Številka:	Up-326/14-19
Datum:	6. 12. 2017

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Srđana Berića, Radeče, ki ga zastopa Maksimiljana Kincl Mlakar, odvetnica v Šmarju pri Jelšah, na seji 6. decembra 2017

Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 51286/2010 z dne 23. 1. 2014 se razveljavi v delu, ki se nanaša na Srđana Berića, in zadeva se v tem obsegu vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

1. Okrožno sodišče v Krškem je s sodbo št. K 78/2006 z dne 27. 11. 2007 pritožnika in dva soobdolženca spoznalo za krive storitve kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po prvem in drugem odstavku 196. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 95/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju KZ). Izreklo jim je zaporne kazni. Sodišče je odločilo tudi o odvzemu zaseženega mamila, o odvzemu protipravno pridobljene premoženjske koristi ter o stroških kazenskega postopka. Višje sodišče v Ljubljani je s sodbo in sklepom št. I Kp 426/2008 z dne 11. 12. 2008 med drugim prvostopenjsko sodbo glede pritožnika spremenilo v odločbi o krivdi, pravni opredelitvi in kazni tako, da ga je spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja po prvem odstavku 196. člena KZ v zvezi s 25. členom KZ. Razveljavilo je tudi odločbi o odvzemu premoženjske koristi in o stroških kazenskega postopka za pritožnika. V ponovljenem postopku je Okrožno sodišče v Krškem odločilo, da se pritožniku odvzame protipravno pridobljena premoženjska korist, ter mu naložilo plačilo stroškov kazenskega postopka. Višje sodišče je med drugim zavrnilo pritožbi pritožnika in njegovega zagovornika. Vrhovno sodišče je zavrnilo zahtevi za varstvo zakonitosti pritožnika in njegove zagovornice zoper pravnomočno obsodilno sodbo.

2. Pritožnik zatrjuje kršitev 22., 23., 28., 29., 35., 37. in 38. člena Ustave. Navaja, da so bili dokazi za kaznivo dejanje pridobljeni s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ki so bili odrejeni nezakonito in s kršenjem ustavnih pravic. Šlo naj bi najprej za prikrite preiskovalne ukrepe predvsem proti soobdolženemu, posledično pa tudi proti pritožniku. Pritožnik meni, da bi morali biti tako pridobljeni dokazi zato izločeni. Proti pritožniku in soobdolženim naj bi bili odrejeni naslednji preiskovalni ukrepi: tajno opazovanje po 149.a členu Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 96/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZKP), tajno delovanje po 155.a členu ZKP in enkraten navidezen odkup mamil po 155. členu ZKP. Vsa dovoljenja Okrožnega državnega tožilstva v Krškem, zlasti pa dovoljenje št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005, ki naj bi kot prvo izdano predstavljalo drevo, iz katerega izvirajo sadeži zastrupljenega drevesa, naj bi bila neobrazložena in pomanjkljiva, za odreditev ukrepov pa naj ne bi obstajal ustrezen dokazni standard utemeljenih razlogov za sum. Pomanjkljivost pritožnik vidi v tem, da odredbe ne vsebujejo opredelitve, na kateri posel se konkreten ukrep nanaša oziroma kolikšna je največja mogoča količina odkupljenega mamila, ter da ni določeno, kdo (oziroma katera policija) naj dovoljenje izvrši. Pritožnik navaja, da je tajni delavec policije tudi spodbujal kriminalno dejavnost. Kot drugo pomanjkljivost odredbe Okrožnega državnega tožilstva v Krškem št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005, pritožnik navaja, da ob njeni izdaji niso bili podani utemeljeni razlogi za sum in torej niso obstajali zakonski pogoji za odreditev preiskovalnih ukrepov. Podlaga za njihovo odreditev naj bi bila tudi nepreverljiva – šlo naj bi za operativne podatke policije in informacije, ki naj bi jih policiji nudili občani, ki niso hoteli biti imenovani. Pritožnik se v utemeljitvi kršitve sklicuje tudi na ustavnosodno presojo in ustaljeno prakso sodišč,¹ iz katerih naj bi izhajalo, da naknadna sodna kontrola zakonitosti odredb o prikritih preiskovalnih ukrepih ter dokazov, ki so bili pridobljeni na njihovi podlagi, ni samostojna ocena obstoja utemeljenih razlogov za sum, temveč preizkus, ali ta dokazni standard izhaja iz obrazložitve odredbe, utemeljene na podlagi gradiva, ki je bilo predloženo državnemu tožilcu oziroma preiskovalnemu sodniku v času odločanja ob odreditvi preiskovalnega ukrepa. Navaja, da mora biti dokaznemu standardu utemeljenih razlogov za sum zadoščeno v času izdaje odredbe oziroma dovoljenja, na podlagi katere se vršijo posegi v posameznikove pravice, in ga ni mogoče utemeljevati ex post na podlagi dokazov, pridobljenih kasneje, ali dokazov, ki so sicer že obstajali v času izdaje odredbe, pa odredbodajalcu v času odločanja niso bili znani ali razkriti. Pritožnik zaključuje, da ob izdaji prvotnega dovoljenja Okrožnega državnega tožilstva v Krškem št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005 ni bilo zadoščeno dokaznemu standardu utemeljenih razlogov za sum ter da je sámo dovoljenje neobrazloženo in ne dosega zahtev, ki jih je postavila sodna praksa kot podlago za dovoljene posege v zasebnost posameznikov. Kot sadeži zastrupljenega drevesa naj bi bili zato nezakoniti tudi vse nadaljnje odredbe o prikritih preiskovalnih ukrepih proti vsem soobdolženim ter vsi dokazi, pridobljeni z njihovim izvrševanjem. Pritožnik poudarja, da je Vrhovno sodišče celo pritrdilo njegovemu stališču, da omenjeno dovoljenje v obrazložitvi ne navaja vseh okoliščin, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da so bili ob njegovi izdaji podani utemeljeni razlogi za sum, da soobdolženi izvršuje kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z mamili, in da je torej dovoljenje pomanjkljivo. Ker naj bi se posegi v zasebnost soobdolženega začeli brez ustrezne podlage, naj bi bile tako soobdolženemu kot posledično tudi pritožniku kršene naštete ustavno varovane pravice. Neobrazloženost pritožnik očita tudi odredbi Okrožnega sodišča v Krškem št. Z Kpd 365/2005 z dne 28. 10. 2005, s katero je bil po 149.b členu ZKP dovoljen ukrep pridobitve izpisa klicanih telefonskih številk iz točno določene telefonske govorilnice. Odredba naj bi bila popolnoma neobrazložena, saj naj iz nje ne bi izhajalo niti, zoper koga naj bi obstajali razlogi za sum, da izvršuje določeno kaznivo dejanje. Pritožnik navaja tudi, da je bil napoten na prestajanje zaporne kazni na podlagi delno pravnomočne sodbe, še preden je sploh lahko vložil izredno pravno sredstvo, s čimer naj bi mu bila kršena pravica iz 23. člena Ustave.

3. Okrožno sodišče je zavrnilo predlog za izločitev dokazov, pridobljenih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, ker je ocenilo, da ti niso bili pridobljeni s kršitvijo človekovih pravic in svoboščin. Po pregledu odredb, na podlagi katerih so bili izvajani, je namreč presodilo, da te temeljijo na ustrezni podlagi in da so bili ukrepi v skladu z njimi tudi izvedeni. Pritožbene očitke v zvezi s tem je zavrnilo tudi Višje sodišče.

4. Vrhovno sodišče je pritrdilo razlogom nižjih sodišč, hkrati pa je pritrdilo očitku pritožnikove zagovornice, da je odredba oziroma pisno dovoljenje okrožnega državnega tožilca št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005 pomanjkljiva, ker v obrazložitvi ne navaja vseh okoliščin, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da so bili ob izdaji dovoljenja podani utemeljeni razlogi za sum, da soobdolženec izvršuje kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z mamili. V nadaljevanju se je Vrhovno sodišče sklicevalo na svoje stališče, da pomanjkljivost odredbe za preiskovalno dejanje (hišno preiskavo) lahko pomeni kršitev zakona, vendar se sodna odločba na dokaze, pridobljene s tem preiskovalnim dejanjem, ne bi mogla opreti le v primeru, če se zaradi pomanjkljive obrazložitve odredbe, predloga in priloženih dokumentov ne bi dalo sklepati o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče je kot namen obrazložitve odredbe opredelilo omogočanje naknadne (ex post) kontrole zakonitosti izvedenega preiskovalnega ukrepa, torej naknadne meritorne presoje utemeljenosti odreditve ukrepov. Za tako presojo naj bi bilo pomembno, da jo omogoča gradivo, ki ga je ob odločanju imel na razpolago odredbodajalec – okrožni državni tožilec ali preiskovalni sodnik. Vrhovno sodišče je uporabljivost stališča, ki ga je v svoji praksi predhodno že sprejelo pri presoji obrazloženosti odredbe za hišno preiskavo, namreč razširilo na vse vrste pisnih odločb, s katerimi se odrejajo preiskovalna dejanja. Opravilo je tudi konkretno presojo in pri tem upoštevalo tako tožilčevo pisno odredbo kot predlog policije. V njem naj bi bili navedeni konkretni in preverljivi podatki o dogodkih, glede katerih je policija zoper soobdolženega že vložila kazenske ovadbe zaradi prepovedanega prometa z mamili. Vrhovno sodišče je ocenilo, da je iz odredbe in iz pregledanega gradiva, ki je bilo na razpolago tudi odredbodajalcu, razvidno, da so obstajali utemeljeni razlogi za sum, da se je soobdolženi, zoper katerega je bilo preiskovalno dejanje odrejeno, ukvarjal s tovrstno kriminalno dejavnostjo. Tudi pri presoji očitka neobrazloženosti v zvezi z odredbo preiskovalnega sodnika z dne 28. 10. 2005 se je Vrhovno sodišče oprlo na predlog okrožnega državnega tožilca.

5. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-326/14 z dne 11. 10. 2016 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.

6. Pritožnik je ves čas kazenskega postopka zatrjeval, da odredba Okrožnega državnega tožilstva v Krškem št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005, s katero so bili kot prvi dovoljeni prikriti preiskovalni ukrepi proti soobdolženemu, ni obrazložena in da iz nje ne izhajajo utemeljeni razlogi za sum, ki so zakonski pogoj za odreditev takih ukrepov. Kot sadeži zastrupljenega drevesa naj bi bili posledično nezakoniti tudi vse nadaljnje odredbe o prikritih preiskovalnih ukrepih proti vsem soobdolžencem ter vsi dokazi, pridobljeni z njihovim izvrševanjem, ki bi zato morali biti izločeni.

7. ZKP med temeljnimi načeli kazenskega postopka v drugem odstavku 18. člena določa, da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kot tudi ne na dokaze, ki so bili pridobljeni s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v tem zakonu določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti, ali ki so bili pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza. Kršitev tega načela pomeni absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka (8. točka prvega odstavka 371. člena ZKP). S tem je ZKP uveljavil pravilo ekskluzije dokazov, pridobljenih s kršitvijo človekovih pravic. Torej ne le zastrupljeno drevo – dokaz, pridobljen s kršitvijo človekovih pravic –, tudi sadovi tega drevesa, torej dokazi, ki so pridobljeni na podlagi takega nedovoljenega dokaza, se v kazenskem postopku ne morejo uporabiti za dokazovanje, da je obdolženec storilec kaznivega dejanja, in za dokazovanje njegove krivde. Kot je Ustavno sodišče zapisalo v sklepu št. Up-6/92 z dne 4. 11. 1996 (Uradni list RS, št. 75/96, in OdlUS V, 205), je to načelo vsebovano že v četrtem odstavku 15. člena Ustave.² Navedeno ne pomeni, da sodišča, ko razlagajo ustavne in zakonske določbe, ki urejajo dopustnost načina pridobivanja dokazov za potrebe kazenskega postopka, ter prvi odstavek 18. člena ZKP, nimajo določenega razlagalnega polja, ki lahko pripelje do tega, da dokaz ne bo kot nedopusten izločen. Vendar pri razlagi teh zakonskih določb ne smejo sprejemati stališč, ki so sama po sebi protiustavna, če ta lahko vplivajo na odločitev.

8. Pritožnik je ustavni pritožbi priložil odredbo Okrožnega državnega tožilstva v Krškem št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005, s katero je okrožni državni tožilec dovolil, da se zoper soobdolženega v času od 1. 8. do 1. 10. 2005 izvajajo prikriti preiskovalni ukrepi tajno opazovanje (po 149.a členu ZKP) in tajno delovanje (po 155.a členu ZKP) ter da se v tem obdobju izvede enkraten navidezen odkup mamil (po 155. členu ZKP) in se odloži odvzem prostosti (po 159. členu ZKP). V odredbi je navedeno, da so ukrepi odrejeni na podlagi utemeljenih razlogov za sum, da preiskovanec skupaj z neugotovljenimi osebami izvršuje kaznivo dejanje neupravičenega prometa z mamili po 196. členu KZ. V obrazložitvi je sklep o tem, da je oseba, ki na lokalnem območju preprodaja heroin, prav soobdolženec, utemeljen s podatki, pridobljenimi z zbiranjem informacij in obvestil o preprodaji prepovedanih drog odvisnikom na območju Posavja, s podatki, ki naj bi izhajali iz daljšega operativnega spremljanja (s klasičnimi policijskimi metodami) aktivnosti soobdolženca, ter s podatki, pridobljenimi v razgovorih z občani, ki nočejo biti imenovani. V nadaljevanju so v odredbi navedeni metode in namen dovoljenih posameznih prikritih preiskovalnih ukrepov ter njihova nujna potrebnost.

9. Po ustaljeni ustavnosodni presoji pomeni obrazložitev sodne odločbe poseben vidik pravice iz 22. člena Ustave.³ Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 (Uradni list RS, št. 25/96, in OdlUS V, 40) sprejelo stališče, da mora biti odločba sodišča v vsaki bistveni točki obrazložena na tako konkreten (ne pavšalen, abstrakten, splošen) način, da bo omogočal presojo, ali je država v zadostni meri izpolnila vse zahteve, ki ji jih glede trditvenega in dokaznega bremena nalagajo zakonske določbe.⁴ To pomeni, da mora sodišče s sodno odločbo na konkreten način in z zadostno jasnostjo opredeliti razloge, na podlagi katerih je sprejelo svojo odločitev.⁵ Obrazložena sodna odločba pomeni tudi bistven del poštenega postopka, ki ga zagotavljajo 22. člen, prvi odstavek 23. člena in v kazenskem postopku 29. člen Ustave.⁶ Ustrezna obrazložitev je hkrati tudi pogoj za preizkus razumnosti sprejete odločitve.⁷ Obveznost, da sodišča za svojo odločitev navedejo razloge, izhaja tudi iz 6. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP), kar v svojih odločitvah poudarja tudi Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP). Iz prakse ESČP izhaja, da je obseg te obveznosti sicer odvisen od narave odločitve in okoliščin posameznega primera.⁸

10. Stališča o ustavno zahtevani vsebini obrazložitve sodne odredbe, s katero se odredi preiskovalno dejanje, ki posega v ustavno zagotovljene človekove pravice, je Ustavno sodišče sprejelo v odločbi št. Up-1006/13 z dne 9. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 51/16). V tej odločbi je spremenilo tudi svoje stališče, ki ga je predhodno oblikovalo z odločbo št. Up-2094/06 z dne 20. 3. 2008 (Uradni list RS, št. 37/08, in OdlUS XVII, 28).⁹ Že v njej je Ustavno sodišče poudarilo, da dosledno upoštevanje zakonskih določb o postopku odrejanja prikritih preiskovalnih ukrepov ni zgolj formalistična zahteva, pač pa gre za mehanizem, ki naj prepreči možnost zlorab pri pridobivanju dokaznega gradiva.¹⁰

11. V odločbi št. Up-1006/13 je Ustavno sodišče poudarilo, da morajo biti v odredbi o hišni preiskavi jasno obrazloženi, torej konkretizirani in določno izraženi tako utemeljeni razlogi za sum, da je določena oseba storila kaznivo dejanje, kot tudi verjetnost, da se bo pri preiskavi prijel obdolženi ali se bodo odkrili sledovi kaznivega dejanja oziroma predmeti, ki so pomembni za kazenski postopek. Pri tem je kot bistvo predhodne sodne kontrole opredelilo to, "da sodnik, ki odloča o predlogu za izdajo odredbe, kot predstavnik sodne veje oblasti preizkusi obstoj ustavnih in zakonskih pogojev za hišno preiskavo. Pri tem nastopa v vlogi garanta, torej varuha pravic obdolženca in nadzornika nad delom tožilstva ter policije. To pomeni, da mora najprej kritično, neodvisno in nepristransko presoditi, ali so pogoji za hišno preiskavo izpolnjeni, ter nato svojo odločitev tudi ustrezno obrazložiti. Zakonska zahteva po obrazloženi sodni odredbi namreč ni sama sebi namen, temveč služi temu, da se preprečijo samovoljno ravnanje organov pregona in morebitne zlorabe ter da se omogoči naknadna sodna kontrola." Ker je za izvedbo hišne preiskave bistveno, da se odredi in izvede nepričakovano in je zato kontradiktornost izključena, je Ustavno sodišče še kot toliko pomembnejše štelo, da obrazložitev odredbe o hišni preiskavi zagotavlja možnost naknadnega preizkusa, ali so bili zakonsko določeni pogoji za odreditev hišne preiskave izpolnjeni in ali je bila slednja sploh ustavno dopustna.¹¹ Ker mora sodnik sam kritično in poglobljeno presoditi, ali podatki, ki jih je predložila policija oziroma tožilstvo, dovoljujejo poseg v človekovo pravico, morajo biti razlogi za njegovo odločitev razvidni iz obrazložitve sodne odredbe in sklicevanje na predložene dokumente ne more nadomestiti njegove lastne presoje.¹² Ustavno sodišče je opozorilo tudi na stališča ESČP, ki jih je glede obrazložitev sodnih odredb, s katerimi se posega v človekove pravice, sprejelo v sodbi v zadevi Dragojević proti Hrvaški z dne 15. 1. 2015. ESČP je poudarilo, da v položaju, v katerem je zakonodajalec predvidel natančno in predhodno sodno kontrolo, te zahteve po njegovi presoji ni mogoče obiti z naknadno sodno kontrolo, saj ne zagotavlja ustreznih in zadostnih jamstev pred morebitnimi zlorabami. Ustavno sodišče je spremenilo svoje stališče iz odločbe št. Up-2094/06 in poudarilo, da je treba razloge oziroma okoliščine, na podlagi katerih sodnik odredi hišno preiskavo, konkretizirati in določno izraziti že v sami odredbi za hišno preiskavo, torej pred posegom v pravico do nedotakljivosti stanovanja, in to v taki meri, da razumnega človeka prepričajo, da so pogoji iz prvega odstavka 214. člena ZKP izpolnjeni. Le taka obrazložitev odredbe o hišni preiskavi omogoča tudi učinkovito naknadno (instančno) kontrolo. Naknadno utemeljevanje, da so bili pogoji za hišno preiskavo izpolnjeni, namreč ne zagotavlja ustreznih varovalk pred morebitnimi zlorabami.¹³

12. Pritožnik trdi, da pisna odredba, s katero je okrožni državni tožilec dovolil, da se prikriti preiskovalni ukrepi izvajajo zoper pritožnikovega soobdolženca, ni bila obrazložena. Primer je enak primeru iz odločbe št. Up-1006/13 v tem, da se zastavlja vprašanje, ali je bila pisna odredba za kazenska (prikrita) preiskovalna dejanja obrazložena. Razlika pa je v tem, da ne gre za sodno odredbo, temveč za odredbo okrožnega državnega tožilca. Zato je Ustavno sodišče moralo najprej ugotoviti, ali enake ustavne zahteve in stališča o obrazložitvi sodne odredbe (s katerimi se dovolijo preiskovalna dejanja) veljajo tudi za odredbo okrožnega državnega tožilca, s katero ta dovoli prikrite preiskovalne ukrepe v skladu s 149.a, 155.a in 155. členom ZKP.¹⁴

13. Prikrite preiskovalne ukrepe tajnega opazovanja (149.a člen ZKP), tajnega delovanja (155.a člen ZKP) in navideznega odkupa (155. člen ZKP) s posebno pisno odredbo dovoli državni tožilec na pisni predlog policije, razen v posebej določenih primerih, ko je potrebna odredba preiskovalnega sodnika (peti in šesti odstavek 149.a člena ter tretji odstavek 155.a člena ZKP), ali v posebej utemeljenih primerih, ko zadostujeta ustna odredba in uradni zaznamek o njej, ter je kasneje izdana pisna odredba (osmi odstavek 149.a člena ZKP).¹⁵ Kot temeljni pogoj za odreditev ukrepa enkratnega navideznega odkupa zakon zahteva utemeljeno sklepanje, da je določena oseba vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi z nekaterimi kataloškimi kaznivimi dejanji, pri tem pa vsebina predloga policije in pisne odredbe tožilca ni posebej zakonsko določena. Temeljni pogoj za odreditev ukrepov tajnega opazovanja in tajnega delovanja pa je obstoj utemeljenih razlogov za sum, torej določene stopnje verjetnosti, da je določena oseba izvršila, izvršuje ali pripravlja oziroma organizira izvršitev katerega izmed izrecno določenih, t. i. kataloških kaznivih dejanj. Tako sedmi odstavek 149.a člena ZKP kot peti odstavek 155.a člena ZKP predvidevata, naj predlog in odredba postaneta del spisa, določata pa naj tudi njune obvezne sestavine, med katerimi je tudi "utemeljitev oziroma ugotovitev utemeljenih razlogov za sum".

14. V kazenskem postopku opravlja državni tožilec številna procesna in druga dejanja bodisi kot državni organ bodisi kot stranka. Njegova poglavitna pristojnost ter s tem njegova dolžnost in odgovornost pri izvrševanju državnotožilske funkcije je sicer pregon storilcev kaznivih dejanj, ki se preganjajo po uradni dolžnosti,¹⁶ obenem pa ima državni tožilec pomembna pooblastila v zvezi s funkcijo preiskovanja, v okviru katere predvsem usmerja potek predkazenskega postopka.¹⁷ Kot državni organ pa mora državni tožilec v izvrševanju obeh funkcij, tako pregona kot (usmerjanja) preiskovanja, paziti na pravilnost in zakonitost ter v prvi vrsti tudi na ustavnost kazenskega postopka in v njem obravnavanega gradiva.¹⁸

15. Prav tako je Ustavno sodišče že v odločbi št. Up-1006/13 poudarilo, da zakonska zahteva po obrazloženi sodni odredbi ni sama sebi namen, temveč služi temu, da se preprečijo samovoljno ravnanje organov pregona in morebitne zlorabe ter da se omogoči naknadna sodna kontrola, svoja stališča pa je navezalo na odredbo za hišno preiskavo. V naravi prikritih preiskovalnih ukrepov tajnega opazovanja, tajnega delovanja in enkratnega navideznega odkupa pa je, da se izvajajo, ne da bi posameznik za to vedel. Posameznik zato nima možnosti, da bi sodeloval, ko se odloča o ukrepu, logično so izključena tudi pravna sredstva v tej fazi. S tem, da so bili ti ukrepi uporabljeni, je posameznik v vsakem primeru seznanjen (lahko dosti) kasneje. Zato je še toliko bolj bistveno, da je odločanje v fazi odreditve takšno, da zagotavlja možnost naknadnega preizkusa, ali so bili izpolnjeni vsi pogoji za odreditev ukrepa.¹⁹

16. Ko gre za odločanje o dovolitvi navedenih preiskovalnih ukrepov, nastopa državni tožilec kot državni organ v funkciji pregona kaznivih dejanj. Kot vsak drug državni organ mora tudi državni tožilec zato ravnati tako v skladu z zakonom kot tudi v skladu Ustavo. Obrazloženost zakonsko zahtevane pisne odredbe državnega tožilca za dovolitev navedenih prikritih preiskovalnih ukrepov tudi v tem primeru služi na eni strani preprečitvi samovoljnega ravnanja in zlorab policije ter na drugi strani omogoča (kasnejši) preizkus ustavnih in zakonskih pogojev za odreditev ukrepa, ki posega v človekove pravice. Državni tožilec mora zato oceniti, ali so pogoji za odreditev predlaganega ukrepa izpolnjeni, in nato svojo odločitev tudi ustrezno obrazložiti. Le taka pisna odredba državnega tožilca bo v nadaljevanju postopka lahko tudi predmet sodne kontrole. Zato morajo za odredbo državnega tožilca, s katero ta dovoli prikrite preiskovalne ukrepe v skladu s 149.a, 155.a in 155. členom ZKP, veljati prav enake ustavne zahteve glede obrazloženosti kot za sodne odredbe (s katerimi se dovolijo preiskovalna dejanja). To pomeni, da mora obrazložitev tudi takih aktov ustrezati zahtevam in jamstvom iz 22. člena Ustave, kot jih je v svoji ustavnosodni presoji že izoblikovalo Ustavno sodišče.

17. Odrejena preiskovalna dejanja pomenijo poseg v ustavno varovano sfero zasebnosti, najmanj v pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave. Lahko pa so različne intenzitete glede na uporabljene metode in način izvedbe v posameznem primeru. Državni tožilec mora torej predhodno skrbno oceniti, ali so podani zanje predpisani zakonski pogoji. Zakonska zahteva je, naj pisna odredba, ki postane del kazenskega spisa, vsebuje utemeljitev oziroma ugotovitev utemeljenih razlogov za sum, da določena oseba izvršuje ali je izvršila, pripravlja ali organizira izvršitev katerega izmed posebej navedenih kaznivih dejanj ali da je vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi z določenimi kaznivimi dejanji (2. točka sedmega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 149.a člena in 2. točka petega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 155.a člena ZKP).²⁰ To, da odredbodajalec obstoj ustrezne stopnje verjetnosti utemelji, zahteva tudi, da pojasni, na podlagi česa sklepa o njenem obstoju. Njegova presoja pa se odraža v obrazloženi odredbi, s katero odloči o predlogu policije. Iz te odredbe morajo biti razvidni razlogi za njegovo presojo, pri tem pa lahko izhaja iz podatkov v predloženih listinah. Presoja kot taka lahko temelji le na dejstvih in okoliščinah, ki omogočajo (dejansko) sklepanje in nato umestitev pod zakonsko normo. Iz zahteve po kritični presoji pa nujno izhaja, da ta vključuje presojo, ali predloženi podatki zadostujejo za sklep o izkazanosti zakonskega pogoja. Če takih dejstev in okoliščin v obrazložitvi ni, ni temeljnih pogojev za presojo. Sam zaključek, ki naj bi bil zgolj rezultat neke presoje, tako le navidezno napolnjuje obrazložitev.

18. Po pravnomočni zavrnitvi pritožnikovega predloga za izločitev dokazov, pridobljenih s prikritimi preiskovalnimi ukrepi, je očitke pritožnika o neobrazloženosti odredbe ter nezakonitosti in protiustavnosti pridobljenih dokazov zavrnilo tudi Vrhovno sodišče.²¹ Najprej je pritrdilo zagovornici pritožnika, da odredba oziroma pisno dovoljenje okrožnega državnega tožilca št. Ktr 864/05 z dne 29. 7. 2005 v obrazložitvi ne navaja vseh okoliščin, iz katerih bi bilo mogoče zaključiti, da so bili ob izdaji dovoljenja podani utemeljeni razlogi za sum, da soobdolženec izvršuje kaznivo dejanje nedovoljenega prometa z mamili. Ob tej ugotovitvi je ocenilo, da je navedena odredba državnega tožilca v tem delu pomanjkljiva in pomeni kršitev procesne zakonske določbe prvega odstavka 215. člena ZKP. Vendar je sprejelo stališče, da lahko izrecno zakonsko zahtevo po predhodno obrazloženi sodni odredbi in odredbi državnega tožilca za prikrito preiskovalno dejanje nadomesti naknadna (sodna) presoja, ali so bili pogoji za odreditev preiskovalnega ukrepa izpolnjeni. Po mnenju Vrhovnega sodišča se tako sodna odločba na dokaze, pridobljene s tem preiskovalnim dejanjem, ne bi mogla opreti le v primeru, če se zaradi pomanjkljive obrazložitve odredbe, predloga in priloženih dokumentov ne bi dalo sklepati o obstoju utemeljenih razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje. Vrhovno sodišče je samo ta preizkus opravilo in odločilo, da dokazi, pridobljeni na podlagi odrejenih preiskovalnih ukrepov, niso nedovoljeni, zaradi česar jih ni treba izločiti iz spisa.

19. Če bi pristali na to, da za obrazložitev odredbe državnega tožilca o preiskovalnem dejanju zadostuje navedba sklepa o izpolnjenem zakonskem pogoju brez njegove utemeljitve, bi se s tem odrekli tako nadzorni funkciji državnega tožilca nad delom policije kot tudi preprečitvi zlorab in samovoljnosti pri odreditvi preiskovalnega dejanja, ki posega v ustavno zagotovljeno človekovo pravico obdolženca. Odrekli bi se tudi učinkovitemu naknadnemu sodnemu preizkusu, ali je bil tak poseg v skladu z Ustavo. Pomanjkljivost v obrazložitvi, ki jo je Vrhovno sodišče sicer prepoznalo, tako ni zgolj kršitev zakonske zapovedi po obrazloženi odredbi za preiskovalno dejanje, ampak je že sama po sebi kršitev 22. člena Ustave.

20. Glede na navedeno je stališče Vrhovnega sodišča iz 18. točke obrazložitve te odločbe, po katerem ni pomembno, ali je bila odredba državnega tožilca obrazložena v skladu z ustavnimi zahtevami, dokler lahko Vrhovno sodišče naknadno ugotovi, ali so bili izpolnjeni pogoji za njeno izdajo, kršilo pritožnikovo pravico iz 22. člena Ustave. Zato je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo v delu, ki se nanaša na pritožnika, in zadevo v tem obsegu vrnilo temu sodišču v novo odločanje. Vrhovno sodišče svoje odločitve ne bo moglo opreti na stališče, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju z Ustavo.

21. Ker je Ustavno sodišče izpodbijano sodbo razveljavilo zaradi kršitve pravice iz 22. člena Ustave, ni presojalo drugih zatrjevanih kršitev.

22. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednica dr. Jadranka Sovdat ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Etelka Korpič - Horvat, dr. Špelca Mežnar in dr. Marijan Pavčnik. Sodnik Marko Šorli je bil pri odločanju v tej zadevi izločen. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasovala sodnica Jadek Pensa, ki je dala odklonilno ločeno mnenje.

¹ Pritožnik se sklicuje na odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997 (Uradni list RS, št. 5/98, in OdlUS VI, 158) in št. U-I-18/93 z dne 11. 4. 1996 (Uradni list RS, št. 25/96, in OdlUS V, 40) ter odločbe Vrhovnega sodišča št. I Ips 333/2005 z dne 3. 11. 2005, št. I Ips 340/2006 z dne 26. 10. 2006, št. I Ips 440/2008 z dne 17. 9. 2009 in št. I Ips 51426/2010 z dne 24. 5. 2012.

² Četrti odstavek 15. člena Ustave se glasi: "Zagotovljeni sta sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravica do odprave posledic njihove kršitve."

³ Prim. npr. odločbi št. Up-399/05 z dne 15. 5. 2008 (Uradni list RS, št. 55/08, in OdlUS XVII, 32) in št. Up-2442/06 z dne 4. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 119/08, in OdlUS XVII, 95).

⁴ Glej 73. točko obrazložitve.

⁵ Primerjaj npr. odločbe Ustavnega sodišča št. Up-195/00 z dne 15. 11. 2001 (Uradni list RS, št. 96/01, in OdlUS X, 230), št. Up-150/03 z dne 12. 10. 2005 (Uradni list RS, št. 101/05, in OdlUS XIV, 100), št. Up-147/09 z dne 23. 9. 2010 (Uradni list RS, št. 83/10) in št. Up-162/09 z dne 16. 12. 2010 (Uradni list RS, št. 3/11) ter sklep Ustavnega sodišča št. Up-189/02 z dne 21. 5. 2002 (OdlUS XI, 130).

⁶ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-729/03, U-I-187/04 z dne 8. 7. 2004 (Uradni list RS, št. 83/04, in OdlUS XIII, 81).

⁷ Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1381/08 z dne 23. 9. 2009 (Uradni list RS, št. 80/09).

⁸ Prim. npr. sodbe ESČP v zadevah Ruiz Torija proti Španiji z dne 9. 12. 1994, Hiro Balani proti Španiji z dne 9. 12. 1994, Garcia Ruiz proti Španiji z dne 21. 1. 1999, Helle proti Finski z dne 19. 12. 1997, Hirvisaari proti Finski z dne 27. 9. 2001 in Salov proti Ukrajini z dne 6. 9. 2005.

⁹ Predmet presoje v zadevi št. Up-1006/13 je bila odredba o hišni preiskavi, predmet presoje v zadevi št. Up-2094/08 pa odredba, s katero je preiskovalna sodnica dovolila izvajanje prikritega preiskovalnega ukrepa (nadzor telekomunikacij s prisluškovanjem in snemanjem). Ustavno sodišče je poudarilo, da je stališča kljub razliki v ukrepu samem mogoče uporabiti na splošno glede obrazložitve odredb, s katerimi se posega v človekove pravice (primerjaj 15. točko, 11. opombo te odločbe). V odločbi št. Up-2094/06 je Ustavno sodišče presojalo tudi očitke v zvezi z obrazloženostjo odobritve ukrepa tajnega opazovanja in sledenja z uporabo tehničnih sredstev za dokumentiranje. Ta prikriti preiskovalni ukrep je po drugem odstavku tedaj veljavnega 49. člena Zakona o policiji (Uradni list RS, št. 49/98 in nasl. – v nadaljevanju ZPol) odobril generalni direktor policije oziroma njegov namestnik. V konkretnem primeru je to storil tako, da je na predlogih policije obkrožil besedico "odobrim" in se podpisal. Ustavno sodišče je presodilo, da odločanje v okviru istega organa ne terja posebnih obličnosti, zato je z vidika procesnih jamstev sprejemljivo, če je odobritev dana na predhodno pripravljenem predlogu, ki vsebuje zakonsko predpisane sestavine. Hkrati je poudarilo, da so se ukrepi izvajali, še preden je Ustavno sodišče z odločbo št. U-I-272/98 z dne 8. 5. 2003 (Uradni list RS, št. 48/03, in OdlUS XII, 42) razveljavilo prvi, drugi in tretji odstavek 49. člena ZPol ter učinkovanje razveljavitve odložilo za eno leto (primerjaj 8. do 11. točko obrazložitve navedene odločbe). Ker je bila po odločbi št. U-I-272/98 zakonska ureditev spremenjena in v primeru omenjenega prikritega preiskovalnega ukrepa niti ne gre več za odločanje v okviru istega organa, stališča Ustavnega sodišča niso več uporabljiva za presojo konkretnega primera.

¹⁰ Kljub dolžnosti preiskovalnega sodnika, da ob obrazloženi pobudi policije in predlogu državnega tožilca sam utemelji obstoj zakonskih pogojev za uvedbo ukrepa, je nato v konkretnem primeru presodilo, da s tem, ko se je preiskovalna sodnica zgolj sklicevala na predlog tožilca in ocenila, da ustreza zakonskim zahtevam, niso bile kršene pravice iz 35. in 36. člena Ustave.

¹¹ Prim. 16. točko obrazložitve.

¹² Prim. 20. točko obrazložitve.

¹³ Prim. 21. točko obrazložitve.

¹⁴ S pojmom prikriti preiskovalni ukrepi ali preiskovalna dejanja, v obsegu, v katerem sta uporabljena v nadaljevanju, so tako mišljeni ti trije prikriti preiskovalni ukrepi.

¹⁵ Povzeta je zakonska ureditev, ki je veljala v času izdaje in izvršitve odredbe Okrožnega državnega tožilstva v Krškem št. Ktr 864/2005 z dne 29. 7. 2005. Takrat veljavna ureditev je vsebovala spremembe zakonodaje vključno z Zakonom o spremembah in dopolnitvah Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 43/04 – ZKP-F) in se je uporabljala do 25. 11. 2005.

¹⁶ Da že 135. člen Ustave kot temeljno funkcijo državnega tožilstva določa funkcijo pregona (vlaganje in zastopanje kazenskih obtožb), ki tako ni pravica, pač pa dolžnost državnega tožilca, je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. U-I-42/12 z dne 7. 2. 2013 (Uradni list RS, št. 17/13, in OdlUS XX, 1), 26. točka.

¹⁷ Prim. Š. Horvat, Zakon o kazenskem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 116.

¹⁸ V komentarju Ustave je poudarjeno, da je funkcija državnega tožilca prav v tem, da se legaliteta iz 28. člena Ustave udejanji s procesno legaliteto. Glej I. Bele v: Komentar Ustave RS, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Kranj 2011, str. 1302.

¹⁹ Prim. 16. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. Up-2094/06 in 14. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1006/13.

²⁰ Tovrstna konkretizacija pisne odredbe glede pogoja ustrezne verjetnosti sicer ni izrecno določena v zvezi z ukrepom enkratnega navideznega odkupa, vendar so zahtevani pogoji enaki. Ukrep je ob izpolnjenih drugih pogojih dovoljeno odrediti le, če je mogoče utemeljeno sklepati, da je določena oseba vpletena v kriminalno dejavnost v zvezi z določenimi kaznivimi dejanji, obrazložen predlog policije in pisna odredba državnega tožilca pa prav tako postaneta sestavni del kazenskega spisa (prvi odstavek 155. člena ZKP).

²¹ Glej 14. do 16. točko na 7. in 8. strani obrazložitve ter 18. točko na 9. strani obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča št. I Ips 51286/2010 z dne 23. 1. 2014.