Številka:	U-I-170/16
Datum:	6. 6. 2018

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo mladoletnega A. B., C., ki ga zastopa zakonita zastopnica Č. D., E., ki jo zastopa Andrej Razdrih, odvetnik v Ljubljani, na seji 6. junija 2018

1. Točka 7 Dogovora v zvezi z opravljanjem nalog za zaščito otrok, ki izhajajo iz Zakona o preprečevanju nasilja v družini št. 1224-125/2013/5 z dne 5. 12. 2013, ni začela veljati in se ne sme uporabljati.

2. Pobudnik sam nosi svoje stroške postopka s pobudo.

1. Mladoletni pobudnik (v nadaljevanju pobudnik) izpodbija 7. točko Dogovora v zvezi z opravljanjem nalog za zaščito otrok, ki izhajajo iz Zakona o preprečevanju nasilja v družini št. 1224-125/2013/5 z dne 5. 12. 2013 (v nadaljevanju Dogovor), ki so ga na podlagi 10. člena Zakona o preprečevanju nasilja v družini (Uradni list RS, št. 16/08 in 68/16 – v nadaljevanju ZPND) in na njegovi podlagi izdanih podzakonskih predpisih izdali Ministrstvo za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti (v nadaljevanju MDDSZ), Ministrstvo za izobraževanje, znanost in šport ter Ministrstvo za notranje zadeve. Dogovor v izpodbijani točki podrobneje opredeljuje ravnanje policije, centrov za socialno delo (v nadaljevanju CSD) in vzgojno-izobraževalnih zavodov (v nadaljevanju VIZ) v zvezi z opravo razgovora z otrokom v prostorih VIZ. V zvezi s tem Dogovor določa: (i) da v primeru, ko otrok v VIZ naznani, da je bil s strani staršev deležen nasilja (sum storitve kaznivega dejanja in ogroženost s strani družinskih članov), VIZ o tem obvesti policijo, ta pa CSD ter da policija in CSD skupaj opravita razgovor z otrokom v prostorih VIZ brez vnaprejšnje vednosti staršev, pri čemer policija starše o opravljenem razgovoru čim prej obvesti (prva alineja 7. točke); (ii) da lahko tak razgovor z otrokom v prostorih VIZ, če se to izkaže za potrebno v okviru postopka ugotavljanja ogroženosti otroka, brez prisotnosti staršev opravi CSD, pri čemer CSD starše naknadno obvesti o opravljenem razgovoru (druga alineja 7. točke); in (iii) da je lahko zaradi čustvene podpore otroku pri razgovoru navzoč strokovni delavec VIZ (četrta alineja 7. točke). Pobudnik trdi, da izpodbijana točka Dogovora po vsebini pomeni podzakonski predpis, ki neposredno posega v njegov pravni položaj. Pobudnik pojasnjuje in izkazuje, da je bil zaradi suma, da je bilo storjeno kaznivo dejanje zanemarjanja mladoletne osebe in surovega ravnanja po drugem odstavku 192. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, in nasl. – v nadaljevanju KZ-1), z njim v prostorih šole opravljen razgovor na podlagi 148. člena Zakona o kazenskem postopku (Uradni list RS, št. 32/12 – uradno prečiščeno besedilo, in nasl. – v nadaljevanju ZKP), pri katerem so sodelovali policistka, predstavnica CSD in razredničarka. Pri tem razgovoru naj mu – očitno zato, ker naj bi se pristojni organi držali izpodbijanega Dogovora – ne bi bila zagotovljena niti pravica do navzočnosti zagovornika iz 8. člena ZPND, niti pravica do spremljevalca, ki bi mu zaupal in bi ga sam izbral, iz 7. člena ZPND, niti naj mu ne bi bila omogočena navzočnost ali vsaj predhodna obvestitev enega od staršev, čeprav jima roditeljska pravica ni bila odvzeta ali omejena.

2. Pobudnik s sklicevanjem na drugi odstavek 120. člena in 153. člen Ustave uveljavlja, da načelo vezanosti izvršilne oblasti na zakon izključuje možnost, da bi pristojni minister samostojno urejal potek razgovora z domnevno žrtvijo družinskega nasilja, kar naj bi bila zakonska materija. Upravni predpis naj tudi ne bi smel zoževati z zakonom urejenih pravic ali obveznosti. Skladno z drugim odstavkom 10. člena ZPND naj bi lahko minister le natančneje določil postopek medsebojnega obveščanja in nudenja pomoči med posameznimi organi, ne bi pa smel podrobneje predpisati postopka obravnave mladoletne žrtve nasilja. Točka 7 Dogovora naj bi v nasprotju s pooblastilom iz 10. člena ZPND samostojno in celo v nasprotju s 7. in 8. členom ZPND določala celoten postopek obravnave domnevne mladoletne žrtve nasilja. Pravici do navzočnosti pooblaščenca in zaupnika naj bi pobudniku zagotavljala tudi tretji in četrti odstavek 65. člena ZKP. Glede pooblaščenca naj bi táko, širšo razlago ZKP utemeljevalo upoštevanje Direktive 2012/29/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. oktobra 2012 o določitvi minimalnih standardov na področju pravic, podpore in zaščite žrtev kaznivih dejanj ter o nadomestitvi Okvirnega sklepa Sveta 2001/220/PNZ (UL L 315, 14. 11. 2012 – v nadaljevanju Direktiva 2012/29/EU). Skladno s preambulo te direktive naj bi bilo treba šteti, da teče kazenski postopek že od trenutka, ko je vložena prijava. Pobudnik glede na navedeno meni, da je 7. točka Dogovora, ki omogoča, da policija in CSD opravita razgovor z otrokom brez vnaprejšnje vednosti staršev, oziroma ki ne določa, da se otroku ob razgovoru takoj postavi zagovornik po uradni dolžnosti ali da ima otrok vsaj pravico do spremljevalca, ki mu zaupa, v neskladju z ZPND in posledično s tretjim odstavkom 153. člena Ustave kot tudi s 34. in 56. členom ter s tretjim odstavkom 53. člena Ustave. Pobudnik Ustavnemu sodišču predlaga, naj izpodbijano točko Dogovora zaradi njene nezakonitosti in neskladnosti z Ustavo razveljavi, oziroma podredno, naj Ustavno sodišče na podlagi pooblastil, ki mu jih daje Zakon o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo in 109/12 – v nadaljevanju ZUstS), Dogovor v celoti razveljavi. Pobudnik uveljavlja povračilo stroškov, ki so mu nastali v zvezi s to pobudo.

3. Pobuda je bila poslana v odgovor ministrstvom. MDDSZ v odgovoru na pobudo meni, da 7. točka Dogovora ni niti v neskladju z zakonom niti z Ustavo. Dogovor naj bi bil sprejet z namenom zagotovitve poenotenega in utečenega sodelovanja med organi in organizacijami pri obravnavanju nasilja v družini, še preden je uveden postopek pred sodiščem. Izpodbijana točka Dogovora, ki opredeljuje način razgovora z otrokom v prostorih VIZ, naj ne bi urejala procesnih pravic otroka in staršev, ker se postopek še sploh ni začel. Šlo naj bi le za zbiranje informacij. Dopustno naj bi bilo, da se tak razgovor z otrokom opravi brez navzočnosti staršev, saj se otroku s tem omogoči, da pove svoje mnenje. Tudi Konvencija o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ – MP, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, in MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) naj ne bi določala, da bi se razgovor z otrokom moral opraviti ob navzočnosti staršev. Glede pravice otroka, da si sam izbere osebo, ki ji zaupa, naj bi se tudi zastavljalo vprašanje, kdaj je otrok sploh sposoben sprejemati racionalne odločitve. Sicer pa naj bi bil Dogovor le deklarativne narave in naj ne bi določal obveznega ravnanja organov, ki so pri delu samostojni.

4. Odgovor MDDSZ je bil poslan pobudniku, ki vztraja pri svojih stališčih iz pobude.

5. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo. Glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS je nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

6. Pobudnik trdi, da je izpodbijana 7. točka Dogovora predpis, ki je v neskladju z ZPND in Ustavo. Ustavno sodišče je zato najprej ocenilo, ali Dogovor v spornem delu pomeni predpis (podzakonski akt), katerega skladnost z zakonom in Ustavo lahko Ustavno sodišče presoja glede na prvi odstavek 160. člena Ustave in prvi odstavek 21. člena ZUstS.

7. Po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča je za opredelitev podzakonskega akta za predpis ključna njegova vsebina, in ne naziv ali subjekt oziroma postopek sprejemanja. Ključen je torej materialni kriterij. Ustavno sodišče šteje za predpis vsak akt, ki vsebuje splošne in abstraktne pravne norme, s katerimi se urejajo pravice in obveznosti pravnih subjektov, oziroma ki vsebuje norme, ki navzven povzročajo pravne učinke (t. i. eksterno delovanje).¹ Naravo predpisa ima lahko tudi le posamična določba znotraj izpodbijanega akta.²

8. Izpodbijana točka Dogovora ureja razgovor policije oziroma CSD z otrokom v prostorih VIZ ter določa, kdo je lahko oziroma kdo ne sme biti navzoč pri tem razgovoru. Pobudnik utemeljeno opozarja, da morajo biti procesne pravice mladoletne žrtve nasilja pri takem razgovoru urejene z zakonom. Ni mogoče pritrditi stališču MDDSZ, da o procesnih pravicah otroka v tej fazi postopka še ni mogoče govoriti, ker da se postopek še sploh ni začel. Zbiranje obvestil v primeru suma storitve kaznivega dejanja zaradi nasilja v družini pomeni del predkazenskega postopka. Da je tako, jasno kaže tudi obravnavani primer, v katerem je bil razgovor s pobudnikom opravljen na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP. Tudi v primeru, ko razgovor z otrokom v prostorih VIZ zaradi suma ogroženosti opravi le CSD, je oprava razgovora z otrokom z namenom zbiranja obvestil že del upravnega postopka.³ Zato je za oceno, ali pomeni izpodbijana točka Dogovora, ki ureja tak razgovor z otrokom, po vsebini predpis ali ne, ključno, ali sporna določba zaradi usklajenega delovanja policije, CSD in VIZ le strnjeno povzema vsebino različnih zakonskih določb ali, nasprotno, na izviren način ureja pravice otroka pri tem razgovoru – bodisi tako, da zakonske norme dopolnjuje, bodisi tako, da v nasprotju z njimi celo omejuje pravice otroka pri tem razgovoru.

9. Izpodbijani dogovor je bil sprejet na podlagi 10. člena ZPND ter na njegovi podlagi izdanih pravilnikov. ZPND razgovora z otrokom kot žrtvijo nasilja ne ureja. Le na načelni ravni ureja pravici žrtve nasilja do zaupnika in do zagovornika. Skladno s prvim odstavkom 7. člena ZPND si žrtev nasilja lahko izbere osebo, ki jo spremlja v vseh postopkih, povezanih z nasiljem, in v postopkih, v katerih je udeležen povzročitelj nasilja. Za prisotnost spremljevalca zadostuje, da žrtev pred pričetkom postopka ali v postopku izjavi, da jo določena oseba spremlja in da želi, da je v postopku prisotna (drugi odstavek 7. člena ZPND).⁴ Skladno z 8. členom ZPND ima žrtev nasilja tudi pravico do zagovornika, ki v skladu s posebnim predpisom ščiti žrtvine koristi v postopkih in aktivnostih, ki jo zadevajo. Skladno s 34. členom ZPND se 8. člen ZPND začne uporabljati šele z uveljavitvijo posebnega zakona, ki bo urejal pravico žrtve do zagovornika. Tak poseben zakon še ni bil sprejet. ZPND torej žrtvam nasilja pravice do zagovornika zaenkrat še ne zagotavlja. Zagotavlja jim le pravico do zaupnika (v kateremkoli postopku, povezanem z nasiljem).

10. Ker pobudnik trdi in izkazuje, da je bil v njegovi zadevi sporni Dogovor uporabljen pri razgovoru, ki je dejansko pomenil zbiranje obvestil na podlagi drugega odstavka 148. člena ZKP zaradi suma storitve kaznivega dejanja po drugem odstavku 192. člena KZ-1, in ker tudi iz vsebine 7. točke Dogovora izhaja, da se Dogovor nanaša tudi na tak postopek, je treba pri presoji vsebine sporne točke Dogovora upoštevati tudi ureditev po ZKP. člen 148 ZKP, ki ureja postopek zbiranja obvestil v primeru razlogov za sum, da je bilo storjeno kaznivo dejanje, ne ureja pravice do (posebnega) zastopanja mladoletnih oškodovancev. Te so urejene v 65. členu ZKP. Skladno s tretjim odstavkom 65. člena ZKP mora imeti mladoletni oškodovanec kaznivega dejanja iz 192. člena KZ-1 ves čas od uvedbe kazenskega postopka pooblaščenca, ki skrbi za njegove pravice. Skladno s četrtim odstavkom 65. člena ZKP je lahko v predkazenskem in kazenskem postopku ob mladoletnem oškodovancu navzoča oseba, ki ji oškodovanec zaupa. ZKP torej za fazo predkazenskega postopka določa le pravico mladoletnega oškodovanca do zaupnika, ne določa pa pravice do obvezne postavitve zagovornika.Pobudnik sicer utemeljeno uveljavlja, da je treba skladno z načelom skladne razlage pri razlagi procesnih pravic oškodovanca po ZKP, kolikor ZKP to dopušča, upoštevati tudi Direktivo 2012/29/EU, rok za prenos katere je že potekel 16. 11. 2015. Vendar Direktiva 2012/29/EU ne predvideva pravice mladoletnih žrtev kaznivih dejanj do zagovornika. Zato ni pomembno, kako bi bilo treba z vidika pravice mladoletne žrtve do zagovornika po ZKP v luči in duhu (v pretežnem delu še neizvedene) Direktive razlagati pojem začetka teka kazenskega postopka. Ker 7. točka Dogovora na enak način ureja tudi razgovor delavca CSD z mladoletnikom, je za ta razgovor poleg 7. in 8. člena ZPND upošteven tudi ZUP, ki pa posebnih procesnih pravic otrok ne ureja. Glede na navedeno torej dejstvo, da v Dogovoru ni posebej omenjena možnost oziroma celo dolžnost postavitve pooblaščenca oziroma zagovornika mladoletni žrtvi nasilja že v fazi prvega razgovora s policijo oziroma CSD, ne pomeni, da Dogovor v nasprotju z veljavno zakonodajo omejuje procesne pravice mladoletne žrtve nasilja.

11. Drugače pa je z določbo Dogovora, da je lahko poleg policije in/ali strokovnega delavca CSD zaradi čustvene podpore otroku pri razgovoru navzoč še strokovni delavec VIZ. Z vidika zakonske pravice mladoletne žrtve do zaupnika po ZPND in ZKP ta določba namreč deluje omejujoče že zato, ker ne določa, da si lahko otrok to osebo brez omejitev (z izjemo tistih, ki jih predvideva zakon) sam izbere. Zato bi moral biti ta del Dogovora predpis, ko gre za uresničevanje človekovih pravic, celo zakon.

12. Dogovor določa še, da se razgovor opravi brez vnaprejšnje vednosti oziroma brez prisotnosti staršev. Niti ZPND niti ZKP tega vprašanja izrecno ne urejata. Vendar je treba v primeru, ko gre za razgovor s policijo, upoštevati še Zakon o nalogah in pooblastilih policije (Uradni list RS, št. 15/13 in nasl. – v nadaljevanju ZNPPol), ki v 18. členu določa, da lahko policija v primeru izvajanja pooblastil nad otrokom oziroma mladoletnikom praviloma sama oceni, ali je v otrokovo oziroma mladoletnikovo korist, da se o tem obvesti starše; če oceni, da to ni v njegovo korist, policija o postopku obvesti CSD. Z vidika starševskih pravic oziroma odgovornosti in s tem na drugi strani pravic otroka je torej omejujoča že ureditev po ZNPPol.⁵ Zato Dogovor, kolikor se nanaša na razgovor otroka s policijo, tega vprašanja ne ureja na izviren način. Izvirno, ker to vprašanje niti v ZZZDR niti v Zakonu o socialnem varstvu (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – ZSV) niti v ZUP ni izrecno urejeno, pa Dogovor to vprašanje ureja za primere, v katerih razgovor z otrokom opravi predstavnik CSD. Dogovor pa v tem delu (torej kolikor izključuje možnost navzočnosti staršev pri razgovoru) deluje z vidika procesnih pravic otroka omejujoče že zato, ker hkrati ne določa, da ima otrok v takem primeru (ko ga starši zaradi navzkrižja interesov ne morejo zastopati) pravico do kolizijskega skrbnika. To pravico otroku 213. člen ZZZDR zagotavlja. Takšno razlago pa terja tudi načelo skladne razlage ZKP z Direktivo 2012/29/EU, ki mladoletnim žrtvam daje to pravico.⁶ Zato bi moral biti tudi ta del Dogovora predpis. Ker drugače od zakona ureja pravice otroka v postopku, bi se lahko zastavilo vprašanje njegove ustavnosti.

13. Predpisi morajo biti objavljeni, preden začnejo veljati. Predpis začne veljati petnajsti dan po objavi, če ni v njem drugače določeno. Državni predpisi se objavljajo v državnem uradnem listu (glej 154. člen Ustave). Ker izpodbijani del Dogovora ni bil objavljen v Uradnem listu Republike Slovenije, je Ustavno sodišče (ne da bi se spuščalo v vprašanje, ali pobudnik sploh izkazuje neposreden pravni interes za pobudo v obsegu, kot jo uveljavlja) odločilo, da 7. točka Dogovora, ker v pretežnem delu po vsebini pomeni predpis, ni začela veljati in se Dogovor tudi ni smel uporabljati (1. točka izreka). Ker izpodbijani predpis ni začel veljati in ni postal del veljavnega pravnega reda, se Ustavno sodišče v tem postopku ni moglo spustiti v oceno skladnosti izpodbijanih določb z Ustavo oziroma s KOP.

14. Pobudnik Ustavnemu sodišču podredno predlaga, naj skladno s pooblastili ZUstS razveljavi celoten Dogovor. Ustavno sodišče takšnemu predlogu ni sledilo že zato, ker podrejena pobuda ni dovoljena.

15. Skladno s prvim odstavkom 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške postopka, če Ustavno sodišče ne odloči drugače. Ker niso podani razlogi za drugačno odločitev, je Ustavno sodišče odločilo, kot izhaja iz 2. točke izreka.

16. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 40. člena in prvega odstavka 34. člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Urani list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11 in 70/17) v sestavi: predsednica dr. Jadranka Sovdat ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Dunja Jadek Pensa, DDr. Klemen Jaklič, dr. Rajko Knez, dr. Etelka Korpič - Horvat, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik in Marko Šorli. Odločbo je sprejelo soglasno.

¹ Glej S. Nerad v: L. Šturm (ur.) Komentar Ustave Republike Slovenije, Dopolnitev – A, Fakulteta za državne in evropske študije, Ljubljana 2011, str. 1423. Prim. denimo 5. točko obrazložitve odločbe št. U-I-291/02 z dne 12. 12. 2002 (Uradni list RS, št. 3/03 in 6/03 – popr., ter OdlUS XI, 254), 4. točko obrazložitve odločbe št. U-I-126/05 z dne 19. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06, in OdlUS XV, 73), 4. točko obrazložitve odločbe št. U-I-463/06 z dne 18. 1. 2007 (Uradni list RS, št. 8/07, in OdlUS XVI, 5) in 2. točko obrazložitve sklepa št. U-I-268/11 z dne 10. 4. 2012.

² Glej na primer odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-126/05.

³ Člen 126 Zakona o splošnem upravnem postopku (Uradni list RS, št. 24/06 – uradno prečiščeno besedilo, in nasl. – v nadaljevanju ZUP) določa: »Pristojni organ začne postopek po uradni dolžnosti, če tako določa zakon ali na zakonu temelječ predpis in če ugotovi ali zve, da je treba glede na obstoječe dejansko stanje zaradi javne koristi začeti upravni postopek.« Po mnenju pravne teorije sta ta pogoja določena alternativno. Obstoj okoliščin, ki narekujejo začetek postopka po uradni dolžnosti, lahko ugotovi organ sam, lahko pa ga o tem obvestijo občani ali drugi organi (J. Breznik, Z. Štucin, J. Marflak, Zakon o splošnem upravnem postopku s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 426). Skladno s prvim odstavkom 127. člena ZUP se upravni postopek po uradni dolžnosti začne, ko pristojni organ opravi v ta namen kakršnokoli dejanje.

⁴ Organ, ki vodi postopek, prepove osebi spremljati žrtev v postopku, če ne izpolnjuje pogoja iz tretjega ostavka tega člena (če ne gre za polnoletno osebo ali če je ta oseba v postopku obravnavana kot povzročitelj nasilja) oziroma če obstaja verjetnost, da oseba ne bo mogla opravljati nalog iz prejšnjega odstavka glede na sorodstvene ali druge povezave z žrtvijo ali povzročiteljem nasilja (peti odstavek 7. člena ZPND).

⁵ Starši imajo namreč pravico zastopati svoje otroke (prvi odstavek 107. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – v nadaljevanju ZZZDR).

⁶ Prim. točko c) 20. člena Direktive v zvezi s točko b) prvega odstavka 24. člena Direktive.