišču zastavilo še eno vprašanje: Ali gre pri odločanju o kaznovanju po prvem odstavku 78. člena ZKP za odločanje o kazenski obtožbi? To bi namreč pomenilo, da sodišče o kaznovanju ne bi smelo odločiti v sumarnem postopku, ki ga predvideva ZKP, temveč v postopku, v katerem bi morala biti poleg jamstev iz 22. in 23. člena Ustave posamezniku zagotovljena tudi vsa procesna in materialna ustavna jamstva v kazenskem postopku iz 27., 28. in 29. člena Ustave.

20. Ustavno sodišče je z vidika skladnosti z navedenimi ustavnimi jamstvi že presojalo primerljivo ureditev, in sicer v odločbi št. U-I-145/03 (glej predvsem 17. do 23. točko odločbe), v kateri je odločilo o ustavnosti nekaterih določb 11. člena ZPP o vrsti in višini disciplinske kazni v pravdnem postopku, ki so se uporabljale v primeru kaznovanja zaradi žalitve sodišča, strank ali drugih udeležencev postopka po 109. členu ZPP. Ustavno sodišče je pojasnilo, da vsako sankcioniranje, pa čeprav ga zakon imenuje »kazen«, ne pomeni odločanje o kazenski obtožbi. Pri presoji, ali gre za odločanje o kazenski obtožbi, je treba po eni strani upoštevati naravo in namen kaznovanja, po drugi strani pa naravo in višino sankcij. Kriterija sta alternativna – četudi se izkaže, da postopek ni »kazenski« po svojem namenu, so pa za dejanje predpisane sankcije, ki močno posegajo v pravice kaznovane osebe, morajo biti posamezniku zagotovljena vsa procesna in materialna ustavna jamstva v kazenskem postopku. Tudi ESČP je izoblikovalo podobne kriterije, po katerih presoja, ali gre za kazensko obtožbo v smislu prvega odstavka 6. člena EKČP in s tem za zadevo, v kateri morajo biti zagotovljena vsa jamstva, ki so določena ne le v prvem, temveč tudi v drugem in tretjem odstavku tega člena. Ali gre za odločanje o kazenski obtožbi, je po praksi ESČP odvisno od: (a) uvrstitve instituta v domačem pravu; (b) narave kršitve in (c) strogosti zagrožene (in ne morda v konkretnem primeru izrečene) kazni.⁸

21. V odločbi št. U-I-145/03 je Ustavno sodišče ugotovilo, da pri kaznovanju udeležencev postopka zaradi razžalitve sodišča v pravdnem postopku ne gre za institut, ki bi ga zakonodajalec uvrstil v kazenskopravno sfero, ter da tudi narava tega instituta ni kazenska. Glede na strogost zagroženih kazni – po 11. členu ZPP je bilo mogoče denarno kazen v primeru neplačila spremeniti v zaporno kazen, ki je lahko za fizično osebo dosegla 30 dni, za samostojnega podjetnika posameznika ali odvetnika pa 100 dni zapora – pa je presodilo, da gre v tem postopku za odločanje o kazenski obtožbi. Ustavno sodišče je pojasnilo, da bi ZPP tako stroge kazni lahko določil le, če bi se o tem kaznovanju odločilo v postopku, ki bi v celoti ustrezal jamstvom ne le 23. člena Ustave, pač pa tudi 29. člena Ustave. To stališče je potrdilo ESČP v sodbi v zadevi Pečnik proti Sloveniji. Presodilo je, da je šlo pri ureditvi po 109. členu v zvezi z 11. členom ZPP (preden je Ustavno sodišče razveljavilo tretji do sedmi odstavek 11. člena ZPP) za odločanje o kazenski obtožbi, in sicer prav zaradi možnosti, da bo denarna kazen – ob odsotnosti kakršnihkoli postopkovnih jamstev – v primeru neplačila spremenjena v dolgo zaporno kazen (glej 30. do 36. točko navedene sodbe). Da gre v postopku disciplinskega kaznovanja udeležencev postopka za odločanje o kazenski obtožbi, je ESČP presodilo tudi v zadevi, ko je pritožniku grozila kazen do enega meseca zapora (sodba Kyprianou proti Cipru z dne 27. 1. 2004, 31. točka, v zvezi s sodbo velikega senata z dne 15. 12. 2005, 61. do 64. točka), ter v zadevi, ko je bila najvišja zagrožena kazen do osemindvajset dni samice (sodba v zadevi Mariusz Lewandowski proti Poljski, 30. točka). Po drugi strani pa je na primer v sodbi v zadevi Žugić proti Hrvaški (glej predvsem 63. do 70. točko) ESČP presodilo, da kaznovanje udeležencev postopka zaradi žalitve sodišča po hrvaškem zakonu o pravdnem postopku, ki je za razžalitev sodišča določal relativno nizke denarne kazni (od 500,00 do 5.000,00 HRK), pri čemer slednjih v času odločitve sodišča tudi ni bilo mogoče spremeniti v zaporno kazen, ne pomeni odločanja o kazenski obtožbi v smislu prvega odstavka 6. člena EKČP.

22. Tudi denarna kazen po prvem odstavku 78. člena ZKP se lahko nadomesti s kaznijo zapora. ZKP namreč v 130. členu določa, da »[d]enarno kazen, ki je predpisana v tem zakonu, prisilno izterja pristojni davčni organ po določbah zakona, ki ureja prisilno izterjavo davkov, na predlog sodišča, ki je to denarno kazen izreklo. Če se denarna kazen, ki je predpisana v tem zakonu, ne da niti prisilno izterjati, jo sodišče izvrši tako, da se za vsakih začetih 42 evrov določi en dan zapora.« Glede na prvi odstavek 78. člena ZKP, po katerem znaša denarna kazen najmanj eno petino zadnje uradno objavljene povprečne mesečne neto plače v Republiki Sloveniji na zaposleno osebo in največ trikratni znesek te plače, ter glede na podatek Statističnega urada Republike Slovenije, da znaša trenutna povprečna mesečna neto plača v Sloveniji 1.010,78 EUR, je najvišja denarna kazen, ki jo je mogoče izreči v postopku po prvem odstavku 78. člena ZKP, 3.032,34 EUR, najdaljša možna zaporna kazen pa 73 dni zapora.

23. Glede na navedeno je Ustavno sodišče na podlagi 30. člen ZUstS (ki določa, da lahko Ustavno sodišče pri odločanju o ustavnosti predpisa oceni tudi ustavnost drugih določb istega ali drugega predpisa, če so te določbe v medsebojni zvezi ali če je to nujno za rešitev zadeve) začelo postopek za oceno ustavnosti 130. člena ZKP, kolikor se nanaša na možnost spremembe denarne kazni, izrečene po prvem odstavku 78. člena tega zakona, v kazen zapora.

24. Pri presoji, ali gre v postopku po 78. členu ZKP za odločanje o kazenski obtožbi, Ustavno sodišče ugotavlja, da tudi pri določbah 78. člena ZKP – tako kot to velja za določbe 109. člena ZPP – ne gre za institut, ki bi ga zakonodajalec uvrstil v kazenskopravno sfero. To je razvidno že iz drugega odstavka 78. člena ZKP, ki določa, da kaznovanje po tem členu ne vpliva na pregon in izrek kazni za kaznivo dejanje, ki je bilo storjeno z žalitvijo. Kršitev po prvem odstavku 78. člena ZKP nima narave kaznivega dejanja, sankcija, ki je za dejanje predpisana, pa ne narave kazenskopravne sankcije. Kot je bilo že pojasnjeno, gre pri kaznovanju po 78. členu ZKP za ukrep procesnega vodstva, ki naj zagotovi urejen potek kazenskega postopka in spoštljiv odnos do sodišča. Samih po sebi torej določb 78. člena ZKP ni mogoče šteti za določbe, ki opredeljujejo kaznivo dejanje in postopek odločanja o kazenski obtožbi. Vendar pa strogost sankcije, ki je predpisana v 130. členu ZKP, narekuje drugačen zaključek. Možnost sodišča, da v tem postopku izreče denarno kazen, ki se lahko (če je ni mogoče prisilno izterjati) nadomesti s kaznijo do 73 dni zapora, pomeni možnost tako hudega posega države v pravice posameznikov, da bi morala biti dejanje in sankcija opredeljena v skladu z jamstvi 28. člena Ustave, izrekanje sankcije pa bi moralo biti predvideno v samostojnem postopku, v katerem bi bila zagotovljena vsa ustavna procesna jamstva kazenskega postopka iz 27. in 29. člena Ustave.

25. Upoštevaje že sprejeta stališča Ustavnega sodišča in prakso ESČP je ureditev kaznovanja po 78. členu ZKP v zvezi z drugo povedjo 130. člena ZKP v neskladju z Ustavo – ne zato, ker kakršnokoli kaznovanje zaradi razžalitve sodišča v okviru kazenskega postopka ne bi bilo dopustno, pač pa zato, ker tako stogih kazni, kot jih ta ureditev predvideva, ni dopustno izrekati v sumarnem postopku in brez ustreznih ustavnih jamstev iz 27., 28. in 29. člena Ustave. Ustavno sodišče pri tej presoji ni prezrlo, da zaporna kazen ni določena kot primarna sankcija za žalitev sodišča in drugih procesnih udeležencev, temveč le kot nadomestna sankcija v primeru, ko denarne kazni ni mogoče prisilno izterjati. Vendar pa iz zakonske ureditve ne izhaja, da bi bilo pri odločanju o nadomestitvi kazni (o kateri po šestem odstavku 129.a člena ZKP odloči sodnik oziroma predsednik senata, ki je na prvi stopnji izrekel denarno kazen, s sodbo) še mogoče presojati dejanje in izrečeno denarno kazen. Iz zakonske ureditve prej izhaja, da je sprememba denarne kazni v zaporno kazen avtomatična posledica nemožnosti prisilne izterjave, določitev višine zaporne kazni pa zgolj matematični preračun na podlagi kriterija iz 130. člena ZKP. Poleg tega pa tudi za postopek spremembe denarne kazni v zaporno niso predvidena nikakršna ustavna procesna jamstva kazenskega postopka. V presojanem obsegu je torej druga poved 130. člena ZKP v neskladju z Ustavo, zato jo je Ustavno sodišče v tem obsegu razveljavilo (2. točka izreka te odločbe).

26. Pritožnik vlaga ustavno pritožbo zoper sklep o kaznovanju, ki ga je na podlagi prvega odstavka 78. člena ZKP izdala razpravljajoča sodnica. Iz obrazložitve izpodbijanega sklepa, ki je povzeta v 1. točki te odločbe, in zapisnika o glavni obravnavi z dne 24. 6. 2013 jasno izhaja, da se je pritožnikova izjava, ki je bila razlog za kaznovanje, nanašala na razpravljajočo sodnico osebno. Upoštevaje odločitev Ustavnega sodišča iz 1. točke izreka te odločbe, to dejstvo že samo zase zadostuje za sklep, da je bila v obravnavanem primeru kršena pritožnikova pravica do nepristranskega sodišča iz prvega odstavka 23. člena Ustave. Okoliščina, da je sodnica presojala izjavo, ki se je nanašala nanjo osebno, ter pritožniku izrekla sankcijo, namreč predstavlja okoliščino, ki lahko pri razumnem človeku ustvari upravičen dvom o nepristranskem sojenju.

27. Argumentov, ki jih je navedlo pritožbeno sodišče in s katerimi je skušalo utemeljiti, da je obravnavana zadeva bistveno drugačna, kakor zadeva Pečnik proti Sloveniji, ni mogoče sprejeti. Dejstvo, da pritožnik izrečenih besed ni zanikal, temveč je le drugače kot sodnica ocenil njihov pomen, bi lahko bilo odločilno le, če bi se pravica do nepristranskega sodišča nanašala zgolj na fazo ugotavljanja dejanskega stanja, kar nikakor ne drži. Nepristranskost je treba zagotoviti tako pri sprejemanju dejanskih kot tudi pravnih odločitev. Neutemeljen pa je tudi drugi argument, ki ga navaja pritožbeno sodišče, in sicer, da je sodišče izpodbijani sklep izreklo po razglasitvi sodbe, s katero je bila pritožnikova varovanka obtožbe oproščena. V obravnavani zadevi namreč ne gre za vprašanje, ali je bilo nepristransko sojenje zagotovljeno pritožnikovi varovanki, temveč ali je bilo zagotovljeno pritožniku. Dejstvo, da je bila pritožnikova varovanka obtožbe oproščena, na to vprašanje ne daje odgovora.

28. Glede na ugotovljeno kršitev prvega odstavka 23. člena Ustave in glede na način izvršitve, določen v 3. točki izreka te odločbe, je bilo treba izpodbijana pravnomočna sklepa razveljaviti in zadevo vrniti sodišču prve stopnje v novo odločanje (4. točka izreka). V novem postopku bo moral o kaznovanju po prvem odstavku 78. člena ZKP odločiti drug sodnik, skladno s 3. točko izreka te odločbe.

29. Ker je Ustavno sodišče izpodbijani sklep razveljavilo že zaradi kršitve prvega odstavka 23. člena Ustave, se v presojo utemeljenosti drugih očitkov ni spuščalo.

30. Pritožnik priglaša stroške postopka z ustavno pritožbo. V postopku pred Ustavnim sodiščem nosi vsak udeleženec svoje stroške, če Ustavno sodišče ne odloči drugače (prvi odstavek 34. člena ZUstS, ki se po prvem odstavku 49. člena ZUstS uporablja tudi v postopku z ustavno pritožbo). Za drugačno odločitev bi morali obstajati posebni razlogi, ki jih pritožnik ne navaja. Ustavno sodišče je zato odločilo, kot izhaja iz 5. točke izreka te odločbe.

31. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena, drugega odstavka 40. člena, prvega odstavka 59. člena in prvega odstavka 34. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS v sestavi: predsednik mag. Miroslav Mozetič ter sodnice in sodnika dr. Mitja Deisinger, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Etelka Korpič - Horvat, Jasna Pogačar, dr. Jadranka Sovdat in Jan Zobec. Odločbo je sprejelo soglasno.

¹ Dne 20. 12. 2014, tj. po pravnomočnosti izpodbijanega akta, je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 87/14 – v nadaljevanju ZKP-M), ki pa citirane določbe 78. člena ZKP ni spremenil.

² Prim. 41. točko odločbe Ustavnega sodišča št. Up-679/06, U-I-20/07 z dne 10. 10. 2007 (Uradni list RS, št. 101/07, in OdlUS XVI, 109).

³ Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-149/99 z dne 3. 4. 2003 (Uradni list RS, št. 44/03, in OdlUS XII, 25, 7. točka), št. Up-346/04 z dne 11. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06, 6. točka) in št. Up-799/13 z dne 22. 1. 2015 (Uradni list RS, št. 9/15, 9. in 10. točka). V zvezi s tem glej tudi A. Galič, Ustavno civilno procesno pravo, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 418–422.

⁴ Pregledno v zvezi s subjektivno-objektivnim testom nepristranskosti, ki ga uporablja ESČP, glej sodbo Kyprianou proti Cipru (118. do 121. točka).

⁵ Tako na primer ESČP v sodbah v zadevah Ravnsborg proti Švedski z dne 23. 3. 1994 (34. točka), Putz proti Avstriji z dne 22. 2. 1996 (33. točka), Žugić proti Hrvaški z dne 31. 5. 2011 (66. točka) in Pečnik proti Sloveniji (31. točka).

⁶ Takšno stališče je ESČP zavzelo tudi v sodbi v zadevi Mariusz Lewandowski proti Poljski z dne 3. 7. 2012 (glej 48. točko), v kateri je sicer elemente objektivnega in subjektivnega testa obravnavalo povezano ter ugotovilo kršitev prvega odstavka 6. člena EKČP na podlagi obeh testov.

⁷ ESČP je v okviru subjektivnega testa upoštevalo naslednje okoliščine primera: sodniki so v odločitvi sami priznali, da so bili osebno globoko užaljeni; v odločbi so uporabljali jezik, v katerem sta se kazali njihova ogorčenost in prizadetost; pritožniku so izrekli kazen petih dni zapora, ki se je izvršila takoj, saj je bila le taka kazen po oceni sodnikov ustrezna žalitvi sodišča; pritožniku niso omogočili prave možnosti za obrambo.

⁸ Gre za t. i. kriterije Engel, ki jih je ESČP prvič postavilo v sodbi v zadevi Engel in drugi proti Nizozemski z dne 8. 6. 1976 (glej 82. točko).