Številka:	U-I-193/19-14
Datum:	6. 5. 2021

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevo Upravnega sodišča, na seji 6. maja 2021

Četrti odstavek 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 64/17) ni v neskladju z Ustavo.

1. Upravno sodišče je na podlagi 156. člena Ustave prekinilo postopek odločanja v upravnem sporu in z zahtevo pred Ustavnim sodiščem začelo postopek za oceno ustavnosti četrtega odstavka 41. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej-K). Predlagatelj navaja, da bi to zakonsko določbo moral uporabiti pri odločanju v upravnih sporih v zvezi z odločbami Ministrstva za zdravje, s katerimi je slednje spremenilo čas trajanja koncesij za opravljanje zdravstvene dejavnosti iz trajanja za nedoločen čas v trajanje za določen čas 15 let z možnostjo podaljšanja. Ob tem je bilo opozorjeno, da je Upravno sodišče prejelo prek 400 takih tožb.

2. Predlagatelj zatrjuje, da je izpodbijana ureditev spremembe trajanja koncesije v neskladju s 155. in 2. členom Ustave. Meni, da posega v pravna razmerja, ki so bila ustanovljena pred uveljavitvijo ZZDej-K, in ustvarja učinke za nazaj, kar pomeni kršitev 155. člena Ustave, pri čemer se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-158/11 z dne 28. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 11). Poseženo naj bi bilo v pravice koncesionarjev, pridobljene s pravnomočnimi odločbami o pridobitvi koncesije. Predlagatelj navaja, da zakonodajalcu ni uspelo izkazati niti javne koristi za spreminjanje trajanja koncesije niti tega, do kakšnih posegov v pravice drugih bi prišlo oziroma v čem bi trpel javni interes, če bi se že podeljene koncesije izvajale časovno neomejeno. Pojasnjuje cilje zakonodajalca, kot naj bi ti izhajali iz zakonodajnega gradiva. Po mnenju predlagatelja naj bi bili ti cilji med seboj v nasprotju, saj zakonodajalec na eni strani trdi, da obstaja prevladujoči javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, na drugi strani pa trdi, da mora med ponudniki obstajati konkurenca. Če naj bi bili primarni izvajalci javne službe javni zavodi, se s tem omejuje konkurenca tistim, ki bi izvajali javno službo na podlagi koncesije. Iz tega naj bi izhajalo, da je primarni zakonodajalčev cilj, da se javna zdravstvena služba izvaja v javnih zavodih, in ne, da se med izvajalci zagotavlja konkurenca. Predlagatelj se strinja, da so ohlapno urejanje koncesij ter nadzor in transparentnost pri podeljevanju in izvajanju koncesij lahko razlogi za spremembo zakonske ureditve, ne more pa to biti opravičljiv in utemeljen razlog za to, da bi zakonodajalec retroaktivno posegel v že pridobljene pravice in pravne položaje posameznih izvajalcev. Ker je bila koncesija podeljena z odločbo, ki je oblastni akt, naj bi bil poseg v prepoved povratne veljave pravnih predpisov še toliko hujši. Za poseg naj bi šlo tudi zato, ker četrti odstavek 41. člena ZZDej-K posega v pogodbeno razmerje, ne da bi bila sprememba opravljena z ustreznim aneksom po volji pogodbenih strank. V obravnavanem primeru pa naj bi šlo tudi za poseg v pravice pacientov, ki po izteku koncesije in podelitvi koncesije drugemu zdravniku nimajo nujno več pravice do izbire zdravnika. Po mnenju predlagatelja naj bi bil četrti odstavek 41. člena ZZDej-K v neskladju tudi z 2. členom Ustave, ker zaradi opisanega posega za nazaj ni več pravne varnosti in se nihče ne more več zanesti, da pravnomočno pravno razmerje s poznejšo spremembo zakona ne bo spremenjeno v njegovo škodo.

3. Državni zbor v svojem odgovoru navaja, da v obravnavanem primeru ne gre za primer, ko bi bilo poseženo v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bila že zaključena v času veljavnosti prej veljavnega predpisa, pri čemer se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-56/17, Up-335/17 z dne 4. 4. 2019 (Uradni list RS, št. 28/19, in OdlUS XXIV, 3). Pravni položaj koncesionarja naj ne bi bil zaključen. Z odločbo, izpodbijano v upravnem sporu, naj bi tako prišlo do podaljšanja pravnega položaja koncesionarja najmanj do leta 2032. Zato naj ne bi šlo za pravo retroaktivnost. Državni zbor opozarja, da se obravnavana zadeva razlikuje od odločbe št. U-I-158/11, na katero se sklicuje predlagatelj, ker se koncesionarjem ne nalagajo nove obveznosti. Namen zakonodajalca naj bi namreč bil ponovno ovrednotiti že podeljene koncesije v luči nove evropske in nacionalne zakonodaje. Prav tako naj ne bi šlo za kršitev načela zaupanja v pravo (2. člen Ustave). Za spremembo koncesijskih razmerjih iz nedoločenega v določen čas naj bi obstajali stvarni razlogi, utemeljeni v prevladujočem in ustavno dopustnem javnem interesu, ki jih povzema Direktiva 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. februarja 2014 o podeljevanju koncesijskih pogodb (UL L 94, 28. 3. 2014, str. 1–64 – v nadaljevanju Direktiva 2014/23/EU), ki v uvodnih izjavah pojasnjuje, da koncesije za nedoločen čas niso dopustne zaradi zapiranja trga in omejevanja konkurence. Ta direktiva je bila v slovenski pravni red prenesena z Zakonom o nekaterih koncesijskih pogodbah (Uradni list RS, št. 9/19 – v nadaljevanju ZNKP), ki prav tako omejuje trajanje koncesijskih pogodb in se uporablja tudi za koncesije po posebnih zakonih. Tudi predlagatelj naj bi priznaval, da dolgotrajne koncesije onemogočajo dostopnost in omejujejo konkurenco za ostale zainteresirane izvajalce. Državni zbor se strinja, da je ta trditev v nasprotju z njegovim poudarjanjem, da so koncesije dopustne le kot izjema, če v javni mreži ni mogoče zagotoviti storitev zdravstvene dejavnosti v zahtevanem obsegu, ker naj bi bil prevladujoč javni interes izvajanje javne službe v obliki javnih zavodov. Vendar Državni zbor meni, da s sklicevanjem na neki zakonodajalčev cilj, ki bi lahko bil ustavnopravno vprašljiv, ni mogoče razvrednotiti drugega zakonodajalčevega cilja, ki ustavnopravno ni sporen. Časovna omejenost koncesije naj bi izhajala že iz same opredelitve koncesije, saj se mora pri izvajanju koncesije operativno tveganje s koncedenta prenesti na koncesionarja, tako da slednjemu pod običajnimi pogoji delovanja ni zagotovljeno, da se mu bodo povrnile naložbe ali stroški, do katerih pride pri izvajanju storitev, ki so predmet koncesije (3. točka 2. člena ZNKP). Državni zbor dodaja, da so koncesionarji spremembo trajanja lahko predvideli, saj koncesij za nedoločen čas ni bilo več dopustno podeljevati že vse od uveljavitve Zakona o javno-zasebnem partnerstvu (Uradni list RS, št. 127/06 – v nadaljevanju ZJZP).

4. Svoje mnenje o zahtevi je posredovala tudi Vlada. V njem navaja, da gre le za uskladitev že podeljenih koncesij z doseganjem temeljnih načel podeljevanja koncesij, tudi na ravni Evropske unije, in sicer z načeli enake obravnave, nediskriminacije, sorazmernosti, transparentnosti, ter z delovanjem javne zdravstvene službe v Republiki Sloveniji. V preteklosti naj bi bilo podeljevanje koncesij nesistematično, nenadzorovano in netransparentno, zato je bilo treba poseči tudi v obstoječe koncesije. Izpodbijana ureditev naj bi omogočila, da se doseže javna korist v smislu sistematičnega in nadzorovanega podeljevanja koncesij za zagotovitev boljše dostopnosti in konkurence med izvajalci. Vlada tako meni, da gre za dovoljen poseg v pridobljene pravice, saj te niso absolutne in brezpogojne, zavoljo varovanja javnega interesa oziroma javne koristi, ki je zagotovitev dostopnosti do storitev zdravstvenega varstva v okviru javne mreže zdravstvene službe. Izpodbijana ureditev tako po mnenju Vlade ni v neskladju z Ustavo.

5. Ustavno sodišče je odgovor Državnega zbora in mnenje Vlade poslalo predlagatelju, ki se o njiju ni izrekel.

6. Izpodbijani četrti odstavek 41. člena ZZDej-K določa:

»Koncesije za opravljanje zdravstvene dejavnosti, ki so bile pred uveljavitvijo tega zakona podeljene za nedoločen čas, se spremenijo v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve tega zakona. Koncedent v 12 mesecih od uveljavitve tega zakona izda po uradni dolžnosti odločbo o spremembi koncesijske odločbe in določi novo obdobje podelitve koncesije v skladu s tem zakonom in koncesionarju predlaga sklenitev dodatka h koncesijski pogodbi. Če koncesionar ne želi skleniti dodatka h koncesijski pogodbi, glede trajanja koncesije veljajo določbe odločbe o spremembi koncesijske odločbe. Koncedent po preteku 15 let od uveljavitve tega zakona preveri realizacijo programa v podeljenem obsegu ter ali še obstoji potreba po opravljanju koncesijske dejavnosti. Če ugotovi, da so izpolnjeni prej navedeni pogoji, na podlagi pozitivnega mnenja Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije ter pristojne zbornice ali strokovnega združenja lahko podaljša obdobje podelitve koncesije v skladu z drugim, tretjim in četrtim odstavkom 43. člena zakona.«

7. Kot izhaja iz navedb v zahtevi, je po predlagateljevi oceni sporna le prva poved izpodbijane določbe, ki spreminja koncesije, podeljene za nedoločen čas, v koncesije za določen čas, in sicer za obdobje 15 let, šteto od uveljavitve ZZDej-K. Zato je Ustavno sodišče svojo presojo omejilo le na to poved.

8. Predlagatelj izpodbijani povedi očita, da povratno posega v pridobljene pravice koncesionarjev in je zato v neskladju s 155. členom Ustave.

9. Ustava v prvem odstavku 155. člena prepoveduje povratno veljavo pravnih aktov, s tem ko določa, da zakoni, drugi predpisi in splošni akti ne morejo imeti učinka za nazaj. V skladu z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča ima predpis povratne učinke praviloma tedaj, ko je za začetek njegove uporabe določen trenutek pred njegovo uveljavitvijo, kot tudi tedaj, ko je za začetek njegove uporabe določen trenutek po njegovi uveljavitvi, vendar njegove posamezne določbe učinkujejo tako, da za nazaj posežejo v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta.¹ V obravnavani zadevi ne gre za tak primer. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). To pomeni, da je bil za začetek uporabe izpodbijane povedi določen trenutek po njeni uveljavitvi. Izpodbijana poved pa tudi ne učinkuje tako, da bi za nazaj posegala v pravne položaje ali pravna dejstva, ki so bili zaključeni v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta. Koncesijsko razmerje je namreč trajno pravno razmerje, za katero je značilno, da gre za izpolnjevanje obveznosti ali opravljanje storitev (lahko tudi ponavljajoče se) skozi daljše časovno obdobje² in kot tako v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta še ni bilo zaključeno (negotia pendentia). Na ugotovitev, da v času veljavnosti prejšnjega pravnega akta pravno razmerje še ni bilo zaključeno, ne vpliva okoliščina, da je bila izdana odločba o podelitvi koncesije in da je ta pravnomočna. Ustavno sodišče pa je že večkrat sprejelo stališče, da pravnomočna odločba o podelitvi neke pravice, četudi gre za pridobljeno pravico, sama po sebi ne zagotavlja, da se ta odločba v prihodnje, pod pogoji, določenimi z zakonom, ne bo nikoli več spremenila.³ Zoženje oziroma zmanjšanje že uveljavljenih pravic tako ne pomeni učinkovanja predpisa za nazaj, kadar se pravice zmanjšujejo za čas po uveljavitvi zakona.⁴

10. Varstvo pridobljenih pravic zoper zakonske posege za naprej je v ustavnem sistemu zagotovljeno v okviru načel pravne države (2. člen Ustave), in sicer zlasti v okviru načela pravne varnosti oziroma načela zaupanja v pravo. To načelo posamezniku zagotavlja, da država njegovega pravnega položaja ne bo poslabšala arbitrarno, to je brez razloga, utemeljenega v prevladujočem in ustavno dopustnem javnem interesu. Ker gre za splošno pravno načelo in ne neposredno za eno od človekovih pravic, katerim po 15. členu Ustave pripada strožje varstvo zoper morebitne omejitve in posege, to načelo nima absolutne veljave. V večji meri kot posamezne človekove pravice je podvrženo omejitvam, torej temu, da je v primeru konflikta oziroma kolizije med to in drugimi ustavnimi dobrinami treba presoditi, kateri izmed ustavno zavarovanih dobrin (ali načelu varstva zaupanja v pravo ali načelu prilagajanja prava družbenim razmeram) je v posameznem primeru treba dati prednost. Pri tem je treba upoštevati, ali so bile sporne spremembe relativno predvidljive in so torej prizadeti s to spremembo lahko vnaprej računali ter kakšna sta teža spremembe in pomen obstoječega pravnega položaja za upravičence na eni strani in javni interes, ki utemeljuje drugačno ureditev od obstoječe, na drugi strani.⁵

11. Državni zbor v odgovoru kot stvarni razlog za izpodbijano ureditev, utemeljen v prevladujočem javnem interesu, navaja, da je zakonodajalec z njo želel preprečiti zapiranje trga in omejevanje konkurence. Enak stvarni razlog izhaja tudi iz zakonodajnega gradiva.⁶ Varstvo konkurence oziroma preprečevanje omejevanja konkurence je že samo po sebi ustavna kategorija, izrecno določena v tretjem odstavku 74. člena Ustave.⁷ Gre torej za tako pomembno vrednoto, da ji je zagotovljeno ustavno varstvo. Že zato ne more biti dvoma, da je imel zakonodajalec za sprejetje izpodbijane ureditve stvaren razlog, utemeljen v prevladujočem javnem interesu. Tudi iz dosedanje ustavnosodne presoje izhaja, da je zagotavljanje svobodne in poštene konkurence oziroma varstvo konkurence ustavno dopusten cilj, ki upravičuje posege v človekove pravice in temeljne svoboščine.⁸ Pri tem ni zanemarljivo, da ustavno varstvo konkurence ne pomeni, da mora biti udeležencu na trgu položaj na trgu trajno zagotovljen.⁹ Iz zakonodajnega gradiva pa izhaja še drug zakonodajalčev cilj, tj. prevladujoč javni interes pri izvajanju trajne in prevladujoče negospodarske javne službe v obliki javnih zavodov, ki ga je Ustavno sodišče v dosedanji ustavnosodni presoji prav tako že sprejelo kot ustavno dopusten cilj.¹⁰ Predlagatelj glede teh dveh zakonodajalčevih ciljev navaja, da naj bi si bila med seboj v nasprotju. Vendar temu očitku ni mogoče slediti. Zagotavljanje javne mreže zdravstvene službe prek javnih zavodov in prek koncesionarjev vzpostavlja konkurenco med javnimi zavodi in koncesionarji, hkrati pa je z omejitvijo trajanja koncesije zagotovljena tudi konkurenca med obstoječimi in potencialnimi koncesionarji.

12. Navedena razloga torej pomenita stvarna razloga, utemeljena v prevladujočem in ustavno dopustnem javnem interesu, za sprejetje izpodbijane ureditve. V nadaljevanju mora Ustavno sodišče tako izpodbijano ureditev preizkusiti še z vidika drugih meril, ki prihajajo v poštev pri presoji skladnosti izpodbijane ureditve z načelom varstva zaupanja v pravo.

13. Sprememba ureditve trajanja koncesije je bila uvedena brez določitve posebnega prehodnega obdobja. ZZDej-K je bil objavljen 17. 11. 2017 in je pričel veljati 17. 12. 2017 (49. člen ZZDej-K). Vendar je treba upoštevati, da na podlagi izpodbijane ureditve koncesije niso prenehale veljati, le spremenile so se iz koncesij za nedoločen čas v koncesije za določen čas. Zato je treba na novo določeno omejeno trajanje koncesij šteti kot čas, ko se lahko koncesionar prilagodi novim okoliščinam, da po preteku trajanja koncesije morda ne bo več izbran in bo koncesija podeljena drugemu izvajalcu. Prav tako je treba pritrditi Državnemu zboru, da je bila sprememba zakonske ureditve zaradi več okoliščin relativno predvidljiva. Najprej zato, ker je že ZJZP, ki velja od 7. 3. 2007, v prvi alineji 153. člena ukinil možnost podeljevanja koncesij za nedoločen čas po Zakonu o zavodih (Uradni list RS, št. 12/91 in 8/96 – ZZ), pa tudi zato, ker je bila na ravni Evropske unije 26. 2. 2014 sprejeta Direktiva 2014/23/EU, ki prav tako preprečuje podeljevanje koncesij za nedoločen čas. Drži sicer, da vsaka direktiva zahteva prenos v notranji pravni red držav članic, kot tudi, da druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20 – ZZDej) javno zdravstveno službo opredeljuje s pojmom prava Evropske unije kot negospodarsko storitev splošnega pomena, kar bi pomenilo, da citirana direktiva zanje ne velja (drugi odstavek 4. člena Direktive 2014/23/EU).¹¹ Ne glede na to, ali Direktiva 2014/23/EU za javno zdravstveno službo velja ali ne, odraža razvojni trend, da koncesije za nedoločen čas niso več zaželene.¹² Opisani spremembi urejanja trajanja koncesij tako kažeta na relativno predvidljivost izpodbijane nove ureditve, kar pomeni, da so prizadeti koncesionarji lahko računali na spremembe na tem področju.

14. Pri tehtanju teže spremembe in pri pomenu obstoječega pravnega položaja za upravičence na eni strani in javnega interesa, ki utemeljuje drugačno ureditev od obstoječe, na drugi strani je Ustavno sodišče upoštevalo, da je nova zakonska ureditev določila relativno dolgo trajanje koncesijskega razmerja, saj to znaša 15 let,¹³ kot tudi, da je mogoče njegovo podaljšanje. Javni interes zagotavljanja konkurence med izvajalci javne zdravstvene službe (ne le med javnimi zavodi in koncesionarji, temveč tudi med obstoječimi in bodočimi koncesionarji), ki je ustavno zavarovana vrednota, kot je bilo pojasnjeno že v 11. točki obrazložitvi, pretehta nad spremembo pravnega položaja koncesionarjev.

15. Iz navedenih razlogov Ustavno sodišče ugotavlja, da je izpodbijana ureditev v skladu z načelom varstva zaupanja v pravo iz 2. člena Ustave.

16. Predlagatelj zatrjuje še, da naj bi po izteku trajanja koncesije in podelitve koncesije drugemu zdravniku prišlo do kršitve pacientove pravice do izbire zdravnika. Temu očitku predlagatelja ni mogoče slediti. Pomenil bi namreč, da bi vselej, ko bi določen zdravnik ne glede na razlog (denimo smrt, upokojitev, sprememba vrste zdravstvene dejavnosti) prenehal opravljati dejavnost v okviru javne zdravstvene službe, prišlo do posega v pacientovo pravico do izbire zdravnika. Očitek v obeh primerih ne drži; ko namreč nastopi tak primer, ima pacient vselej možnost izbire (novega) zdravnika.

17. Glede na navedeno je Ustavno sodišče ugotovilo, da izpodbijana ureditev ni v neskladju z 2. in 155. členom Ustave.

18. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 21. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – ZUstS) in petega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sodnica dr. Špelca Mežnar je bila pri odločanju izločena. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo soglasno.

¹ Glej npr. 21. točko odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-158/11.

² Prim. G. Brudermüller in drugi, Palandt Bürgerliches Gesetzbuch mit Nebengesetzen,78. izdaja, C. H. Beck, München 2019, str. 542, kjer je pojasnjen tudi nastanek besedne zveze trajno pravno razmerje (Dauerrechtsverhältnis).

³ Prim. s 17. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-186/12 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 25/13, in OdlUS XX, 3) glede pravice do pokojnine in s 13. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-122/15, U-I-199/15 z dne 17. 3. 2016 (Uradni list RS, št. 24/16) glede pravice do brezplačnega vrtca za drugega otroka. Glede pravice do pokojnine glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-303/18 z dne 18. 9. 2019 (Uradni list RS, št. 59/19, in OdlUS XXIV, 15).

⁴ Prim. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-36/00 z dne 11. 12. 2003 (Uradni list RS, št. 133/03, in OdlUS XII, 98), 17. točka obrazložitve, št. U-I-13/13 z dne 14. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 98/13), 8. točka obrazložitve, in št. U-I-110/15, Up-568/15 z dne 1. 3. 2018 (Uradni list RS, št. 29/18), 25. točka obrazložitve.

⁵ Glej npr. odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-11/07 z dne 13. 12. 2007 (Uradni list RS, št. 122/07, in OdlUS XVI, 86), 13. in 14. točka obrazložitve, in št. U-I-110/15, Up-568/15, 26. do 29. točka obrazložitve.

⁶ Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti (EPA 1930-VII), str. 81–82.

⁷ Prim. sklep Ustavnega sodišča št. U-I-280/05 z dne 18. 1. 2007 (Uradni list RS, št. 10/07, in OdlUS XVI, 7), 19. točka obrazložitve. Glej tudi R. Zagradišnik, v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, 1. del: Človekove pravice in temeljne svoboščine, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, str. 591.

⁸ Tako v odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 48. točka obrazložitve.

⁹ Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-280/05, 19. točka obrazložitve.

¹⁰ Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 (Uradni list RS, št. 1/19, in OdlUS XXIII, 14), 42. točka obrazložitve.

¹¹ Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-194/17 pojasnilo, da država članica Evropske unije seveda ne more z zakonom kar predpisati, da naj bi se neka dejavnost štela za tako storitev. Dokončni odgovor na to vprašanje lahko poda le Sodišče Evropske unije (28. točka obrazložitve).

¹² Omejitve pri podeljevanju koncesij, ki izhajajo iz zahtev načela sorazmernosti pri tehtanju med interesi varstva konkurence in finančne vzdržnosti investicije koncesionarja ter širše iz pravil glede svoboščin notranjega trga in državnih pomoči, pa so v pravu Evropske unije sicer prisotne že dlje; glej npr. Sporočilo Komisije o koncesijah po pravu Skupnosti (Commission interpretative communication on concessions under Community law, UL C 121, 29. 4. 2000) ter sodbe Sodišča Evropske unije v zadevah pressetext Nachrichtenagentur GmbH proti Republiki Avstriji, C-454/06, z dne 19. 6. 2008, zlasti 73. in 74. točka obrazložitve; Helmut Müller GmbH, C-451/08, z dne 25. 3. 2010, 79. točka obrazložitve; Kazenski postopek proti Ernestu Engelmannu, C-64/08, z dne 9. 9. 2010, 46.–48. točka obrazložitve; in Komisija proti Španiji, C-323/03, z dne 9. 3. 2006, 44.–48. točka obrazložitve.

¹³ Pri presoji učinka trajanja tega obdobja na možnost koncesionarjev, da si povrnejo začetne in naknadne naložbe ter pridobijo dobiček, je treba upoštevati tudi dejstvo, da koncesije za nedoločen čas od leta 2007 naprej niso več mogle biti podeljene, tako da bodo take koncesije ob izteku obdobja 15 let po uveljavitvi ZZDej-K trajale najmanj 25 let. Kot je razvidno iz spisa, so bile v sprožilnih primerih koncesije podeljene v letih 2001 oziroma 2003, kar pomeni, da bodo ob izteku tega obdobja leta 2032 trajale 31 oziroma 29 let.