Številka:	Up-459/17-19
	U-I-307/19-10
Datum:	21. 1. 2021

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B., C., ki jo zastopajo Andrej Razdrih, Darja Vidic in Milena Bubnič, odvetniki v Ljubljani, in v postopku za oceno ustavnosti, začetem s sklepom Ustavnega sodišča, na seji 21. januarja 2021

1. Drugi odstavek 37. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Uradni list RS, št. 79/94, 73/95, 39/96, 70/96, 47/97, 3/98, 90/98, 6/99 – popr., 61/00, 64/00 – popr., 91/00 – popr., 59/02, 18/03, 30/03, 35/03 – popr., 78/03, 84/04, 44/05, 86/06, 90/06 – popr., 64/07, 33/08, 7/09, 88/09, 30/11, 49/12, 106/12, 25/14, 85/14, 64/18 in 4/20), kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do oploditve z biomedicinsko pomočjo do dopolnjenega 43. leta starosti, se razveljavi.

2. Sodba Vrhovnega sodišča št. VIII Ips 220/2016 z dne 4. 4. 2017 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

1. Zavod za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju Zavod) je 5. 2. 2014 zavrnil zahtevo pritožnice za povračilo stroškov dveh postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP) na Češkem v letu 2013, v skupni višini 5.432,32 EUR. Zahtevo za plačilo zdravstvenih storitev, opravljenih v tujini, je zavrnil, ker je pritožnica postopka OBMP na Češkem opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP in po dopolnjenem 43. letu starosti. Drugostopenjski organ Zavoda je z odločbo z dne 7. 3. 2014 zavrnil pritožbo pritožnice zoper navedeno odločitev.

2. Delovno in socialno sodišče v Ljubljani je s sodbo št. V Ps 662/2014 z dne 2. 12. 2015 ugodilo pritožničinemu zahtevku za odpravo navedenih odločitev Zavoda ter Zavodu naložilo, naj pritožnici povrne stroške zdravljenja na Češkem v višini 4.860,30 EUR (I. in II. točka izreka sodbe). Tožbeni zahtevek za povračilo višjih stroškov zdravljenja na Češkem in stroškov za nakup zdravila je zavrnilo (III. točka izreka sodbe). Zavodu je tudi naložilo, naj pritožnici povrne stroške postopka (IV. točka izreka sodbe). Višje delovno in socialno sodišče je s sodbo št. Psp 60/2016 z dne 19. 5. 2016 zavrnilo pritožbo Zavoda in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu (I., II. in IV. točka izreka sodbe). Zavodu je tudi naložilo, naj pritožnici povrne stroške pritožbenega postopka. Sodišči sta šteli, da je podlaga za priznanje pravice do povračila stroškov zdravljenja v tujini le druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena Zakona o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11 – v nadaljevanju ZZVZZ), po kateri je z obveznim zavarovanjem zavarovancem zagotovljeno plačilo zdravstvenih storitev v tujini v višini 90 % vrednosti zdravljenja. Ustavno sodišče je namreč z odločbo št. Up-1303/11, U-I-25/14 z dne 21. 3. 2014 (Uradni list RS, št. 25/14, in OdlUS XX, 21) (z dnem 12. 4. 2014) razveljavilo prvi odstavek 135. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (v nadaljevanju Pravila OZZ), ker je (v neskladju z Ustavo) določal (dodatne) pogoje za priznanje pravice oziroma stroškov zdravljenja v tujini. Tudi glede na že sprejeta stališča Višjega sodišča pa sta sodišči šteli še, da je v neskladju z Ustavo tudi drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, po katerem imajo pravico do OBMP le ženske med 18. in 43. letom starosti. Zato ga pri odločanju o pritožničinem zahtevku nista uporabili (t. i. exceptio illegalis). Glede očitka Zavoda, da pritožnica za OBMP na Češkem ni imela dovoljenja Državne komisije za OBMP, sta sodišči šteli, da zahteva po odobritvi Državne komisije za OBMP ni bila utemeljena, ker gre v obravnavanem primeru za specialistično ambulantne zdravstvene storitve, ki po pravu Evropske unije (v nadaljevanju EU) ne smejo biti pogojene s predhodno odobritvijo države stalnega prebivališča oziroma države obveznega zdravstvenega zavarovanja.

3. Vrhovno sodišče je ugodilo reviziji Zavoda in sodbi nižjih sodišč spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek pritožnice za odpravo odločb Zavoda in plačilo 4.860,30 EUR zavrnilo. Odločitev je oprlo na stališče, da je pravica do povračila stroškov zdravstvenih storitev, opravljenih v drugih državah članicah EU, po pravu EU načeloma vezana na priznavanje pravice po domači nacionalni pravni ureditvi. Ker ta (Zakon o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, Uradni list RS, št. 70/2000 – v nadaljevanju ZZNPOB, in Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena) posebej določa pogoje in postopek za uveljavitev pravice do OBMP, ki je pravica iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, mora zavarovana oseba, da je upravičena do povračila stroškov za OBMP v tujini v skladu z drugo alinejo 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ, (najprej) izpolniti te pogoje. Ker pritožnica ne izpolnjuje pogojev za OBMP po pravu Republike Slovenije (dovoljenje Državne komisije za OBMP in starost), naj ne bi bila upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja, če bi ga opravila v Republiki Sloveniji, zato pa naj tudi ne bi mogla biti upravičena do povračila stroškov takega zdravljenja v tujini v skladu s pravom EU (čeprav gre za t. i. specialistično ambulantne zdravstvene storitve). Vrhovno sodišče je dodalo še, da namen odobritve Državne komisije za OBMP, ki ga kot pogoj za izvedbo OBMP določa 12. člen ZZNPOB, ni odobritev zdravljenja v tujini, temveč odobritev izvedbe postopka OBMP, kot ga ureja ZZNPOB. Glede drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, po katerem je ženska upravičena do OBMP le do dopolnjenega 43. leta starosti, pa je sprejelo stališče, da ta le podrobneje ureja drugi odstavek 6. člena ZZNPOB, po katerem mora biti ženska v starostni dobi, primerni za rojevanje.

4. Pritožnica zatrjuje kršitev 14., 15., 22., 50., 51., 55. in 153. člena Ustave. Poudarja (pri tem se opira na stališča sodišč prve in druge stopnje), da je upravičena do povračila stroškov ambulantnega (nebolnišničnega) zdravljenja neplodnosti v tujini, saj za uveljavitev tovrstne zdravstvene storitve predhodna odobritev ni zahtevana oziroma celo ni dovoljena. Glede na navedeno meni, da je z vidika več ustavnih določb sporno stališče Vrhovnega sodišča, da ji povračilo stroškov zdravljenja v tujini ne pripada, ker je poseg v tujini opravila brez dovoljenja Državne komisije za OBMP. Hkrati trdi, da je v neskladju z Ustavo in pravom EU tudi sama ureditev iz 12. člena ZZNPOB, ki pogojuje izvedbo postopka OBMP z dovoljenjem Državne komisije za OBMP. Pojasnjuje, da za dovoljenje Državne komisije za OBMP za oploditev z uporabo darovanih spolnih celic v tujini ni zaprosila, saj takega dovoljenja, glede na vezanost komisije na drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, ne bi dobila. Vložitev zahteve naj bi bila zato popolnoma nesmiselna. S tem pa bi izgubila tudi dragocen čas, v katerem bi, če bi postopek pravočasno opravila in bi bil ta tudi uspešen, lahko prišlo do rojstva otroka. Hkrati naj bi bilo pogojevanje uveljavitve zdravstvenih storitev (ki niso bolnišnične) v drugih državah članicah EU v direktnem nasprotju s prakso Sodišča EU kot tudi Direktive 2011/24/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2011 o uveljavljanju pravic pacientov pri čezmejnem zdravstvenem varstvu (UL L 88, 4. 4. 2011 – Direktiva 2011/24/EU). Člen 12 ZZNPOB naj bi tudi prekomerno posegal v pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok iz 55. člena Ustave in naj bi bil tudi v neskladju z 2., 14., 15., 51. in 153. členom Ustave. Pritožnica še dodaja, da je Vrhovno sodišče opozorila na neskladje 12. člena ZZNPOB z Ustavo in pravom EU, vendar naj se Vrhovno sodišče do tega ne bi opredelilo. Pritožnica izpodbija tudi stališča Vrhovnega sodišča glede starostne meje, ki jo za uveljavitev pravice do OBMP določa drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ in glede katere Vrhovno sodišče meni, da le podrobneje ureja pojem »starostn[e] dob[e], ki je primerna za rojevanje« iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB. Pritožnica meni, da drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ s tem, ko določa starostno mejo za uveljavitev pravice do OBMP, v nasprotju z drugim odstavkom 51. člena Ustave omejuje zakonsko zagotovljeno pravico do OBMP. Hkrati naj bi pogojevanje pravice do OBMP z določeno starostjo kršilo tudi 14. člen Ustave. Pritožnica obširno napada tudi stališče Vrhovnega sodišča, da je pojem »starostn[a] dob[a], ki je primerna za rojevanje« iz drugega odstavka 6. člena ZZNPOB pravni standard, ki ga Pravila OZZ v drugem odstavku 37. člena (le) konkretizirajo. Stališče naj bi bilo v nasprotju z več ustavnopravnimi jamstvi, zagotovljenimi v okviru 22. člena Ustave (prepoved samovoljnega odstopa od ustaljene sodne prakse, prepoved sodniške samovolje).

5. Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-459/17, U-I-307/19 z dne 17. 10. 2019 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo z namenom, da presodi, ali so bile z izpodbijano sodbo Vrhovnega sodišča pritožnici kršene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine. Ustavno sodišče je hkrati na podlagi drugega odstavka 59. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) začelo postopek za oceno ustavnosti in zakonitosti drugega odstavka 37. člena Pravil OZZ, kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP do dopolnjenega 43. leta starosti.

6. Ustavno sodišče je v skladu s prvim odstavkom 56. člena ZUstS o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo pritožnico in Vrhovno sodišče ter sklep o sprejemu ustavne pritožbe in začetku postopka za oceno ustavnosti skupaj z ustavno pritožbo posredovalo Zavodu, da nanj v skladu s prvim odstavkom 28. člena ZUstS odgovori.

7. Zavod meni, da drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ vsebinsko ne nasprotuje zakonski opredelitvi pravice do postopka OBMP, kot ga opredeljuje drugi odstavek 6. člena ZZNPOB, temveč jo v zakonsko dovoljenem obsegu zgolj konkretizira. Pri opredelitvi starosti v postopkih OBMP v Pravilih OZZ naj bi šlo za natančnejšo strokovno opredelitev »starostne dobe, primerne za rojevanje«, tj. za standard storitve, kot je strokovno doktrinarno utemeljena glede na sprejeto stališče medicinske stroke oziroma Razširjenega strokovnega kolegija za ginekologijo in porodništvo. Določitev zgornje meje starosti 43 let za izvajanje postopka OBMP po mnenju Zavoda ne pomeni določitve starosti ženske z namenom omejevanja njene pravice iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, temveč medicinsko doktrinarno starostno obdobje, v okviru katerega je postopek OBMP še strokovno utemeljen za zdrav razvoj ploda in brez nevarnosti za zdravje ali poslabšanje zdravstvenega stanja matere. Medicinsko naj bi bilo dokazano, da nosečnost zunaj običajnega reproduktivnega obdobja lahko včasih predstavlja nevarnost za zdravje obeh, otroka in matere. Poleg tega naj bi obstajali tudi etični in moralni zadržki glede umetne oploditve žensk, ki so prekoračile določena leta, primerna za rojevanje. Zavod se zato ne strinja z očitkom pritožnice, da gre v primeru omejitve zdravljenja na podlagi starosti za nedopustno diskriminacijo. Zavod navaja, da je z analiziranimi podatki iz klinične prakse izkazano, da je starostna meja za ženske (43 let), kot jo je opredelila medicinska stroka, določena ustrezno in skladno z doktrino zahtevane koristnosti medicinskih postopkov (da bi se izognili nepotrebnim in neetičnim posegom v telesno in duševno integriteto upravičencev), saj so do 43. leta dosežene stopnje rojstev, ki so nad mejo absolutne medicinske učinkovitosti, po tem letu pa (upoštevaje izsledke aktualnih tujih strokovnih člankov na tem področju) v večini primerov praktično ni več (statistično upoštevno) zabeleženih rojstev v posledici postopkov zunajtelesne oploditve.

8. Ustavno sodišče je pritožnici poslalo odgovor Zavoda na ustavno pritožbo in sklep o začetku postopka za oceno ustavnosti in zakonitosti. Pritožnica v roku, ki ji ga je postavilo Ustavno sodišče, ni odgovorila.

9. Prvi odstavek 51. člena Ustave določa, da ima vsakdo pravico do zdravstvenega varstva pod pogoji, ki jih določa zakon. Ustava v drugem odstavku 50. člena, ki ureja pravico do socialne varnosti, hkrati določa, da država ureja obvezno zdravstveno zavarovanje ter skrbi za njegovo delovanje. Zakonodajalec mora, ne glede na to, ali se pravica do zdravstvenega varstva zagotavlja iz javnih sredstev (drugi odstavek 51. člena Ustave) ali iz obveznega zavarovanja, njeno vsebino urediti z zakonom. Pri tem mora (tudi) zaradi narave pravice do zdravstvenega varstva določiti način njenega uresničevanja (drugi odstavek 15. člena Ustave), hkrati pa lahko določi tudi ustavno dopustne omejitve te pravice.¹ Na zakonodajalcu torej je, da določi subjekte, vrsto in obseg pravic, ki tem subjektom pripadajo iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, ter način oziroma postopek njihovega uveljavljanja.

10. Navedeno vsebino ureja predvsem ZZVZZ kot temeljni predpis za področje obveznega zdravstvenega zavarovanja. Ta v 23. členu določa zdravstvene storitve, katerih plačilo se zagotavlja z obveznim zavarovanjem in v kolikšnem deležu. Po prvi alineji 3. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ je najmanj v vrednosti 80 % zagotovljeno plačilo storitev v zvezi z zagotavljanjem in zdravljenjem zmanjšane plodnosti ter z umetno oploditvijo, sterilizacijo in umetno prekinitvijo nosečnosti. Obvezno zdravstveno zavarovanje zagotavlja tudi plačilo zdravstvenih storitev, ki se opravijo v tujini. V tem primeru je njihovo plačilo zagotovljeno najmanj v vrednosti 90 % (druga alineja 2. točke prvega odstavka 23. člena ZZVZZ). ZZVZZ drugih določb v zvezi z zagotavljanjem in zdravljenjem zmanjšane plodnosti in umetno oploditvijo nima. Zdravljenje neplodnosti in postopke OBMP ureja poseben zakon, tj. ZZNPOB.

11. ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih njunih otrok, ki jo zagotavlja 55. člen Ustave. V 2. členu določa, da ima vsakdo pravico do zdravljenja neplodnosti na način in pod pogoji, ki jih določa ta zakon, ter da se morata v postopkih OBMP varovati človekovo dostojanstvo in njegova pravica do zasebnosti, posebna skrb pa se mora posvetiti varovanju zdravja ter koristim in pravicam bodočega otroka. Tretji odstavek 4. člena ZZNPOB določa, da se vsi postopki OBMP izvajajo skladno z dosežki in razvojem biomedicinske znanosti. V II. poglavju ZZNPOB opredeljuje upravičence do postopkov OBMP. V prvem odstavku 6. člena tako določa, da sta do postopkov OBMP upravičena zakonca ali zunajzakonska partnerja, ki sta polnoletna, razsodna in v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti ter v takem psihosocialnem stanju, v skladu s katerim se lahko utemeljeno pričakuje, da bosta sposobna opravljati starševske dolžnosti v korist otroka. V drugem odstavku istega člena pa določa, da mora biti ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Zakon ureja še druga vprašanja, ki se nanašajo na zdravljenje neplodnosti in postopke OBMP. Tako med drugim opredeljuje izvajalce OBMP (15. do 18. člen ZZNPOB),² položaj, sestavo, način odločanja in naloge Državne komisije za OBMP (19. do 21. člen ZZNPOB)³ ter ureditev postopka OBMP (22. do 29. člen ZZNPOB).

12. Zakonodajalec je torej pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otoka (zdravljenje neplodnosti in OBMP) in s tem uresničitev pravice iz 55. člena Ustave, uredil z ZZNPOB. Pri opredelitvi upravičenke do postopkov OBMP je poleg okoliščin iz prvega odstavka 6. člena ZZNPOB, ki veljajo tudi za upravičenca, kot pomembno, torej tako, ki vpliva na njeno (s tem pa tudi na njuno) upravičenost do postopkov OBMP, določil tudi njeno starost.⁴ Določil namreč je, da mora biti ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Drugih določb v zvezi s tako opredeljenim pogojem na strani upravičenke do postopkov OBMP ZZNPOB nima. Določa pa, da postopke OBMP opravlja skupina biomedicinskih strokovnjakov pod vodstvom zdravnika, ki je odgovoren, da se postopki OBMP izvajajo v skladu s tem zakonom, ter da je za izvedbo vsakega prvega postopka OBMP potrebno poprejšnje soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra OBMP⁵ (drugi odstavek 15. člena ZZNPOB). Prav tako, ko gre za postopke OBMP s spolnimi celicami darovalke ali darovalca,⁶ določa še, da se opravi na predlog zdravnika – specialista ginekologije in porodništva – po pridobitvi soglasja strokovnega posvetovalnega telesa centra za OBMP in z dovoljenjem Državne komisije za OBMP (prvi odstavek 12. člena ZZNPOB).

13. Po ZZVZZ je Zavod nosilec obveznega zdravstvenega zavarovanja. Kot tak opravlja pomembne naloge, ki naj zagotovijo izvajanje obveznega zdravstvenega zavarovanja. Med temi je tudi sprejemanje splošnih aktov za uresničevanje zdravstvenega zavarovanja (druga alineja drugega odstavka 70. člena ZZVZZ). Člen 26 ZZVZZ daje Zavodu pooblastilo, da v soglasju z ministrom, pristojnim za zdravje, s splošnim aktom določi natančnejši obseg zdravstvenih storitev iz prvega odstavka 23. člena ter 23.c člena tega zakona, ki se zagotavljajo v breme obveznega zavarovanja, natančnejši postopek uveljavljanja pravic, standarde in normative. Na podlagi navedenega zakonskega pooblastila je Zavod v Pravilih OZZ kot splošnem aktu, izdanem za izvrševanje javnih pooblastil, podrobneje uredil vrste in obseg pravic, obveznosti zavezancev in zavarovanih oseb, pogoje in postopke za uresničevanje pravic, standarde zdravstvenih storitev, pripomočkov in zobno protetičnih pripomočkov, varstvo pravic zavarovanih oseb ter nadzor uresničevanja pravic in obveznosti (1. člen Pravil OZZ). V zvezi s pravico do OBMP je v drugem odstavku 37. člena Pravil OZZ med drugim določil, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP od dopolnjenega 18. leta starosti do dopolnjenega 43. leta starosti.

14. Prvi odstavek 51. člena Ustave od države zahteva, naj uredi način uresničevanja pravice do zdravstvenega varstva. Navedeno pomeni, da je ta določba glede razmerja med zakonodajalcem in izvršilno oblastjo ter v tem razmerju do drugega odstavka 120. člena Ustave, ki ureja vezanost uprave na Ustavo in zakon (t. i. načelo zakonitosti oziroma legalitetno načelo), specialna določba. Zato Ustavno sodišče ustavnost Pravil OZZ presoja z vidika te določbe (v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave) in ne z vidika drugega odstavka 120. člena Ustave.⁷

15. Določitev pogojev uveljavljanja pravice do zdravstvenega varstva in način njenega uresničevanja sta glede na prvi odstavek 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave izrecno pridržana zakonu. Tudi iz splošnih načel, ki urejajo možnosti omejevanja in določanje načina izvrševanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin (drugi in tretji odstavek 15. člena Ustave), izhaja enako.⁸ Zato lahko sistem pravic in v tem okviru tudi njihove omejitve ureja le zakon.⁹ Podzakonski akt ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, sme zakonsko normo razčleniti le do te mere, da s tem sam ne opredeljuje izvirno pravic in obveznosti in da zlasti z zakonom urejenih pravic in obveznosti ne zožuje.¹⁰

16. Zavod navaja, da je z določitvijo zgornje starostne meje, do katere ima ženska pravico do OBMP, le podrobneje opredelil starostni pogoj za upravičenost ženske do OBMP, tj. standard te zdravstvene storitve. Pooblastilo za to naj bi imel v 26. členu ZZVZZ.¹¹ Ker naj bi šlo za strokovno vprašanje, ki ni primerno za zakonsko urejanje, Zavod meni, da s tem ni prekoračil zakonsko opredeljenega obsega pravice.

17. Zakonodajalec je pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otoka, uredil s posebnim zakonom. Pri tem je določil tudi pogoje, ki jih morata ženska in moški izpolnjevati, da se opravi postopek OBMP. Ti zahtevajo, da je ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje. Tako opredeljen zakonski pogoj ne izključuje, da se OBMP (vsaj izjemoma) odobri ženski, ki je dopolnila 43 let, če ni drugih strokovno utemeljenih (prepoznanih) ovir, ki bi preprečevale izvedbo OBMP. Odobritev OBMP pri ženski, stari 43 let ali več, pa onemogoča drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ.

18. Zavod trdi, da je s tako določitvijo starosti upravičenke do OBMP le konkretiziral zakonsko opredeljen starostni pogoj (26. člen ZZVZZ). Čeprav je Zavod pri starostni omejitvi nedvomno sledil ugotovitvam medicinske stroke, navedeni utemeljitvi v konkretnem primeru ni mogoče slediti. Če bi zakonodajalec želel, da Zavod navedeni starostni pogoj konkretizira z določitvijo (absolutne) starostne meje, po kateri OBMP ni več mogoča, bi ga moral za to izrecno pooblastiti. Takega pooblastila ZZNPOB ne vsebuje.¹² Iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec DZ, št. 18/00 z dne 17. 3. 2000) je mogoče sklepati, da zakonodajalec podrobnejše opredelitve starosti upravičenke do OBMP ni nameraval prepustiti Zavodu, saj je štel, da je zakonska določba dovolj natančna. Na takšno stališče zakonodajalca je mogoče sklepati tudi iz tega, da je bila za obravnavanje in reševanje pomembnejših vprašanj v zvezi z izvajanjem ZZNPOB pri Ministrstvu za zdravje ustanovljena Državna komisija za OBMP. Med njene naloge spadata tudi predlaganje strokovnih pravil za delo na področju OBMP ministru, pristojnemu za zdravstvo, in njihovo sprotno usklajevanje z razvojem medicinske znanosti ter spremljanje napredka biomedicinske znanosti na področju reproduktivne medicine in po potrebi predlaganje sprememb in dopolnitev veljavne zakonodaje pristojnemu ministru (sedma in deveta alineja 21. člena ZZNPOB).

19. Glede na navedeno je podzakonski akt (37. člen Pravil OZZ) brez izrecnega zakonskega pooblastila parom, v katerih je ženska dopolnila 43 let, omejil pravico do OBMP (6. člen ZZNPOB). Pravila OZZ so z določitvijo zgornje starostne meje upravičenke do OBMP prekoračila okvir ustavno dopuščenega podzakonskega urejanja pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave, ki v obravnavnem primeru omogoča uresničiti pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok iz prvega odstavka 55. člena Ustave. Pooblastilo bi moralo biti v tolikšni meri določno, da bi Pravila OZZ opredelila le način izvrševanja pravice. Če te določnosti ni, Pravila OZZ posegajo v tvarino zakonskega urejanja.

20. Glede na navedeno je Ustavno sodišče drugi odstavek 37. člena Pravil OZZ, kolikor določa, da ima v okviru specialistično ambulantne dejavnosti ženska pravico do OBMP do dopolnjenega 43. leta starosti, razveljavilo (1. točka izreka).

21. Izpodbijana sodba Vrhovnega sodišča temelji na določbi Pravil OZZ, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je v neskladju s prvim odstavkom 51. člena v zvezi z drugim odstavkom 50. člena Ustave. Zato je bila z njo pritožnici kršena pravica iz prvega odstavka 51. člena Ustave. Ustavno sodišče je izpodbijano sodbo razveljavilo in zadevo vrnilo Vrhovnemu sodišču v novo odločanje (2. točka izreka). Ker je bilo treba izpodbijano sodbo razveljaviti že iz navedenega razloga, se Ustavno sodišče v presojo drugih zatrjevanih kršitev človekovih pravic ni spuščalo.

22. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi tretjega odstavka 45. člena in prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnica Jadek Pensa in sodnik Accetto, ki sta dala odklonilni ločeni mnenji. Sodnica Mežnar je dala pritrdilno ločeno mnenje.

¹ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14, 9. točka obrazložitve.

² Postopke OBMP opravljajo centri za OBMP, ki imajo za to dejavnost posebno dovoljenje (16. člen ZZNPOB).

³ Med naloge Državne komisije za OBMP spada npr. dajanje dovoljenja za izvajanje vsakega postopka OBMP z uporabo spolnih celic darovalca in darovalke (osma alineja 21. člena ZZNPOB).

⁴ Iz zakonodajnega gradiva (Poročevalec DZ, št. 18/00 z dne 17. 3. 2000) izhaja, da je zakonodajalec štel, da se splošno načelo posebne skrbi za blaginjo (bodočega) otroka kaže tudi v zahtevi, da morata biti zakonca oziroma zunajzakonska partnerja primerne starosti, in sicer take starosti, da se lahko domneva, da bosta, ko se bo otrok rodil, sposobna opravljati starševske dolžnosti v njegovo korist. Tudi ženska mora biti v starosti, ki je primerna za rojevanje. Šlo naj bi za to, da je tako za zdravje ženske kot tudi za zdravje otroka nosečnost zunaj reproduktivnega obdobja lahko zelo nevarna. Poleg tega naj bi bili prisotni tudi resni moralni in drugi zadržki do tega, da rojevajo otroka ženske, ki štejejo toliko let, da bi po naravnih zakonitostih morale postati že babice, ne matere.

⁵ Strokovno posvetovalno telo sestavljajo zdravnik, strokovnjak s področja embriologije, socialni delavec in diplomirani univerzitetni pravnik, ki jih imenuje direktor centra za OBMP (drugi odstavek 12. člena ZZNPOB).

⁶ Darovalec semenskih celic je moški, čigar semenske celice se uporabijo za oploditev ženske, ki ni njegova zakonska žena ali zunajzakonska partnerica. Darovalka jajčnih celic je ženska, katere jajčne celice se uporabijo za oploditev druge ženske (9. člen ZZNPOB).

⁷ Primerjaj odločbo Ustavnega sodišča št. Up-1303/11, U-I-25/14.

⁸ Glej prav tam, 10. točka obrazložitve.

⁹ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 z dne 16. 12. 1999 (Uradni list RS, št. 109/99, in OdlUS VIII, 281), 6. točka obrazložitve.

¹⁰ Primerjaj odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-50/97 (6. in 7. točka obrazložitve) in št. U-I-125/97 z dne 24. 6. 1998 (Uradni list RS, št. 51/98, in OdlUS VII, 139), 15. točka obrazložitve.

¹¹ Standard so po 2. členu Pravil OZZ vrsta, količina, normativi in vrednost zdravstvenih storitev iz obveznega zavarovanja ter pogoji in postopki uveljavljanja pravic.

¹² ZZNPOB določa pooblastila za podzakonsko normiranje z zakonom opredeljene vsebine. Ta so dana le Ministrstvu za zdravje.