| | |
| Številka: | U-I-91/21-19 |
| | Up-675/19-32 |
| Datum: | 16. 6. 2022 |
Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi A. B. in C. Č., oba D., ki ju zastopa Odvetniška pisarna Sladič in Resnik, d. o. o., Ljubljana, na seji 16. junija 2022
1. Člena 135 in 138 Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo) sta bila v neskladju z Ustavo.
2. Prvi stavek tretjega odstavka 2. člena Zakona o partnerski zvezi (Uradni list RS, št. 33/16) se razveljavi.
3. Prvi odstavek 213. člena in 223. člen Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19) sta v neskladju z Ustavo.
4. Državni zbor Republike Slovenije mora ugotovljeno neskladje iz prejšnje točke izreka odpraviti v roku šestih mesecev po objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
5. Do odprave ugotovljenega neskladja iz 3. točke izreka te odločbe veljajo za skupno posvojitev s strani istospolnih partnerjev, ki živita v partnerski zvezi, enaka pravila, kot veljajo po veljavni zakonski ureditvi za skupno posvojitev s strani zakoncev.
6. Sodba Upravnega sodišča št. I U 1497/2016 z dne 17. 1. 2019 se razveljavi, 1. točka izreka odločbe Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti št. 12006-2/2016/2 z dne 14. 9. 2016 se odpravi in zadeva se vrne Centru za socialno delo Ljubljana, Enota Ljubljana Moste Polje, v novo odločanje.
7. Pritožnika sama nosita svoje stroške postopka pred Ustavnim sodiščem.
1. Upravno sodišče je z izpodbijano sodbo zavrnilo tožbo pritožnikov, vloženo zoper odločbo Ministrstva za delo, družino, socialne zadeve in enake možnosti (v nadaljevanju Ministrstvo), s katero je to odpravilo sklep Centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) o zavrženju njune vloge za skupno posvojitev oziroma za pridobitev statusa kandidata za posvojitelja ter odločilo, da se vloga pritožnikov zaradi neizpolnjenosti pogojev iz 135. in 138. člena Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (v nadaljevanju ZZZDR) zavrne. Takšna odločitev Upravnega sodišča temelji na presoji, da je pravilna odločitev Ministrstva o zavrnitvi vloge pritožnikov za skupno posvojitev glede na to, da sta pritožnika ob vložitvi vloge živela v registrirani istospolni partnerski skupnosti. člen 135 ZZZDR je namreč določal, da ne more biti nihče posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca, oziroma 138. člen ZZZDR je določal, da lahko zakonca samo skupaj posvojita otroke, razen če eden od njiju posvoji otroka svojega zakonca. Zakon o registraciji istospolne partnerske skupnosti (Uradni list RS, št. 65/05 – v nadaljevanju ZRIPS) pa tudi ni določal, da lahko partnerja registrirane istospolne partnerske skupnosti skupaj posvojita otroka. Upravno sodišče je zavrnilo očitke pritožnikov, da sta zaradi takšne odločitve nedopustno neenako oziroma diskriminatorno obravnavana.1
2. Prvo nosilno stališče sodbe Upravnega sodišča je, da se zatrjevano diskriminatorno obravnavanje ne nanaša na uresničevanje katere od človekovih pravic, zato že iz tega razloga ni podana kršitev prvega odstavka 14. člena Ustave. Po presoji sodišča pritožnikoma niti tretji odstavek 53. člena Ustave (pravica do spoštovanja družinskega življenja) niti 56. člen Ustave (pravice otrok) niti 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP) ne zagotavljajo pravice do posvojitve otroka. Drugo nosilno stališče sodbe Upravnega sodišča je, da zaradi neprimerljivosti položajev tudi ne gre za kršitev načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave oziroma za kršitev 14. člena EKČP oziroma 1. člena Protokola št. 12 h Konvenciji o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 46/10, MP, št. 8/10 – v nadaljevanju Protokol št. 12 k EKČP). Po presoji sodišča položaj registriranih istospolnih parov z vidika instituta skupne posvojitve, ki je pridržana le za zakonce zaradi namena zakonodajalca, da se otroku brez staršev poustvari tradicionalna družina, ni v bistvenem enak položaju zakoncev glede na to, da se primerljivost položajev primerja tudi z vidika pravne ureditve. Primerjana položaja naj tako ne bi bila primerljiva že zaradi posebnega statusa, ki naj bi ga skladno s prvim odstavkom 53. člena Ustave v razmerju do vseh drugih oblik partnerskih skupnosti uživala zakonska zveza. Z opredelitvijo, da je njen pomen v zasnovanju družine, pa naj bi ji zakonodajalec dal poseben položaj tudi na področju varstva otrok. Tretje (podredno) stališče izpodbijane sodbe je, da pravice posvojitelja do posvojitve niti zakon (tj. ZZZDR) ne določa.
3. Pritožnika uveljavljata kršitev pravice do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 34., 35., 53. in 56. členom Ustave oziroma iz 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP ter kršitev načela enakosti pred zakonom iz drugega odstavka 14. člena Ustave. Zatrjujeta, da ima izpodbijana odločitev zanju hujše posledice, ker jima onemogoča razširiti družino. Zadeva po njunem mnenju odpira tudi pomembno ustavnopravno vprašanje sistemske diskriminacije istospolnih partnerjev na področju skupne posvojitve otrok. Zato Ustavnemu sodišču predlagata, naj razpiše javno obravnavo ter ju povabi nanjo.
4. Pritožnika Upravnemu sodišču očitata, da 135. člena ZZZDR, ZRIPS ter 2. člena Zakona o partnerski zvezi (v nadaljevanju ZPZ) ni razlagalo na ustavno skladen način, čeprav ga k temu zavezuje 125. člen Ustave. Vztrajata pri stališču, da sta nedopustno neenako obravnavana pri uresničevanju njunih človekovih pravic. Iz tretjega odstavka 53. člena Ustave po njunem mnenju izhaja ne le dolžnost države do varovanja, ampak tudi do vzpostavitve družinskega življenja. Sicer pa naj bi si pritožnika družino že ustvarila (s skupno posvojitvijo otroka v tujini), zato naj bi jima že zato bilo zagotovljeno varstvo po 53. členu Ustave. Menita, da oženje kroga primernih posvojiteljev na račun izključitve istospolnih partnerjev ni v največjo korist mladoletnih posvojencev, ki jim jo zagotavlja 56. člen Ustave. Prepoved skupne posvojitve otrok pa naj bi posegala tudi v pravico pritožnikov do varstva zasebnosti in osebnostnih pravic iz 35. člena Ustave. Pritožnika poudarjata, da za nedopustno diskriminatorno obravnavo skladno s 1. členom Protokola št. 12 k EKČP, ki zavezuje Republiko Slovenijo, tudi sicer zadošča že, da sta na podlagi osebne okoliščine spolne usmerjenosti različno obravnavana pri urejanju zakonskih pravic. Ker zakon zakoncema izrecno omogoča, da skupaj posvojita otroka oziroma da se uvrstita na seznam kandidatov za posvojitev, po mnenju pritožnikov ni v skladu z navedeno določbo Protokola št. 12 k EKČP, ker tega ne omogoča pritožnikoma kot partnerjema registrirane istospolne partnerske skupnosti oziroma od 19. 5. 2017 dalje partnerske zveze.
5. Po mnenju pritožnikov tudi ni ustavno sprejemljivo stališče Upravnega sodišča, da položaja zakoncev in registriranih istospolnih partnerjev oziroma partnerjev partnerske zveze z vidika možnosti skupne posvojitve nista enaka. Ustavno sodišče naj bi v odločbah št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) in št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13, in OdlUS XX, 4) že sprejelo stališče, da je registrirana istospolna partnerska skupnost po svojih dejanskih in pravnih prvinah primerljiva z zakonsko zvezo. V odločbi št. U-I-68/16, Up-213/15 z dne 16. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 49/16) naj bi Ustavno sodišče tudi poudarilo, da bi bilo umetno vztrajati pri stališču, da v nasprotju s pari različnega spola pari istega spola ne morejo uživati družinskega življenja. Tudi z vidika starševstva naj med primerjanima skupinama ne bi bilo mogoče najti bistvenih razlik. Slovenski pravni red naj bi že poznal starševstvo dveh oseb istega spola s tem, ko naj bi omogočal posvojitev pastorka oziroma enostransko posvojitev tako raznospolno kot istospolno usmerjeni osebi, in s tem, ko naj bi priznaval starševstvo oseb istega spola, ki je bilo vzpostavljeno v tujini, na kar naj bi kazal prav primer pritožnikov. Pravni red naj bi tudi predvideval posebno obliko obrazca za vpis staršev istega spola v matični register. Ker naj bi bila torej položaja istospolnih in raznospolnih formaliziranih partnerskih skupnosti v svojih bistvenih prvinah tudi z vidika možnosti (skupne) posvojitve enaka, manj ugodno obravnavanje partnerjev istospolnih partnerskih zvez pa naj bi temeljilo zgolj na okoliščini spola oziroma spolne usmerjenosti, naj bi šlo za nedopusten poseg v njihovo pravico do nediskriminatorne obravnave.
6. Ustavno dopustnega razloga za razlikovanje po prepričanju pritožnikov namreč ni mogoče najti. V predlogu zakonov naj sploh ne bi bilo utemeljeno, zakaj naj bi bilo ustrezno razlikovanje med pari glede na spolno usmerjenost. Predlog ZRIPS naj se starševstva sploh ne bi dotikal, predlog ZPZ pa naj bi se v spornem delu skliceval le na zakonodajni referendum, ki je v preteklosti že preprečil poskus zakonodajalca, da popolnoma izenači istospolne in raznospolne partnerske zveze. Cilj posvojitve je po mnenju pritožnikov sicer nedvomno v varstvu otrokove koristi. Vendar naj danes ne bi moglo biti več dvoma o tem, da spolna usmerjenost staršev ne vpliva škodljivo na razvoj otroka, kar naj bi potrjevala tudi stroka. Pritožnika poudarjata, da sta že v predhodnem postopku predložila dve strokovni mnenji o razvoju otrok v istospolnih družinah, ki ju prilagata tudi ustavni pritožbi, in sicer strokovno mnenje Katedre za razvojno psihologijo Filozofske fakultete v Ljubljani z dne 17. 8. 2016 in strokovno mnenje Fakultete za socialno delo z dne 13. 4. 2016, ki to potrjujeta.
7. Pritožnika glede na navedeno nasprotujeta tudi presoji Upravnega sodišča, da ni podana niti kršitev načela enakosti pred zakonom, ker naj zakonska zveza in registrirana istospolna partnerska skupnost ne bi bili primerljivi. V času odločanja CSD naj bi bila registrirana istospolna partnerska skupnost najbolj formalizirana oblika skupnosti za istospolne partnerje. Jasno naj bi zato bilo, da jo je mogoče primerjati le z zakonsko zvezo. Pritožnika nasprotujeta stališču Upravnega sodišča, da položaja nista primerljiva že zato, ker zagotavlja Ustava zakonski zvezi poseben status, pri čemer naj bi ji zakonodajalec z opredelitvijo, da je njen pomen v zasnovanju družine, tudi na področju varstva otrok dal poseben položaj v razmerju do vseh drugih oblik pravno priznanih partnerskih skupnosti. Pritožnika nasprotujeta tudi stališču Upravnega sodišča, da je pomen skupne posvojitve v tem, da se posvojenemu otroku poskuša poustvariti tradicionalno družino. Tradicionalna družina naj ne bi bila garant za varovanje največje koristi otroka na način, da se mu poišče najprimernejša starša, kar naj bi bil namen posvojitve.
8. Pritožnika poudarjata, da stališča Upravnega sodišča o neprimerljivosti položajev ne utemeljuje niti praksa Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), na katero naj bi se Upravno sodišče zmotno sklicevalo. Sklicevanje na stališče ESČP iz sodbe v zadevi Fretté proti Franciji z dne 26. 2. 2002naj ne bi bilo sprejemljivo že zato, ker naj bi šlo za zastarelo stališče, ki naj bi ga ESČP preseglo že v sodbi v zadevi E. B. proti Franciji z dne 22. 1. 2008. V tej zadevi naj bi namreč sprejelo stališče o kršitvi 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP, ker Francija ni omogočala posvojiti otroka istospolno usmerjeni osebi. Napačno naj bi bilo tudi sklicevanje Upravnega sodišča na sodbo ESČP v zadevi Gas in Dubois proti Franciji z dne 15. 3. 2012 v prid argumentu, da registrirana istospolna partnerska skupnost in zakonska zveza nista primerljivi. Pri razlagi navedene sodbe naj bi bilo treba upoštevati drugačno francosko ureditev partnerskih skupnosti, ki omogoča registrirano partnerstvo (PACS) tako raznospolnim kot istospolnim partnerjem, pri čemer naj posvojitev nobenemu izmed registriranih partnerstev ne bi bila dovoljena. Kot sta pritožnika že poudarila, pa naj bi bilo mogoče registrirano istospolno partnersko skupnost v slovenski pravni ureditvi primerjati le z zakonsko zvezo. Tudi s sklicevanjem na sodbo ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji z dne 19. 2. 2013 naj ne bi bilo mogoče utemeljiti, da registrirana istospolna partnerska skupnost in zakonska zveza nista primerljivi. Tam naj bi namreč šlo za vprašanje možnosti posvojitve otroka partnerke, s katero je pritožnica živela v neregistrirani (in ne v registrirani) istospolni partnerski skupnosti. Sicer pa po mnenju pritožnikov zahteva po izenačitvi pravic istospolnih in raznospolnih partnerskih skupnosti na področju skupnih posvojitev (na način, da se lahko tudi partnerji istospolne partnerske zveze uvrstijo na seznam kandidatov za skupno posvojitev) izhaja že iz Protokola št. 12 k EKČP, ki prepoveduje diskriminacijo pri uživanju zakonskih pravic.
9. Glede na navedeno pritožnika Ustavnemu sodišču predlagata, naj po uradni dolžnosti začne postopek za oceno ustavnosti 135. člena ZZZDR, ZRIPS in tretjega odstavka 2. člena ZPZ, pri čemer naj ugotovi, da sta bila prva dva v neskladju z Ustavo, tretjega pa naj razveljavi; razveljavi naj tudi izpodbijano odločitev Upravnega sodišča ter mu zadevo vrne v novo odločanje. Pritožnika zahtevata povračilo stroškov postopka z ustavno pritožbo.
10. Ustavno sodišče je s sklepom senata št. Up-675/19 z dne 28. 1. 2021 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo v delu, ki se nanaša na sodbo Upravnega sodišča v zvezi z odločbama upravnih organov (2. točka izreka navedenega sklepa). V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je Ustavno sodišče o tem obvestilo Upravno sodišče, Ministrstvo in CSD.
11. V postopku odločanja o ustavni pritožbi je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka 59. člena in 30. člena ZUstS začelo postopek za oceno ustavnosti 135. in 138. člena ZZZDR. ZZZDR se sicer ne uporablja več. Vendar to ni ovira za oceno ustavnosti tega zakona. V obravnavani zadevi gre namreč za primer iz prvega odstavka 47. člena ZUstS (ko niso bile odpravljene posledice domnevne protiustavnosti zakona, ki ne velja več) glede na to, da temelji z ustavno pritožbo izpodbijana odločitev na 135. in 138. členu ZZZDR. Ustavno sodišče pa je zato, da bi lahko zavarovalo položaj pritožnikov, začelo tudi postopek za oceno ustavnosti prvega stavka tretjega odstavka 2. člena ZPZ ter prvega odstavka 213. člena in 223. člena Družinskega zakonika (v nadaljevanju DZ), ki trenutno urejajo sporno pravno vprašanje, zaradi česar bi jih morali upravni organi oziroma Upravno sodišče – upoštevaje načelo materialne zakonitosti – uporabiti v ponovljenem postopku2 (glej sklep Ustavnega sodišča št. Up-675/19, U-I-91/21 z dne 1. 4. 2021). Zastavilo se je namreč vprašanje, ali navedena zakonska ureditev pomeni oziroma je pomenila prepovedano diskriminacijo na podlagi osebnih okoliščin z vidika prvega odstavka 14. člena Ustave oziroma z vidika 1. člena Protokola št. 12 k EKČP. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo in sklep o začetku postopka za oceno ustavnosti 135. in 138. člena ZZZDR, prvega stavka tretjega odstavka 2. člena ZPZ ter prvega odstavka 213. člena in 223. člena DZ predložilo Državnemu zboru v odgovor.
12. Državni zbor je na sklep Ustavnega sodišča o začetku postopka za oceno ustavnosti odgovoril, da je normativna ureditev posvojitve izraz 56. člena Ustave, skladno s katerim uživajo otroci – še posebej tisti, za katere starši ne skrbijo – posebno varstvo in skrb. Zakonodajalcu naj bi bilo na področju urejanja institutov, ki so namenjeni posebnemu varstvu otrok, dano široko poje proste presoje. Glavno vodilo pri urejanju teh institutov naj bi bila največja korist otroka. Tudi pri posvojitvah naj bi bilo tako pomembno upoštevati, da otrokove koristi prevladajo nad koristmi staršev, da je torej ključna dobrobit otroka. Državni zbor poudarja, da sta bili z uveljavitvijo DZ na tem področju uvedeni dve pomembni novoti, in sicer (i) možnost skupne posvojitve tudi s strani zunajzakonskih partnerjev, ne le s strani zakoncev; in (ii) opredelitev t. i. enostranske posvojitve kot izjeme (ki pa ni omejena glede na katerokoli osebno okoliščino potencialnega posvojitelja). Namen takšne ureditve naj bi bil zagotoviti posvojenemu otroku družinsko okolje, v katerem mu bosta zelo verjetno tako posvojiteljica kot posvojitelj zagotavljala odraščanje v vzdušju sreče, ljubezni in razumevanja.3 Zakonodajalec naj bi torej v skladu s pooblastilom iz tretjega odstavka 56. člena Ustave presodil, da je skupna posvojitev s strani zakoncev in zunajzakonskih partnerjev v največjo korist otroka. Ker naj posvojitev že po naravi stvari ne bi bila (človekova) pravica osebe, ki želi postati posvojitelj (to naj bi izhajalo tudi iz sodbe ESČP v zadevi Fretté proti Franciji), po mnenju Državnega zbora presojana zakonska ureditev skupnih posvojitev ni sporna z vidika prvega odstavka 14. člena Ustave, ki prepoveduje diskriminacijo pri uresničevanju človekovih pravic. Presojana ureditev po mnenju Državnega zbora tudi ni sporna z vidika Protokola št. 12 k EKČP, ker naj tudi na zakonski ravni posvojitev ne bi bila urejena kot pravica posvojitelja.
13. Mnenje glede sklepa o začetku postopka za oceno ustavnosti je podala tudiVlada. Meni, da iz gradiva k sprejemanju 53. člena Ustave kot tudi iz samega besedila 53. člena Ustave izhaja jasen namen ustavodajalca, da sta ustavni kategoriji le zakonska zveza in zunajzakonska skupnost kot življenjski skupnosti moškega in ženske, kot ju je pojmoval tedaj veljavni ZZZDR, ki se od ostalih partnerskih skupnosti razlikujeta po družbenem pomenu in pravnem statusu. Kajti Komisija Skupščine Republike Slovenije za ustavna vprašanja naj ne bi sprejela predlaganih dopolnil tega člena Ustave, po katerih bi se enakopravno obravnavale vse partnerske skupnosti. Neenaka obravnava različnih partnerskih skupnosti naj bi bila tudi v skladu z mednarodnim pravom človekovih pravic. Tako v 16. členu Splošne deklaracije človekovih pravic (Uradni list RS, št. 24/18, MP, št. 3/18 – v nadaljevanju SDČP) kot v 23. členu Mednarodnega pakta o državljanskih in političnih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 7/71, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS-MP, št. 9/92 – v nadaljevanju MPDPP) in tudi v 12. členu EKČP naj bi bilo izrecno določeno, da pravica skleniti zakonsko zvezo in ustvariti si družino pripada ženskam in moškim. Skladno z določbami teh mednarodnih instrumentov naj bi bila družina naravna in temeljna celica družbe, ki mora uživati posebno varstvo države. Tudi po ustaljeni presoji ESČP naj bi bilo lahko zavarovanje vrednot tradicionalne družine legitimen razlog za različno ureditev posameznih pravic zakoncev in istospolnih partnerjev (to naj bi med drugim izhajalo iz sodbe ESČP v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010). Vprašanje, ali naj se enake pravice glede možnosti sklepanja zakonske zveze ter zasnovanja družine priznajo tudi istospolnim partnerjem, naj bi tako sodilo v polje proste presoje posamezne države.
14. Na to, da ni edino ustavno skladna zakonska ureditev družinskih razmerij takšna, ki bi popolnoma izenačevala zakonsko zvezo in istospolne partnerske zveze, naj bi kazalo tudi dejstvo, da zakonske ureditve glede tega vprašanja v državah članicah Evropske unije ter Sveta Evrope še zdaleč niso enotne. Po mnenju Vlade različna zakonska ureditev partnerskih skupnosti raznospolnih in istospolnih parov ni diskriminatorna, če so istospolnim partnerjem priznane vse pravice, ki gredo dvema osebama iz naslova pravice do združevanja in skupnega bivanja, kar naj bi slovenska zakonodaja istospolnim partnerjem že priznavala. Z uveljavitvijo ZPZ naj bi namreč prišlo do izenačitve pravnih posledic (tako formalne kot tudi neformalne) istospolne partnerske skupnosti s posledicami, ki jih zakon predvideva za raznospolne partnerske skupnosti (drugi odstavek 2. člena in drugi odstavek 3. člena ZPZ). Izjemi naj bi veljali le za skupno (ne pa tudi za enostransko) posvojitev ter za postopke oploditve z biomedicinsko pomočjo (tretji odstavek 2. člena in četrti odstavek 3. člena ZPZ). Opredelitev zakonske zveze kot zveze dveh (ali celo več) oseb ne glede na spol pa bi po mnenju Vlade pomenila odvzem posebnega statusa, ki naj bi ga v naši družbi in pravnem redu uživala zveza ženske in moškega, ki ji država priznava pomen zasnovanja družine (drugi odstavek 3. člena DZ). Prav v biološki danosti glede možnosti spočetja otroka naj bi se zakonska zveza moža in žene bistveno razlikovala od partnerske zveze dveh oseb istega spola. člena 14 Ustave in EKČP ter 1. člen Protokola št. 12 k EKČP naj zakonodajalcu ne bi prepovedovali, da različne položaje ureja različno; prepovedovali naj bi mu le, da bi to počel samovoljno, brez razumnega in stvarno upravičenega razloga. Po mnenju Vlade bi lahko nepriznavanje specifičnosti med spoloma v družinskih odnosih pripeljalo – in to zaradi odločitve države – do odsotnosti materinskega ali očetovskega lika oziroma njegovega vpliva na odraščanje in razvoj otrok kot najbolj ranljivih članov družbe. Razlikovanje raznospolnih in istospolnih partnerskih skupnosti na področju skupnih posvojitev naj bi bilo zato ne le stvarno upravičeno, pač pa potrebno, upoštevaje pri tem zahtevo po varovanju največje koristi otrok ter prevladujoče vrednote v družbi.4
15. Sicer pa bi moralo biti po mnenju Vlade za utemeljitev očitka o ustavno nedopustnem diskriminatornem obravnavanju najprej dokazano, da se zatrjevana različna obravnava nanaša na uresničevanje katere od človekovih pravic oziroma temeljnih svoboščin. člena 14 Ustave in EKČP ter 1. člen Protokola št. 12 k EKČP naj namreč ne bi urejali samostojne človekove pravice, ampak naj bi se lahko uporabljali le z ozirom na katero od človekovih pravic ali temeljnih svoboščin, ki so priznane v Ustavi oziroma v EKČP. To pa naj zagotovo ne bi mogla biti pravica do posvojitve, ki naj ne bi bila pravica posvojiteljev, ampak pravica otrok.5 Z institutom posvojitve kot posebne oblike varstva otrok naj bi se namreč uresničevalo s 56. členom Ustave in 20. členom Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ – MP, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) zagotovljeno posebno varstvo otrok, ki so prikrajšani za svoje družinsko okolje ali ki ne živijo v ustreznem družinskem okolju. S posvojitvijo naj bi se torej zasledovala izključno zaščita koristi otroka, če je ta ogrožen ali kadar to zahtevajo druge njegove koristi. Skladno s 3. členom KOP naj bi bila celotna ureditev postopka posvojitve po DZ naravnana na varstvo koristi otroka. Sporna zakonska ureditev naj tako ne bi bila posledica zavračanja pravic istospolnih partnerjev, ampak posledica zagotavljanja največje koristi otrok.
16. Tudi ESČP naj bi v zadevi Fretté proti Franciji sprejelo stališče, da pravica do spoštovanja družinskega življenja predvideva obstoj družine, nikakor pa naj ne bi varovala želje ustvariti si družino. ESČP naj bi izpostavilo, da je posvojitev namenjena zagotavljanju družine otroku in ne zagotavljanju otroka družini. Opozorilo naj bi tudi, da stroka ni enotna glede ocene, kakšen vpliv ima na otroka odraščanje z istospolno usmerjenimi starši. Vlada tako nasprotuje stališču pritožnikov, da naj bi bil pogled stroke danes drugačen. Obstajalo naj bi veliko študij, ki naj bi dokazovale, da je najboljše okolje za razvoj otroka skupnost poročenih očeta in matere, medtem ko naj bi se skupnosti dveh oseb istega spola odrezale opazno slabše.6 Obstajale naj bi sicer tudi študije, ki naj bi dokazovale, da naj razlik ne bi bilo, vendar naj te ne bi ustrezale merilom znanstvenih študij.7 Tudi v mednarodni literaturi naj bi obstajalo veliko dokazov o neverodostojnosti tovrstnih študij.8
17. Ureditev po DZ naj s tem, ko kot enega od formalnih pogojev za skupno posvojitev predpisuje določeno obliko partnerske skupnosti, v kateri morata živeti posvojitelja (tj. zakonsko zvezo ali zunajzakonsko skupnost), tudi sicer ne bi posegla v pravico istospolno usmerjene osebe, da postane posvojitelj, ampak naj bi posegla le v možnost obeh partnerjev v (sklenjeni ali nesklenjeni) partnerski zvezi do skupne posvojitve. Zato naj ne bi šlo za razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti, ampak na podlagi partnerske skupnosti, kar naj bi kot dopustno razlikovanje potrdilo tudi ESČP v sodbi Gas in Dubois proti Franciji.
18. Vlada glede na vse navedeno meni, da ne obstajajo ustavnopravni razlogi, zaradi katerih bi morali spreminjati tradicionalno opredelitev temeljnih družinskopravnih institutov. Odločitev o spreminjanju zakonske ureditve na področju skupne posvojitve naj bi bila v pristojnosti zakonodajalca. Ustavno sodišče naj namreč primernosti, koristnosti, potrebnosti ali drugačne ustreznosti zakonske ureditve ne bi moglo preizkušati.9 Po mnenju Vlade zato 135. in 138. člen ZZZDR, prvi odstavek 213. člena in 223. člen DZ ter prvi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ niso v neskladju z Ustavo.
19. Pritožnika v odgovoru na odgovor Državnega zbora in mnenje Vlade menita, da je diskriminatorna razlaga zakonske zveze, ki njen pomen zreducira na naravno reproduktivno sposobnost zakoncev. Po eni strani zato, ker naj bi odrekala pomembnost vsem drugim oblikam življenjskih skupnosti, v katerih v Republiki Sloveniji živijo otroci, po drugi strani pa zato, ker naj bi odrekala legitimnost zakonskim zvezam, v katerih se iz kateregakoli razloga ne rodi otrok. Tudi sicer naj bi imele pravno priznane partnerske skupnosti mnogo večji pomen od prokreacije, saj naj bi šlo za pogodbene skupnosti dveh oseb, ki jim pravo priznava trdnost in ki partnerjema (ter nasploh) zagotavljajo pravno varnost. Sicer pa naj bi bilo splošno znano, da lahko tudi istospolni partnerji zasnujejo družino in da v Republiki Sloveniji obstajajo številne take družine, pri katerih ima otrok v rojstnem listu vpisana istospolna starša. Poleg tega naj se tudi pri raznospolnih partnerjih v primeru skupne posvojitve ne bi preverjala njihova dejanska spolna usmerjenost.
20. Po mnenju pritožnikov argument razlikovanja med zakonsko zvezo in sklenjeno partnersko zvezo, ki naj bi bil po mnenju Vlade v sposobnosti spočetja otroka, pri urejanju skupne posvojitve tudi sicer ne more biti bistven glede na to, da se lahko skupaj posvoji le že rojen otrok. Ali bi ga bila potencialna posvojitelja sposobna tudi sama spočeti, naj ne bi imelo nobenega vpliva na dobrobit posvojenca. Sposobnost spočetja otroka naj tudi ne bi bila kriterij pri izboru zakoncev za primerna posvojitelja in zato naj tudi ne bi smela biti pri izboru partnerjev sklenjene partnerske zveze. Kategoriziranje oseb glede na biološko sposobnost spočetja otroka naj v sodobni družbi tudi sicer ne bi imelo mesta. Pritožnika menita, da tudi argument tradicionalne družine v smislu zagotavljanja koristi otroka z likom skrbne in ljubeče matere ter likom očeta ne more biti razumen in zato ustavno dopusten razlog za razlikovanje med raznospolnimi in istospolnimi partnerji. Razumen razlog naj bi moral izhajati iz narave stvari, ne iz tradicije. Narava stvari pri skupni posvojitvi pa naj bi bila v tem, da se varuje največja korist otroka, ki naj je tradicionalna družina oziroma zakonska zveza sami po sebi ne bi mogli zagotavljati. Če naj bi bilo tako, potemtakem naj zakon ne bi dopuščal enostranske posvojitve otroka in še manj enostranske posvojitve s strani istospolno usmerjene osebe, niti rejništva s strani ene osebe, niti razveze zakonske zveze oziroma obstoja enostarševskih družin.
21. Pritožnika Vladi očitata, da se neutemeljeno sklicuje na sodbo ESČP v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji: (i) zato, ker naj ne bi šlo za novejšo prakso, kot trdi Vlada, saj je sodba stara enajst let, v tem času pa naj bi področje varstva pravic istospolnih parov močno napredovalo; (ii) zato, ker naj bi pri sklicevanju na to sodbo spregledala, da tema v navedeni zadevi ni bila enaka obravnavani, saj naj bi tam pritožnika trdila zgolj, da sta prikrajšana za možnost sklenitve zakonske zveze (ne pa, da ne moreta posvojiti otroka); (iii) zato, ker naj bi bila danes v Republiki Sloveniji partnerska zveza skoraj povsem izenačena z zakonsko zvezo, to pa naj ne bi veljalo za avstrijsko pravno ureditev leta 2010; in (iv) zato, ker naj ne bi držalo, da bi ESČP v tej sodbi zapisalo, da je varovanje tradicionalne družine legitimen razlog za različno ureditev posameznih pravic zakoncev in istospolnih partnerjev. Pritožnika menita, da je Vlada (iz istih razlogov, ki sta jih že navedla v ustavni pritožbi zoper stališče Upravnega sodišča) napačno interpretirala tudi sodbo ESČP v zadevi Gas in Dubois proti Franciji. V zvezi s tem še poudarjata, da Francija od leta 2013 dovoljuje skupne posvojitve istospolnim partnerjem. Pritožnika menita, da je neumestno tudi sklicevanje Državnega zbora in Vlade na sodbo ESČP v zadevi Fretté proti Franciji, saj gre, kot sta prav tako že poudarila v ustavni pritožbi, za zastarelo sodbo, ki naj bi jo ESČP preseglo s sprejetjem diametralno nasprotne odločitve v zadevi E. B. proti Franciji. Pritožnika opozarjata, da je ESČP v slednji sodbi sprejelo stališče, da z vidika prepovedi diskriminatorne obravnave na podlagi spolne usmerjenosti ni sprejemljivo stališče, da morata biti v posvojiteljski družini zastopani tako materinska kot očetovska vloga, ko pa francoski zakon dovoljuje enostransko posvojitev.
22. Pritožnika se ne strinjata z mnenjem Vlade, da stroka ni enotna glede vprašanja, kakšen vpliv naj bi imelo na otroka odraščanje z istospolno usmerjenimi starši. Stroka naj bi bila glede tega vprašanja enotna že od leta 2016, ko sta pritožnika vložila vlogo za posvojitev, kar naj bi tudi izkazala s predloženima strokovnima mnenjema iz leta 2016. Glede na argument Vlade o neverodostojnosti študij, na katere se ti mnenji sklicujeta, sta pritožnika pridobila dodatno strokovno mnenje Fakultete za socialno delo Univerze v Ljubljani z dne 18. 6. 2021, ki ga prilagata. Iz tega mnenja naj bi izhajalo, da se je od leta 2016, ko je bilo izdelano prvo mnenje, stroka dodobra ustalila v ugotovitvi, da ni razlik med istospolnimi in raznospolnimi družinami (tak sklep naj bi sprejele in potrdile številne organizacije, med njimi številne organizacije iz Združenih držav Amerike, kjer naj bi v istospolnih družinah živelo med šest in štirinajst milijonov otrok) ter da se zato ta tema v zahodnih državah več ne raziskuje tako pospešeno kot v preteklosti. Raziskovanja naj bi se v zadnjih letih izvajala predvsem v državah, ki naj bi zavračale netradicionalne oblike družinskega življenja. Vendar naj bi tudi te raziskave (sklic na italijansko študijo Baiocco in kolegi, 2018) ugotovile, da v dobrobiti otrok ni razlik oziroma da naj bi imeli otroci lezbičnih in gejevskih družin celo manj psiholoških težav kot otroci, ki živijo v raznospolnih družinah. Nedokazane in pavšalne naj bi bile drugačne navedbe Vlade. Že na prvi pogled naj bi bilo jasno, da raziskovalnega poročila, na katero se sklicuje Vlada, ni na spletni strani strokovno-znanstvene organizacije, saj naj bi šlo za povsem neznano zasebno spletno stran. Podrobnejši pregled pa naj bi pokazal, da gre za ad hoc projekt neimenovane skupine mladih, pri čemer naj spletna stran ne bi bila posodobljena vse od leta 2015, kar naj bi kazalo na to, da je bila ustanovljena le za potrebe referendumske kampanje glede novele ZZZDR. Na navedeni spletni strani naj bi bilo sicer objavljeno raziskovalno poročilo iz leta 2015, vendar naj bi že hiter pregled teksta pokazal, da ne gre za strokovni prispevek. Poleg tega naj bi bile podpisnice tega poročila osebe, pri katerih ni navedena niti strokovna referenca niti poklic. Nenavadno naj bi zato bilo, da se v svojem mnenju nanj sklicuje Vlada. Pritožnika Ustavnemu sodišču predlagata, naj v zvezi s strokovnimi mnenji, ki sta jih predložila sama, neposredno zasliši tako dr. Ano Marijo Sobočan, ki je podpisnica strokovnega mnenja Fakultete za socialno delo Univerze v Ljubljani o posvojitvi z dne 13. 4. 2016 ter strokovnega mnenja z dne 18. 6. 2021, kot tudi dr. Ljubico Umek Marjanovič, podpisnico strokovnega mnenja Katedre za razvojno psihologijo Filozofske fakultete Univerze v Ljubljani z dne 17. 8. 2016. Glede na vse navedeno pritožnika vztrajata pri vloženi ustavni pritožbi in Ustavnemu sodišču predlagata, naj ugotovi protiustavnost spornih zakonskih določb.
23. Vlada v dodatnem mnenju, ki ga je podala v zvezi z odgovorom pritožnikov na njeno prvo mnenje, vztraja pri svojih dosedanjih stališčih. Ponovno poudarja, da 53. člena Ustave po nobeni metodi razlage ni mogoče razlagati drugače, kot da je institut zakonske zveze pridržan za osebi različnega spola. Vztraja pri stališču, da je treba to ustavno določbo razlagati s pomočjo ratificiranih mednarodnih pogodb, ki zavezujejo Republiko Slovenijo. V zvezi s tem se dodatno sklicuje na 5. člen Kairske deklaracije o človekovih pravicah v islamu (Cairo Declaration on Human Rights in Islam, 5. 8. 1990),10 kjer naj bi bilo prav tako izrecno določeno, da pravica skleniti zakonsko zvezo in ustvariti družino pripada ženski in moškemu skupaj. Sklicuje se tudi na prakso mednarodnih sodišč, po kateri naj zavrnitev pravice do sklenitve zakonske zveze istospolnim parom ne bi predstavljala kršitve te pravice.11 Tudi ESČP naj bi v svoji presoji poudarjalo, da EKČP ščiti tradicionalno obliko zakonske zveze,12 pri čemer naj nikoli ne bi zahtevalo ukinitve zakonske zveze ene žene in enega moža. V sodbi v zadevi Vallianatos in drugi proti Grčiji z dne 7. 11. 2013 (91. in 92. točka obrazložitve) naj bi sprejelo stališče, da četudi se država na koncu postopnega razvoja (v zvezi z uvajanjem različnih oblik pravno priznanih istospolnih partnerskih skupnosti) znajde v osamljenem položaju glede določenega vidika svoje zakonske ureditve, to nujno ne pomeni, da je ta vidik v nasprotju z EKČP. Enako stališče naj bi sprejelo tudi v sodbi Hämäläinen proti Finski z dne 16. 7. 2014. Sicer pa naj še vedno ne bi obstajal splošen konsenz o tem, ali pripada pravica do sklenitve zakonske zveze tudi dvema osebama istega spola. Od 195 držav sveta naj bi jih le 29 ukinilo zakonsko zvezo ene žene in enega moža. Tudi iz odločitev tujih ustavnih sodišč (Kraljevine Španije in Francoske republike) naj bi izhajalo, da gre pri vprašanju, ali naj se pravna ureditev zakonske zveze razširi na istospolne pare, za politično vprašanje. Vlada meni še, da element razlikovanja raznospolnih in istospolnih partnerskih skupnosti niti ni spolna usmerjenost, ampak spol kot povsem stvarna, objektivna okoliščina glede na to, da sta spola že po naravi različna. Zato naj različno urejanje teh partnerskih skupnosti ne bi bilo arbitrarno.
24. Vlada vztraja pri stališču, da zahteva pritožnikov zanemarja ustavno zahtevo po spoštovanju največje koristi otrok ter da je treba pri iskanju odgovora na vprašanje, kaj je v njihovo največjo korist, slediti temu, kar je skladno s splošnim prepričanjem. To naj bi pomenilo spoznanje, da je za otrokov skladen osebnostni razvoj najbolje, da ima ob sebi dobro mamo in dobrega očeta. S tem naj bi Ustava implicitno opredeljevala tudi otrokovo največjo korist.13 Vlada meni, da četudi družinsko življenje v praksi ni vedno idealno, to ne bi smel biti razlog za to, da se država že na normativni ravni odpove zasledovanju najboljših možnosti. Oziroma, po mnenju Vlade, navedeno ne more vplivati na dejstvo, da je zakonska zveza najpomembnejše varovalo pravic otroka.14 Vlada še dodaja, da je vprašanje, katera od oblik življenjskih skupnosti je otroku v največjo korist, preveč usodno, da bi se z njim lahko igračkali v smislu dokaznega bremena. Ne glede na to pa naj bi bil argument koristi otroka tak, da naj bi bilo mogoče njegovo resnično prepričljivost oceniti šele ex post facto.
25. Po mnenju Vlade sproža ureditev, kot jo zahtevata pritožnika, vrsto vprašanj z vidika pravice otroka do poznavanja svojega izvora iz 35. člena Ustave. Njen pomen naj bi poudarilo tako Ustavno sodišče (v odločbi št. U-I-30/12 z dne 18. 10. 2012, Uradni list RS, št. 84/12) kot tudi ESČP (med drugim v sodbi v zadevi X, Y in Z proti Združenemu kraljestvu z dne 22. 4. 1997). ESČP naj bi v navedeni sodbi posredno (s tem, ko je štelo, da ni podana kršitev 8. člena EKČP kljub zavrnitvi registracije transseksualne ženske kot očeta otroka, ki ga je rodila z biomedicinsko pomočjo) potrdilo, da bi bila registracija socialnega očeta otroka kot njegovega biološkega očeta poseg v pravico otroka do poznavanja lastne identitete. Podobno stališče naj bi sprejelo nemško Zvezno ustavno sodišče v zadevi št. 1 BvR 3295/07 z dne 11. 1. 2011. Po mnenju Vlade bi bila pravica otroka, da pozna svoje starše, povsem izvotljena, če bi na primer otrok odraščal v istospolni skupnosti, v kateri mu partnerja ne bi razkrila njegovega izvora.
26. Vlada se dalje sklicuje na stališče Komisije za medicinsko etiko (v nadaljevanju KME) o Družinskem zakoniku z dne 6. 3. 2012.15 V njem naj bi KME poudarila, da ni dokazov, da so vse raznovrstne skupnosti odraslih in otrok enako uspešne, varne in za otrokov razvoj enako ugodne. KME naj bi v navedenem stališču poudarila, da v istospolni skupnosti otrok ne bo imel obeh staršev, torej matere in očeta. Čeprav naj bi tak položaj obstajal že od nekdaj kot posledica razvez, smrti ipd., bi bilo po mnenju KME narobe, če tega otrokovega položaja ne bi razumeli kot prikrajšanje, ampak kot povsem sprejemljivo okoliščino za že rojene otroke in za rodove prihodnjih otrok. KME naj bi (v zvezi z vprašanjem, ali naj se osebam brez partnerja nasprotnega spola prizna pravica, da se jim pomaga k rojstvu otrok, čeprav bodo ti vnaprej prikrajšani za enega od roditeljev) menila, da do danes nimamo dovolj verodostojnih, neoporečnih znanstvenih raziskav, ki bi dokazale, da je takšna prikrajšanost vseskozi zanemarljiva, torej sprejemljiva tako v otroški kot tudi pozneje v odrasli dobi. KME naj bi še poudarila, da ima otrok po mnenju francoskih etikov v Usmerjevalnem odboru za bioetiko Sveta Evrope legitimen in pomemben interes, da ima očeta in mater in da dva očeta ali dve materi ali samski roditelj tega interesa ne morejo zadovoljiti.
27. Vlada vztraja pri stališču, da pravica do posvojitve niti iz Ustave ali EKČP niti iz zakona ne izhaja. Navaja še, da naj bi ESČP v sodbi v zadevi Schwizgebel proti Švici z dne 10. 6. 2010 sprejelo stališče, da je legitimno ohraniti model naravne biološke družine za posvojitev. Veliki senat ESČP naj bi v sodbi v zadevi S. H. in drugi proti Avstriji z dne 3. 11. 2011 (tu naj bi sicer šlo za vprašanje pravice do medicinsko podprte oploditve) menil, da je legitimno, da država zavrne konstruiranje zapletenih sorodstvenih situacij, ki niso v skladu z naravno biološko realnostjo. Po presoji ESČP naj bi bilo sicer legitimno, da posvojitev mladoletnika prekine vez z njegovimi biološkimi starši (sklic na sodbo Emonet in drugi proti Švici z dne 13. 12. 2007). Vendar naj judikati ESČP ne bi vzpostavljali splošne možnosti posvojitve otroka s strani istospolno usmerjenih oseb (sklic na sodbi ESČP v zadevah Frette proti Franciji ter X in drugi proti Avstriji). Vlada glede na navedeno vztraja pri stališču, da je sposobnost spočetja otroka stvaren in razumen razlog za razlikovanje. Šlo naj bi namreč za posnemanje narave, v kateri otrok raste ob moškem in ženskem liku, čemur naj bi psihologija pripisovala velik pomen.16
28. Vlada vztraja tudi pri stališču, da stroka ni enotna glede vprašanja dobrobiti otrok, ki živijo v istospolnih skupnostih. Nasprotuje stališču pritožnikov, da za to ni predložila verodostojnih dokazov. Raziskava D. P. Sullinsa iz leta 2015 naj bi (drugače od drugih raziskav, ki naj bi bile zaradi neustrezne izbire statistično relevantnega vzorca pomanjkljive) temeljila na izjemno velikem vzorcu več kot 207.000 otrok, med njimi 512 takih, ki živijo s starši istega spola. Poudarja še, da naj bi American College of Pediatrics v letu 2015 izdelal poročilo, v katerem naj bi odgovoril na kritike prej omenjene raziskave D. P. Sullinsa s strani American Psyhological Association in American Sociological Association. Pritožnika naj tudi ne bi predložila ustreznih znanstvenih dokazov o neustreznosti Raziskovalnega poročila mladih raziskovalcev, ki naj ne bi moglo biti neustrezno zgolj zato, ker ga niso pripravili akademiki. Vlada se sklicuje na že omenjeno stališče KME ter poudarja, da ima medicinska stroka bistveno višje znanstvene standarde kot družbena stroka, ki prihaja v svojih študijah do drugačnih rezultatov. Vlada poudarja, da je v strokovnih mnenjih, ki jih prilagata pritožnika, navedenih šest raziskav, ki naj glede na omenjena poročila ne bi ustrezale minimalnim standardom znanstvenih raziskav; večina preostalih pa naj bi bila delo istih avtorjev, katerih raziskave naj bi se omenjale v že omenjenih poročilih. Poleg tega naj bi vse raziskave nastale pred letom 2012. Tudi dopolnitev strokovnega mnenja, ki sta jo predložila pritožnika, naj bi se sklicevala na sedem raziskav, ki so posebej omenjene v že omenjenih poročilih; vsebovala pa naj bi zgolj dve novejši raziskavi iz leta 2015 in leta 2016.
29. Vlada se dodatno sklicuje na dve mnenji, ki naj bi prav tako izkazovali, da glede spornega vprašanja stroka v Republiki Sloveniji ni enotna. Povzema mnenje akademika psihologa in zaslužnega profesorja Univerze v Ljubljani, dr. Janeka Museka, z naslovom »Potrebujejo otroci mamo in očeta?«, v katerem naj bi avtor menil: (i) da so za optimalno vzgojo najboljši starši ali starševski liki, ki imajo optimalne medsebojne odnose in optimalne odnose z otroki; (ii) da otrokom in drugim članom družin istospolnih staršev, četudi so deležni kakovostne vzgoje, grozi stigmatizacija, ki povzroča čustvene in vedenjske probleme pri otrocih, pri čemer naj teh težav protektivni ukrepi ne bi mogli v celoti odpraviti; in (iii) da imajo otroci z materjo in očetom manj težav z identiteto in samospoštovanjem kot na primer posvojeni otroci in otroci z enim staršem. Vlada se sklicuje še na mnenje specialista klinične psihologije ter psihoterapevta dr. Andreja Perka, ki naj bi bilo objavljeno tudi v reviji Slovenski čas (št. 145, 2022), z naslovom »Mnenje o razvoju otrok v istospolnih družinah in posvojitvah otrok v takšne skupnosti«, in v katerem naj bi avtor izpostavil: (i) da so vprašanja primernosti posvajanja otrok v istospolne družine prenagljena in da so raziskave, na katere se sklicujejo istospolni pari, ideološko zlorabljene, ker da ni še nobene longitudinalne raziskave na to temo; (ii) da govori vsa razvojna, predvsem pa klinična psihologija in praksa o pomenu očeta in matere ter njuni komplementarni vlogi za otrokov optimalen osebnostni razvoj in (iii) da je za otrokov zdrav razvoj zelo pomemben njegov odnos z materjo v prvem obdobju življenja, pri čemer mu lahko (zaradi biološko-psihološke enotnosti v najzgodnejši fazi življenja) nasilna ločitev od nje povzroči nepopravljivo škodo.
30. Vlada zaključuje, da glede na vse navedeno ne obstajajo ustavnopravni razlogi za spremembo aktualne ureditve skupne posvojitve. Vztraja pri stališču, da sodi to vprašanje v pristojnost zakonodajalca. To naj bi potrjevala tudi odločba št. U-II-1/15 z dne 28. 9. 2015 (Uradni list RS, št. 80/15, in OdlUS XXI, 5), s katero je Ustavno sodišče razveljavilo sklep Državnega zbora o nedopustnosti referenduma o noveli ZZZDR. Po prepričanju Vlade bi namreč Ustavno sodišče referendum prepovedalo, če naj bi bila aktualna ureditev v neskladju z Ustavo. Vlada dalje poudarja, da je na tem referendumu (20. 12. 2015) 63,51% volivk in volivcev (ob izpolnjenem referendumskem kvorumu) zavrnilo med drugim to, kar predlagata pritožnika. Tudi na dveh predhodnih referendumih (in sicer o noveli Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo 17. 6. 2001 in o Družinskem zakoniku 25. 3. 2012) naj bi ljudje vsakič prepričljivo odločili, da otrok potrebuje mamo in očeta.
Presoja zakonske ureditve
Vsebina presojane zakonske ureditve
31. V času vložitve vloge pritožnikov za posvojitev oziroma za uvrstitev na seznam kandidatov za posvojitev je skupno posvojitev v Republiki Sloveniji urejal (le) ZZZDR, ki je določal:
Nihče ne more biti posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca.
Zakonca lahko samo skupaj posvojita otroke, razen če eden od njiju posvoji otroka svojega zakonca.«
32. Od 24. 2. 2017 dalje se v Republiki Sloveniji uporablja ZPZ, ki ureja partnerske zveze istospolnih partnerjev in ki (za razliko od prej veljavnega ZRIPS) tudi izrecno določa pravne posledice teh partnerskih zvez na področju skupne posvojitve. Glede formalnih partnerskih zvez prvi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ določa:
»Partnerja partnerske zveze ne moreta skupaj posvojiti otroka.«
33. Od 15. 4. 2019 dalje se namesto ZZZDR uporablja DZ, ki glede skupne posvojitve (med drugim) določa:
(1) Zakonca ali zunajzakonska partnerja lahko samo skupaj posvojita otroka, razen če eden od njiju posvoji otroka svojega zakonca ali zunajzakonskega partnerja.
(2) Izjemoma lahko otroka posvoji tudi ena oseba, če ta ni v zakonski zvezi ali v zunajzakonski skupnosti, če je to v otrokovo korist.
Zakonca ali zunajzakonska partnerja ali posameznik (v nadaljnjem besedilu: prijavitelj) vložijo pri centru za socialno delo pisno prijavo, s katero izrazijo željo za posvojitev.«
34. Temeljni očitek pritožnikov je, da pomenita predstavljena prejšnja in veljavna zakonska ureditev skupne posvojitve diskriminacijo istospolnih partnerjev v primerjavi z raznospolnimi partnerji in da sta zato v neskladju s prvim odstavkom 14. člena Ustave in s 14. členom EKČP (oziroma s 1. členom Protokola št. 12 k EKČP). Z vidika očitkov o diskriminatorni obravnavi istospolno usmerjenih oseb sta prejšnja in veljavna zakonska ureditev, ki so jo pri svojem odločanju upoštevali upravni organi ter Upravno sodišče oziroma ki bi jo morali upravni organi ter Upravno sodišče uporabiti v morebitnem ponovljenem postopku, v bistvenem enaki. Ustavno sodišče je zato opravilo enotno presojo skladnosti vseh navedenih zakonskih določb z vidika ustavne in konvencijske zahteve po prepovedi diskriminatorne obravnave na podlagi katerekoli osebne okoliščine.
Upoštevne določbe Ustave in mednarodnega prava
35. Prvi odstavek 14. člena Ustave določa, da so v Republiki Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. V bistvenem enako določa 14. člen EKČP.17 Skladno z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča je treba pri presoji očitka o diskriminatornem obravnavanju odgovoriti na naslednja vprašanja: 1) ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine; 2) če se, ali obstaja različno obravnavanje pobudnika in tistega, s katerim se pobudnik primerja; 3) ali sta dejanska položaja, ki ju pobudnik primerja, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; ter 4) če gre za razlikovanje na podlagi okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg ustavno dopusten.18 Podoben test opravi v okviru 14. člena EKČP tudi ESČP.19
36. Prvi odstavek 14. člena Ustave se torej, enako kot 14. člen EKČP, nanaša le na enakost v človekovih pravicah oziroma temeljnih svoboščinah. Vendar je Ustavno sodišče domet prvega odstavka 14. člena Ustave razširilo s tem, ko je (po vzoru ESČP pri razlagi 14. člena EKČP) zavzelo pristop, po katerem se za obravnavo na podlagi te ustavne določbe ne zahteva predhoden izkaz posega v določeno človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino, ampak za obravnavo z vidika ustavne prepovedi diskriminatornega obravnavanja zadošča že obstoj določene povezave s človekovo pravico.20 Oziroma, povedano drugače, za presojo izpodbijane ureditve z vidika prepovedi diskriminacije po presoji Ustavnega sodišča in ESČP zadošča, da presojana pravna ureditev sodi v polje učinkovanja določene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.21
37. Pritožnika zatrjujeta diskriminatorno obravnavo pri zakonski ureditvi skupne posvojitve.
38. Pritožnika nimata prav, ko trdita, da jima tretji odstavek 53. člena Ustave (pravica do družinskega življenja) zagotavlja tudi pravico do vzpostavitve družinskega življenja s posvojitvijo. Drži, kot meni Vlada, da pravica posvojiti otroka ni človekova pravica oziroma temeljna svoboščina. Niti 53. člen Ustave niti 8. člen EKČP namreč ne zagotavljata pravice posvojitelja do posvojitve.22 K zagotavljanju te pravice posvojitelju Republike Slovenije tudi ne zavezuje nobena druga mednarodna pogodba.23 Člen 56 Ustave, na katerega se pritožnika prav tako sklicujeta, pa ureja le pravice otrok.
39. Prav tako ni mogoče pritrditi tezi pritožnikov, da naj bi v tej zadevi pravico do družinskega življenja uživala že zato, ker sta si že ustvarila družino z otrokom, posvojenim v tujini. Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-68/16, Up-218/15 (13. točka obrazložitve) sicer zapisalo, da je v tretjem odstavku 53. člena Ustave posebej poudarjen pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, tj. dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju. Vendar je šlo tam za vprašanje pravice do združitve in ohranjanja družine na področju priseljevanja in zato za zagotavljanje ukrepov za ohranjanje enotnosti (že obstoječe) družine. Tudi ESČP je v sodbi Schalk in Kopf proti Avstriji (93. do 95. točka obrazložitve) že sprejelo stališče, da bi bilo umetno vztrajati pri stališču, da v nasprotju z raznospolnimi partnerji istospolni partnerji, ki so prav tako čustveno, spolno, socialno in ekonomsko povezani, ne morejo uživati pravice do družinskega življenja v pomenu 8. člena EKČP. Vendar je ESČP to stališče sprejelo v zvezi s presojo, ali je treba istospolnima partnerjema zaradi spoštovanja prepovedi diskriminatornega obravnavanja na področju urejanja partnerskih skupnosti zagotoviti pravico do sklenitve zakonske zveze (ali vsaj do druge pravno priznane oblike partnerske skupnosti). Obravnavana zadeva pa se nanaša na vprašanje razmerja pritožnikov kot istospolnih partnerjev do potencialnega posvojenca, s katerim pritožnika še nimata stkanih tesnih osebnih vezi, in ne na njuno medsebojno razmerje. Zato obravnavana zadeva ni povsem primerljiva z navedenima že odločenima zadevama.24
40. Vendar za presojo očitkov z vidika prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma z vidika 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP v tej zadevi zadošča že, da slovenska zakonodaja dopušča možnost, da se lahko z enostransko posvojitvijo otroka, torej konkretno s posvojitvijo biološkega otroka istospolnega partnerja, v pravnem smislu že vzpostavi skupno starševstvo istospolnega para. Pravna teorija25 in sodna praksa26 sta namreč soglasni, da pravo dovoljuje (t. i. enostransko) posvojitev partnerjevega otroka tudi tedaj, kadar sta oba partnerja istega spola.27 To pomeni, da po slovenski zakonodaji vzpostavitev skupnega pravnega starševstva prek posvojitve že zdaj ni pridržana zgolj za zakonce ali raznospolne zunajzakonske partnerje, ampak je prek instituta enostranske posvojitve (pastorka) odprta za vse oblike partnerskih skupnosti.28 Glede na navedeno se pritožnika lahkosklicujeta na diskriminatorno obravnavo pri uresničevanju njune pravice do družinskega življenja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave (in 8. člena EKČP) z zakonsko ureditvijo, ki jima vzpostavitve skupnega pravnega starševstva prek instituta skupne posvojitve ne omogoča.29
41. Glede na to, da 14. člen EKČP posamezniku ne zagotavlja večjega obsega varstva pred diskriminacijo kot prvi odstavek 14. člena Ustave, se je Ustavno sodišče v nadaljevanju omejilo na presojo z vidika prvega odstavka 14. člena Ustave v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave.
42. Sicer pa je utemeljen tudi poudarek pritožnikov, da ju 1. člen Protokola št. 12 k EKČP (splošna prepoved diskriminacije), ki ga je ratificirala tudi Republika Slovenija (in zanjo velja od 1. 11. 2010), varuje pred zakonodajno diskriminacijo na podlagi osebnih okoliščin. Ta konvencijska določba namreč določa:
»1. Uživanje vsake pravice, ki je določena z zakonom, je zagotovljeno brez kakršne koli diskriminacije iz katerega koli razloga, kot so spol, rasa, barva kože, jezik, vera, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, premoženje, rojstvo ali kakšna druga okoliščina. 2. Nobena javna oblast ne sme nikogar diskriminirati iz katerega koli razloga, navedenega v prvem odstavku.«
Zmotno je mnenje Vlade, da tudi 1. člen Protokola št. 12 k EKČP zapoveduje prepoved diskriminacije (le) pri urejanju človekovih pravic. Pritožnik se lahko sklicuje na kršitev 1. člena Protokola št. 12 k EKČP tudi tedaj, ko gre za kršitev prepovedi diskriminacije pri uživanju zakonske pravice, ali celo onkraj tega – ko denimo zatrjuje diskriminacijo s strani javnega organa pri izvajanju diskrecijskih pooblastil.30 ZZZDR oziroma zdaj veljavni DZ raznospolnima partnerjema sicer res ne dajeta pravice do skupne posvojitve (konkretnega) otroka. Vendar pa jima zagotavljata možnost, da se uvrstita na seznam kandidatov za skupno posvojitev. To velja po veljavni zakonski ureditvi ne le za zakonca, temveč tudi za raznospolna partnerja, ki nista sklenila zakonske zveze, ampak živita v neformalni, zunajzakonski skupnosti. Ker pritožnika trdita, da ju CSD ni uvrstil na seznam potencialnih skupnih posvojiteljev zgolj zaradi njune spolne usmerjenosti, čeprav naj bi bila primerna posvojitelja (kar naj bi bilo očitno glede na to, da že skrbita za posvojenega otroka), s čimer bi si lahko zagotovila možnost uvrstitve na seznam kandidatov za (skupno) posvojitev, to zadošča za uporabljivost 1. člena Protokola št. 12 k EKČP v tej zadevi. Ta konvencijska določba namreč ne le, da je v Republiki Sloveniji na podlagi 8. člena Ustave neposredno uporabljiva, ampak ima na podlagi petega odstavka 15. člena Ustave ustavno raven veljave ne glede na to, da Ustava te pravice ne zagotavlja. Tudi s tem je izpolnjen pogoj za nadaljnjo presojo očitkov pritožnikov o njuni ustavno nedopustni diskriminatorni obravnavi na področju skupne posvojitve. Ustavno sodišče sicer še ni opravilo presoje z vidika 1. člena Protokola št. 12 k EKČP. Vendar pa je ta presoja v primerjavi s presojo z vidika 14. člena Ustave upoštevno drugačna le v tem, kot je že bilo poudarjeno, da ni odvisna od vezi z (drugo) ustavno varovano človekovo pravico.31
Presoja primerljivosti položajev
43. Da na področju skupne posvojitve obstaja različno obravnavanje pritožnikov (istospolnih partnerjev, ki živita v formalni partnerski zvezi) in tistih, s katerimi se pritožnika primerjata (raznospolnih partnerjev, ki so sklenili zakonsko zvezo), ni dvoma. ZPZ namreč v prvem stavku tretjega odstavka 2. člena izrecno določa, da partnerja partnerske zveze (ki je lahko skladno s prvim odstavkom istega člena ZPZ le življenjska skupnost dveh žensk ali dveh moških) ne moreta skupaj posvojiti otroka. Medtem ko iz prvega odstavka 213. člena ZD izhaja, da lahko le zakonca ali zunajzakonska partnerja (le) skupaj posvojita otroka. Hkrati pa DZ kot enega izmed pogojev za sklenitev zakonske zveze določa, da sta osebi različnega spola (glej 3. člen in prvo alinejo 22. člena DZ). Prav tak pogoj določa DZ tudi za zunajzakonsko skupnost (glej 4. člen DZ). Prav tako ne more biti nobenega dvoma, da je bila podana neenakost v učinkih pravne ureditve skupne posvojitve, ki je veljala v času veljavnosti ZZZDR oziroma ZRIPS. ZRIPS, ki je od 23. 7. 2005 do 23. 2. 2017 urejal registrirano istospolno partnersko skupnost, sicer ni urejal družinskopravnih posledic te partnerske skupnosti. Vendar je ZZZDR v 135. členu določal, da nihče ne sme biti posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca. Hkrati sta prvi odstavek 3. člena in 16. člen ZZZDR kot enega izmed pogojev za sklenitev zakonske zveze določala, da sta osebi različnega spola.
44. Ustavno sodišče se mora zato v nadaljevanju opredeliti do vprašanja, ali sta dejanska položaja, ki ju pritožnika primerjata, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave (oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP). Ustavno sodišče je v okviru presoje z vidika prvega odstavka 14. člena Ustave že sprejelo stališči, da so za oceno enakosti primerjanih položajev pomembne tako dejanske kot tudi njihove pravne prvine, ter da se primerjana položaja partnerskih (raznospolnih in istospolnih) skupnosti sama po sebi ne razlikujeta.32 Vendar je šlo v navedenih zadevah za pravico do dedovanja, torej za premoženjskopravne posledice enako stabilne (bodisi formalne bodisi neformalne) partnerske skupnosti, ne glede na to, ali jo tvorita istospolno ali raznospolno usmerjeni osebi. Zato je Ustavno sodišče ocenilo, da je tako razlikovanje, ki temelji zgolj na tej osebni okoliščini, ustavno nedopustno, saj drug ustavno dopusten razlog za razlikovanje ni obstajal. Podobno stališče je Ustavno sodišče sprejelo v odločbi št. U-I-68/16, Up-213/15. Vendar je šlo tam za vprašanje, ali je mogoče med osebe, ki lahko štejejo za družinske člane prosilca za mednarodno zaščito, uvrstiti tudi istospolne partnerje. Šlo je torej za podobno vprašanje kot v prej omenjenih zadevah, ali lahko istospolni pari enako kot raznospolni pari ustvarjajo trajna, ljubeča partnerska razmerja, na katera je sporni zakon pri raznospolnih partnerjih navezoval pravno posledico, da lahko uveljavljajo mednarodno zaščito družinskega člana. V tej zadevi pa je treba oceniti, ali sta primerjana položaja istospolnih in raznospolnih partnerskih skupnosti primerljiva tudi z gledišča pravice do uvrstitve na seznam kandidatov za skupno posvojitev. O tem vprašanju se Ustavno sodišče še ni izreklo.
45. Vlada meni, da primerjana položaja nista primerljiva (i) zaradi posebnega pomena in ustavnopravnega varstva instituta zakonske zveze, s katero naj bi bila kot ustavnopravni institut izenačena le še zunajzakonska skupnost, saj naj bi imel ustavodajalec namen zavarovati le življenjske skupnosti moškega in ženske; in (ii) zaradi biološke danosti raznospolnih partnerjev, da lahko spočneta otroka.
46. Zakonska zveza je v skladu s 53. členom Ustave brez dvoma ustavnopravni institut. Vendar iz 53. člena Ustave ne izhaja, da mora iti pri tej formalni obliki partnerske skupnosti nujno za raznospolno skupnost. Iz 53. člena Ustave izhajajo le naslednje zahteve: (1) zahteva po enakopravnosti zakoncev in (2) zahteva po obligatorni civilni sklenitvi zakonske zveze (prvi odstavek) ter (3) zahteva po podrobnejši zakonski ureditvi pravnih razmerij v njej (drugi odstavek). Seveda pa obstajajo na ravni Ustave še druge zahteve, ki jih mora zakonodajalec upoštevati pri pravnem urejanju zakonske zveze. Ena od takih zahtev je prepoved diskriminacije iz prvega odstavka 14. člena Ustave. Ustavno sodišče je tako v (še odprti) zadevi št. Up-572/18, U-I-486/20 vprašanje morebitne diskriminatorne obravnave istospolnih partnerjev na področju sklepanja zakonske zveze že opredelilo kot pomembno ustavnopravno vprašanje. Tudi glede druge oblike partnerske skupnosti, ki jo 53. člen Ustave omenja poleg zakonske zveze, to je zunajzakonske skupnosti, iz Ustave ne izhaja zahteva po njeni omejitvi zgolj na raznospolne partnerje. Glede te namreč določa le, da jo ureja zakon.
47. Člen 12 EKČP sicer res določa, da imajo pravico skleniti zakonsko zvezo in si ustvariti družino v skladu z domačimi zakoni, ki urejajo uveljavljanje te pravice, moški in ženske, zreli za zakon. Podobno določata 16. člen SDČP33 in 23. člen MPDPP.34 Vendar je za presojo Ustavnega sodišča ključno: (1) da je EKČP živi instrument, ki ga je treba razlagati v luči aktualnih razmer,35 zaradi česar je ESČP, med drugim ob sklicevanju na 9. člen novejše Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016), ki je pri opredeljevanju pravice sklepanja zakonske zveze in pravice ustvarjanja družine namerno opustil sklicevanje na moške in ženske,36 že sprejelo stališče, da 12. člena EKČP ni več mogoče v vseh primerih omejiti na osebi različnega spola;37 in kar je še bolj pomembno, (2) da tudi sicer 12. člena EKČP (iz katerega sicer vsaj po dosedanji presoji ESČP ne izhaja dolžnost držav pogodbenic, da omogočajo sklepanje zakonskih zvez tudi istospolnim partnerjem, ampak uživajo države pogodbenice na tem področju široko polje proste presoje38),39 kot tudi prej omenjenih členov mednarodnih pogodb ni mogoče razlagati tako, da državam pogodbenicam prepovedujejo, da razširijo koncept zakonske zveze na istospolne partnerje (le izrecno jim tega ne zapovedujejo).40 Sklicevanje Vlade na 5. člen Kairske deklaracije o človekovih pravicah v islamu, kot je bila sprejeta na 19. islamski konferenci zunanjih ministrov držav članic Organizacije islamske konference (Organisation of Islamic Conference oziroma danes Organisation of Islamic Cooperation), katere podpisnica ni tudi Republika Slovenija, pa ni zgrešeno le iz navedenega razloga, pač pa tudi zato, ker ta mednarodni instrument ni skladen z univerzalnimi človekovimi pravicami.41 Po presoji Ustavnega sodišča je dalje ključno tudi, (3) da je koncept zakonske zveze v prvem odstavku 53. člena Ustave z vidika spornega vprašanja pomensko povsem odprt in zato ni mogoče izključiti, da ob spoštovanju načela enakopravnosti pred zakonom morebiti širše priznava to pravico; in (4) da iz navedene ustavne določbe niti ne izhaja izrecna zahteva po posebnem varstvu zakonske zveze in še manj po njenem ugodnejšem obravnavanju v primerjavi z drugimi oblikami pravno priznanih partnerskih skupnosti.
48. Ker je torej ustavni koncept zakonske zveze iz prvega odstavka 53. člena Ustave pomensko odprt in omogoča različne razlage, upoštevaje pri tem tudi vsakokratno družbeno realnost, ni utemeljeno sklicevanje Vlade na namen ustavodajalca po zaščiti zgolj raznospolnih partnerskih skupnosti. Če bi ustavodajalec imel tak namen, bi ga lahko izrecno izrazil oziroma bi zakonsko zvezo opredelil kot pravno priznano življenjsko skupnost moškega in ženske, pa tega ni storil. Ta ugotovitev je toliko bolj upoštevna v luči besedil mednarodnih dokumentov, navedenih v prejšnji točki obrazložitve, ki so vsebovala podrobnejše ubeseditve. Ustavno sodišče se v tej odločbi ne opredeljuje do vprašanja, ali iz Ustave izhaja zahteva, da se tudi istospolnima partnerjema omogoči sklenitev zakonske zveze. Dodaja pa, da je v tem okviru upoštevno ne le, da so številne države v evropskem prostoru, del katerega je tudi Republika Slovenija, (med njimi Avstrija, Belgija, Danska, Finska, Francija, Irska, Islandija, Luksemburg, Malta, Nemčija, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Španija, Švedska, Združeno kraljestvo) istospolnim partnerjem že omogočile sklenitev zakonske zveze (od 1. 7. 2022 dalje bo to omogočala tudi Švica), ampak tudi, da je 9. člen Listine Evropske unije o temeljnih pravicah, ki priznava pravici sklepanja zakonske zveze in ustvarjanja družine, prav tako pomensko odprt,42 pri čemer teh pravic namenoma ne omejuje več le na raznospolne partnerje.43
49. Sicer pa za obravnavani primer ni ključno vprašanje, ali iz Ustave izhaja zahteva po izenačitvi istospolnih in raznospolnih partnerjev na področju sklepanja zakonske zveze,44 temveč vprašanje, ali je z vidika pravne ureditve možnosti skupne posvojitve zakonska zveza (oziroma od uveljavitve DZ tudi zunajzakonska skupnost) primerljiva z najbolj formalizirano obliko istospolne partnerske skupnosti, ki jo pravni red daje na razpolago istospolnim partnerjem. Glede na doslej navedeno po presoji Ustavnega sodišča Vlada zgolj s sklicevanjem na ustavnopravni pomen zakonske zveze ter zunajzakonske skupnosti samim po sebi ni izkazala, da položaj partnerjev istospolne partnerske zveze že zato z vidika pravne ureditve možnosti posvojitve ni primerljiv z njima.45
50. Zakonska zveza sicer res pomeni družbeni temelj, ki zagotavlja varnost in stabilnost partnerski skupnosti in ima pomembno vlogo pri zasnovanju družine. Vendar se pojem družine oziroma družinskega življenja, ki (drugače od zakonske zveze same po sebi) skladno s tretjim odstavkom 53. člena Ustave uživa posebno varstvo, spreminja v soodvisnosti od družbenega in pravnega razvoja.46 Pri tem je pomembno, da so pravni redi, tudi slovenski, prav zaradi spoznanja, da tudi istospolni partnerji ustvarjajo ljubeča in trajna partnerska razmerja, zaščitili te stabilne partnerske skupnosti z njihovo zakonsko ureditvijo, ki se vedno bolj približuje zakonski ureditvi zakonske zveze. Tako ima danes v Republiki Sloveniji partnerska zveza (registrirane partnerske skupnosti namreč od 24. 8. 2017 ne obstajajo več – glej 5. člen ZPZ) na vseh pravnih področjih enake pravne posledice kot zakonska zveza; izjemi sta določeni le glede skupne posvojitve in glede postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (glej 2. člen ZPZ). Prav tako ima tudi nesklenjena partnerska zveza enake pravne posledice kot zunajzakonska skupnost; izjema tudi tu velja le glede skupne posvojitve in glede postopkov oploditve z biomedicinsko pomočjo (3. člen ZPZ). Zaradi upoštevanja takšne družbene stvarnosti uživata po presoji ESČP in Ustavnega sodišča tudi istospolna partnerja, ki živita v stabilni(bodisi formalni bodisi de facto) partnerski zvezi, pravico do spoštovanja družinskega življenja v smislu 8. člena EKČP oziroma tretjega odstavka 53. člena Ustave.47 Enako velja za de facto življenjsko skupnost istospolnih partnerjev, ki živita v stabilni partnerski skupnosti, in otroka enega od njiju.48 Zato ni mogoče pritrditi Vladi in Upravnemu sodišču, da primerjana položaja nista primerljiva tudi zaradi posebnega pomena instituta zakonske zveze z vidika zasnovanja družine. Tezo Vlade,da je tudi v današnjem času lahko le zakonska zveza najpomembnejše varovalo pravic otroka, je sicer ovrgel že zakonodajalec s tem, ko je z uveljavitvijo DZ odprl možnost skupne posvojitve otroka tudi za raznospolna partnerja, ki živita v zunajzakonski skupnosti.
51. Vlada dalje meni, da stabilne partnerske skupnosti istospolnih in raznospolnih partnerjev z vidika možnosti skupne posvojitve niso primerljive tudi zaradi biološke danosti raznospolnega para, da lahko spočne otroka. Istospolna partnerja po naravni poti res nista sposobna zasnovati družine. Vendar velja enako tudi za raznospolna partnerja, ki ne moreta (več) imeti otrok. Kot opozarjata pritožnika, zmožnost spočetja otroka tudi ni izbirni kriterij pri izboru zakoncev (oziroma od uveljavitve DZ raznospolnih partnerjev, ki živita v zunajzakonski skupnosti) za primerne posvojitelje, zato tudi ne pomeni upoštevnega razlikovalnega znaka v primerjavi z istospolnima partnerjema, ki živita v formalni partnerski zvezi.49 Sicer pa, kot prav tako poudarjata pritožnika, ta argument razlikovanja med zakonsko zvezo in sklenjeno partnersko zvezo pri urejanju skupne posvojitve ne more biti bistven že zato, ker gre tudi v primeru raznospolnih partnerjev za posvojitev že rojenega tujega otroka.
O obstoju posega v pravico do nediskriminatornega obravnavanja
52. Doslej navedeno utemeljuje sklep, da sta partnerja registrirane istospolne partnerske skupnosti oziroma danes partnerske zveze z gledišča vzpostavitve pravnega starševstva s skupno posvojitvijo otroka v primerljivem položaju z zakoncema (in še toliko bolj z zunajzakonskima partnerjema). Glede na v bistvenem enaka pravno upoštevna dejanska položaja raznospolnih partnerjev, ki živita v zakonski zvezi (ali celo zunajzakonski skupnosti), in istospolnih partnerjev, ki živita v formalni partnerski zvezi, razlikovanje v ureditvi skupne posvojitve ne temelji na neki neosebni razlikovalni okoliščini, temveč na spolni usmerjenosti. Spolna usmerjenost pa je, čeprav ni izrecno navedena, ena izmed osebnih okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave.50 Očitno zgrešena je trditev Vlade, da gre za razlikovanje na podlagi spola in ne spolne usmerjenosti ter da to pomeni objektivno okoliščino, ki je lahko podlaga za razlikovanje.
53. Prav tako ni mogoče sprejeti trditve Vlade, da sploh ne gre za diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti, pač pa zgolj za dopustno razlikovanje glede na vrsto partnerske skupnosti. Pritožnika utemeljeno opozarjata, da v zvezi s tem ni ustrezno sklicevanje Vlade na presojo ESČP v zadevi Gas in Dubois proti Franciji, češ da v primeru pridržanja možnosti (enostavne) posvojitve otroka le za zakonca, ne pa tudi za partnerja istospolne registrirane partnerske skupnosti, ne gre za razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti, ampak na podlagi različnih partnerskih skupnosti. V navedeni zadevi je ESČP sicer res menilo, da položaj registriranih istospolnih parov ni primerljiv s položajem zakoncev, ker da podeljuje sklenitev zakonske zveze zakoncema poseben status (glej 68. točko obrazložitve sodbe). Vendar kot opozarjata pritožnika, tista zadeva ni primerljiva z obravnavano zaradi bistveno drugačnih dejanskih okoliščin, ki so bile podlaga za presojo ESČP. Francosko pravo je namreč registracijo partnerske zveze (PACS) omogočalo tako istospolnim kot raznospolnim parom (glej 23. in 24. točko obrazložitve sodbe). Zato je bil položaj pritožnic v navedeni zadevi očitno primerljiv le s položajem raznospolnih partnerjev, ki prav tako živita v registrirani partnerski zvezi, in ne z zakonci, pri čemer tudi raznospolni pari, ki so živeli v registrirani partnerski zvezi, niso bili upravičeni do enostavne posvojitve. V tej zadevi je lahko položaj pritožnikov primerljiv le z zakonci. Kajti po že navedenem je zakonodajalec v Republiki Sloveniji najprej z ZRIPS in nato z ZPZ vzpostavil režimu zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti (po ZZZDR oziroma DZ), ki je pridržan le za raznospolne partnerje, vzporeden režim formalnih in kasneje (z ZPZ) tudi neformalnih partnerskih zvez, ki je pridržan (le) za istospolne partnerje.
54. Po ZZZDR in DZ merilo razlikovanja glede skupne posvojitve res ni izrecno osebna okoliščina spolne usmerjenosti sama po sebi, ampak obstoj določene vrste partnerske skupnosti (zakonske zveze). Vendar pa to merilo dejansko prizadene zgolj istospolne partnerje, ki sploh ne morejo izpolniti pogoja, da bi živeli v zakonski zvezi. Zato pomeni zakonodajalčevo izvzetje registriranih istospolnih partnerskih skupnostih (v času veljavnosti ZRIPS, ki družinskopravnih posledic ni posebej urejal) iz 135. in 138. člena ZZZDR, ki sta urejala skupno posvojitev tako, da sta jo omogočala le zakoncema, posredno neenakopravno obravnavo istospolno usmerjenih partnerjev in s tem poseg v njihovo pravico do nediskriminatorne obravnave (prvi odstavek 14. člena Ustave).51 Ob tem je podana tako tesna vez omenjenega razlikovanja med vrstami partnerskih skupnosti z nezmožnostjo istospolnih partnerjev za sklepanje zakonske zveze kot privilegirane oblike partnerske skupnosti, da se razlikovanje približuje celo neposredni diskriminaciji.52Enako velja za zakonodajalčevo izvzetje istospolnih partnerskih zvez iz 213. in 23. člena DZ. Po drugi strani pa ZPZ, ki se uporablja od 24. 2. 2017 dalje, izrecno določa, da partnerja partnerske zveze ne moreta skupaj posvojiti otroka, s čimer neposredno posega v njuno pravico do nediskriminatorne obravnave na tem področju.
Presoja ustavne dopustnosti posega v pravico do nediskriminatornega obravnavanja
55. Skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave je človekove pravice mogoče omejiti samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Ustavno sodišče to določbo ustaljeno razlaga tako, da je človekove pravice mogoče omejiti le v primerih, ki jih določa Ustava, zaradi varstva pravic drugih ali javne koristi.53 Predpogoj za ustavno dopustnost posega je torej, da poseg zasleduje ustavno dopusten cilj (t. i. test legitimnosti oziroma ustavne dopustnosti). Če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj, Ustavno sodišče preizkusi še, ali je poseg skladen z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem smislu.54 Le če poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine prestane oba testa, je po ustaljeni ustavnosodni presoji dopusten. Iz ustaljene ustavnosodne presoje, ki se nanaša na oceno skladnosti zakonske ureditve z ustavno prepovedjo diskriminacije, izhaja še, da lahko razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti utemeljijo le posebej tehtni razlogi.55
O obstoju ustavno dopustnega cilja
56. Ustavno sodišče je tako najprej presojalo, ali zakonska ureditev skupne posvojitve, ki razlikuje med zakonskimi partnerji in partnerji partnerske zveze (oziroma prej registrirane istospolne partnerske skupnosti), zasleduje kakšen ustavno dopusten cilj.
57. Iz zakonodajnega gradiva k ZZZDR56 in DZ57 ustavno dopusten razlog za razlikovanje ni razviden. Enako velja za zakonodajno gradivo k ZPZ.58 Je pa domnevne ustavno dopustne razloge za razlikovanje v svojem mnenju navedla Vlada. Zakonodajalec naj bi pridržal možnost skupne posvojitve zgolj za raznospolne partnerje zaradi varstva koristi otroka, ki naj bi zahtevale, da se posvojencu s poustvarjanjem tradicionalne družine zagotovi prisotnost materinskega in očetovskega lika.
58. Varstvo koristi otroka je samo po sebi ustavno dopusten cilj, ki je vsebinsko povezan z ureditvijo postopka posvojitve.59 S posvojitvijo namreč zakon uresničuje v tretjem odstavku 56. člena Ustave zapovedano posebno varstvo koristi otrok brez staršev oziroma otrok, za katere starši ne morejo skrbeti, na način, da se jim zagotovijo (nadomestni) starši, posvojitelji.60 Tudi iz 21. člena KOP izhaja, da morajo biti pri posvojitvi otroka njegove koristi glavno vodilo. Korist otroka pa je tudi sicer temeljno vodilo pri vseh dejavnostih in postopkih v zvezi z otrokom, za uresničitev katere morajo skrbeti ne le starši, pač pa tudi vsi državni organi, izvajalci javnih služb, nosilci javnih pooblastil, organi lokalne skupnosti ter druge pravne in fizične osebe (glej 3. člen KOP in 7. člen DZ).
59. Presojani poseg v človekovo pravico istospolnih partnerjev do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP pri zakonski ureditvi skupne posvojitve torej zasleduje ustavno dopusten cilj in s tega vidika ni nedopusten. Oceniti pa je treba še, ali je sporna zakonska ureditev v skladu s splošnim načelom sorazmernosti. V tem okviru Ustavno sodišče najprej opravi presojo z vidika kriterija primernosti tako, da preveri, ali je ocenjevani poseg primeren za dosego zasledovanega cilja v tem smislu, da je ta cilj s posegom v človekovo pravico dejansko mogoče doseči.61
60. Vlada trdi, da je mogoče največjo korist otroka doseči le z omejitvijo možnosti skupne posvojitve na raznospolne partnerje iz razloga, ker naj bi odsotnost likov matere in očeta pri istospolnih partnerskih skupnostih slabše vplivala na razvoj otrok. Zavarovanje družine v tradicionalnem smislu po presoji ESČP sicer lahko izjemoma utemelji različno obravnavo istospolno usmerjenih oseb,62 kar ni nujno izključeno niti na področju skupnih posvojitev.63 Vendar ESČP poudarja, da mora država s posebej tehtnimi razlogi izkazati, da je ukrep za dosego navedenega cilja nujen v demokratični družbi.64 Tako je po presoji Ustavnega sodišča v tej zadevi ključno predvsem, ali je Vlada izkazala, da ima za svoje trditve o tem, da lahko le tradicionalna družina poskrbi za dobrobit otroka, zadostno podlago v dejstvih, denimo v mnenjih stroke, oziroma ali utemeljenost njenih trditev potrjujejo kakršnikoli drugi dokazi.65
61. Vlada v podkrepitev svojih izjav zatrjuje, da obstajajo številne znanstvene študije, ki naj bi dokazovale, da je najboljše okolje za razvoj otroka skupnost poročenih očeta in matere; medtem ko naj študije, ki naj bi dokazovale, da odraščanje otroka z istospolnima partnerjema ne vpliva negativno na njegov razvoj, ne bi ustrezale merilom znanstvenih študij. Vendar Vlada teh svojih trditev ne izkaže. V ta namen namreč ne zadošča sklicevanje na zasebno spletno stran neznane »skupine za spodbujanje kritičnega mišljenja«, na kateri je objavljeno raziskovalno poročilo iz leta 2015 avtorjev neznane strokovne izobrazbe oziroma poklica. Vlada svojih trditev prav tako ne uspe izkazati zgolj s sklicevanjem na stališče ESČP iz sodbe v zadevi Fretté proti Franciji (42. točka obrazložitve), da stroka ni enotna pri oceni o tem, kakšen vpliv ima na otroka odraščanje z istospolno usmerjenima staršema. Tako stališče je namreč ESČP sprejelo leta 2002, torej pred dvajsetimi leti. Enako velja za raziskavo, povzeto v članku K. A. Moore, S. M. Jekielek in C. Emig, Marriage from a Child´s Perspective: How Does Family Structure Affect Children and What Can We Do About It?, iz leta 2002. Temu članku je zato dodano izrecno uvodno opozorilo revije, v kateri je bil objavljen, da v tistem času niti istospolni partnerji niti posvojitelji niso bili identificirani v nacionalnih popisih, zaradi česar iz te raziskave ni moč sklepati o dobrobiti otrok, ki so vzgajani s strani istospolnih partnerjev ali posvojiteljev.66Pritožnika utemeljeno poudarjata, da je v vmesnem času prišlo ne le do večje zaščite pravic istospolno usmerjenih oseb, ampak da je bilo objavljenih tudi več znanstvenih študij o tem, da spolna usmerjenost starša ne vpliva škodljivo na razvoj otroka. To pritožnika tudi izkazujeta s predložitvijo strokovnega mnenja dr. Ljubice Umek Marjanovič s Katedre za razvojno psihologijo Filozofske fakultete v Ljubljani z dne 17. 8. 2016 in strokovnega mnenja dr. Ane Marije Sobočan s Fakultete za socialno delo z dne 13. 4. 2016 in njegove dopolnitve z dne 18. 6. 2021, iz katerih izhaja, da naj bi izjemno obsežno število rigoroznih znanstvenih raziskav in poročil dokazovalo, da ni razlik med starševanjem oseb in dobrobitjo otrok glede na spolno usmerjenost. Vlada v zvezi s temi raziskavami zgolj pavšalno (ter s sklicevanjem na že omenjeno raziskovalno poročilo iz leta 2015 avtorjev neznane strokovne izobrazbe oziroma poklica) zatrjuje, da so določene od njih sporne, pri čemer vsem, zlasti novejšim, niti ne oporeka. Ustavno sodišče ugotavlja, da so obširne raziskave v zvezi s tem vprašanjem med drugim že napravili ne le v Združenih državah Amerike,67 ampak tudi na Švedskem in Danskem68 ter v Nemčiji,69 kjer je bilo ugotovljeno, da v procesu odraščanja in oblikovanja otrokove identitete ni zaznati razlik med otroki, ki so odraščali v raznospolnih družinah, in otroki, ki so odraščali v istospolnih družinah. Zato so te države istospolnim partnerjem dovolile skupno posvojitev (ZDA – prva ureditev že leta 1993, Švedska leta 2003, Danska leta 2010, Nemčija leta 2017). Sicer pa danes v evropskem prostoru prav zaradi takšnih spoznanj omogočajo skupno posvojitev istospolnima partnerjema (poleg navedenih držav) še Avstrija, Belgija, Finska, Francija, Irska, Islandija, Luksemburg, Malta, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Španija in Združeno kraljestvo.70 Kot izhaja iz dopolnitve strokovnega mnenja doc. dr. Ane M. Sobočan z dne 18. 6. 2021, so do enakih ugotovitev (da se otroci z istospolnimi starši dobro odrežejo tako v smislu psihološke prilagoditve kot socialnega vedenja) prišli tudi v novejših raziskavah iz leta 2018, ki so jih opravili v Italiji71 in ki jim Vlada niti pavšalno ne oporeka. Ne drži torej trditev Vlade, da učinkov odraščanja otroka v istospolni družini danes še sploh ne bi bilo mogoče ocenjevati.
62. Vlada se v utemeljitev svoje trditve o neverodostojnosti takih rezultatov študij sklicuje še na raziskavo D. P. Sullins, Emotional Problems among Children with Same-Sex Parents: Difference by Definition. Ustavno sodišče ugotavlja, ne da bi se ukvarjalo z vprašanjem priznanosti te raziskave v strokovnih krogih, da iz te raziskave izhaja predvsem zaključek, da je obstoj razlik glede učinkov na otroka med raznospolnimi in istospolnimi starši močno povezan z obstojem biološkega starševstva. Biološko starševstvo naj bi bilo pomembno za optimalen psihološki razvoj otroka, zlasti v primeru družine z dvema biološkima staršema, pri čemer naj bi imeli zato otroci, ki živijo z istospolno usmerjenima staršema, več možnosti za nastanek psiholoških težav kot otroci, ki živijo s staršema, ki sta sklenila zakonsko zvezo in ki sta praviloma tudi njihova biološka starša. Ta raziskava torej poudarja pomen bioloških vezi med staršema in otroki za njihov zdrav razvoj, zato s sklicevanjem nanjo ni mogoče utemeljiti, da skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev drugače od skupne posvojitve s strani raznospolnih partnerjev, ki živita v zakonski zvezi, otroku ne more biti v največjo korist, če gre v obeh primerih skupne posvojitve za posvojitev otroka, ki ni biološki otrok nobenega od posvojiteljev.72Vlada se sklicuje še na stališče KME iz leta 2012. Vendar to stališče v obravnavani zadevi ne more biti odločilno že zato, ker ga je KME sprejela v zvezi z vprašanjem, ali naj se osebam brez partnerja nasprotnega spola prizna pravica, da se jim pomaga pri rojstvu otrok (le to vprašanje tudi sodi v področje dela KME, ki daje mnenja in soglasja s področja medicinske in zdravstvene etike; ne pa tudi vprašanje, ali je treba zaradi varstva največje koristi otrok partnerjema istospolne partnerske zveze odreči možnost skupne posvojitve – primerjaj 60. člen Zakona o zdravstveni dejavnosti, Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, in nasl. – ZZDej).
63. Vlada se sklicuje še na dve mnenji strokovnjakov, ki ju je, kot je mogoče razumeti, pridobila za potrebe priprave svojega mnenja.73 Mnenje dr. Andreja Perka izraža dvom glede ustreznosti večine raziskav na temo dobrobiti otrok v istospolnih družinah ter izpostavlja, da razvojna psihologija že od nekdaj poudarja pomen očeta in matere za otrokov optimalen osebnostni razvoj. Stališče v mnenju glede neustreznosti raziskav, ki ugotavljajo, da ni razlik glede psihološkega razvoja otrok v raznospolnih in istospolnih skupnostih, z vidika, kot navaja avtor, statistično-znanstvenih kriterijev, je splošno in nepodprto s konkretizacijo zatrjevanih pomanjkljivosti ali konkretnim sklicevanjem na študije, ki bi tovrstno kritiko utemeljevale. Poleg tega že avtor sam v tem splošnem stališču tovrstne pomanjkljivosti očita zgolj večini in ne vsem raziskavam, ki so privedle do tovrstnih zaključkov. Zato Vlada s sklicevanjem na mnenje tega avtorja ne more utemeljiti, da je treba zaradi varstva največje koristi otroka istospolnim partnerjem že na načelni ravni odreči možnost skupne posvojitve. Težišče mnenja dr. Perka sicer predstavlja stališče (v tem delu podprto s konkretiziranim sklicevanjem na mnenja stroke), da je za otrokov zdrav razvoj zaradi biološko-psihološke enotnosti z materjo v najzgodnejši fazi življenja zelo pomemben njegov odnos z njo. Vendar takšne biološko-psihološke povezanosti, kolikor se nanaša na biološko mater, posvojenim otrokom ne more zagotoviti noben posvojitelj, ne glede na spolno usmerjenost. Zato tudi s tem strokovnim stališčem dr. Perka Vlada ni uspela izkazati, da je tudi v postopku skupne posvojitve lahko v največjo korist otroka zgolj poustvarjanje tradicionalne družine.
64. Vlada se sklicuje še na mnenje dr. Janeka Museka. V tem mnenju avtor istospolnim partnerjem niti ne odreka sposobnosti kakovostnega starševstva, ampak poudarja predvsem vidik stigmatizacije, ki ji utegnejo biti izpostavljeni otroci iz istospolnih družin. Potencialne učinke stigme omenja v svojem mnenju (z dne 18. 6. 2021) tudi dr. Ljubica MarjanovičUmek, vendar hkrati opozarja na raziskave, ki kažejo, da istospolno usmerjeni starši prav zaradilastnih izkušenj s homofobijo temu posvečajo več pozornosti kot raznospolno usmerjeni starši, zato otroke na stigmo običajno tudi bolje pripravijo. Tudi iz mnenj, ki jih je v postopku ustavnosodne presoje pridobilo Zvezno ustavno sodišče Nemčije, večinsko izhaja, da so otroci istospolno usmerjenih staršev kljub določenim tveganjem, da doživijo družbeno diskriminacijo, praviloma socialno dobro vključeni in s psihiatričnega gledišča ne izstopajo; neredko naj bi bilo prav pri teh otrocih opaziti močno samozavest in samopodobo ter priučenost strategij razreševanja življenjskih situacij v javnem življenju.74 Čeprav Raziskava o diskriminaciji Zagovornika načela enakosti v sodelovanju z Inštitutom Mediana z dne 24. 11. 2020 kaže na spremenjen odnos slovenske družbe do istospolnosti,75 saj manj kot 30% prebivalcev Slovenije še podpira posvojitev otroka le za raznospolne parterje,76 ni mogoče izključiti, da utegne priti do stigmatizacije kakšnega otroka iz istospolne družine tudi v slovenski družbi (kot tega ni mogoče izključiti za katerokoli drugo osebno okoliščino, kot sta denimo slabo gmotno stanje, etična pripadnost ipd.). Vendar to dejstvo ne vpliva na presojo glede dopustnosti izpodbijane ureditve. Po eni strani številne raziskave kažejo, da ta nevarnost na dobrobit otroka, ki odrašča v istospolni družini, nima pomembnega vpliva. Poleg tega takim družbenim dejavnikom, ki so posledica predsodkov posameznikov, ni mogoče priznati odločilnega ustavnopravnega učinka.77 Prav s priznanjem pravic istospolnim partnerjem tudi pravo pomembno prispeva k zmanjševanju njihove morebitne stigmatizacije v družbi. Raziskava, ki je bila opravljena v Evropi, denimo kaže, da je zakonodajnemu urejanju istospolnih partnerskih skupnosti sledila tudi prilagoditev vedenja v družbi v smeri večjega strinjanja s pogledi, ki zagovarjajo izenačitve pravic istospolnih in raznospolnih partnerjev.78 Še manj pa lahko določena stopnja tveganja za stigmatizacijo otroka, ki je lahko odvisna od različnih konkretnih okoliščin, utemelji apriorno in popolno izključitev istospolnih partnerjev od možnosti skupne posvojitve.
65. Glede na povedano Ustavno sodišče ugotavlja, da Vlada s sklicevanjem na zatrjevane ugotovitve stroke ni uspela izkazati, da odraščanje otroka z istospolnima partnerjema, ki živita v stabilni partnerski zvezi, negativno vpliva na njegov razvoj in s tem na njegovo največjo korist v primerjavi z otroki iz tradicionalnih družin. Njene trditve so v veliki meri ostale na ravni pavšalnih sklicevanj na pomen tradicionalne družine ter na določene splošne domneve, ki ne morejo utemeljiti absolutne izključitve istospolnih partnerjev iz skupne posvojitve.
66. Na nesklepčnost stališča, da je treba zaradi varstva otrokove koristi iz skupne posvojitve izključiti istospolne partnerje, nakazuje tudi okoliščina, da (kot je navedeno v 40. točki obrazložitve te odločbe) pravna ureditev v Republiki Sloveniji že priznava in omogoča skupno starševstvo istospolnima partnerjema, in to prav prek instituta enostranske posvojitve (pastorka). Prav tako slovenska pravna ureditev že omogoča skupno starševstvo istospolnima partnerjema s priznanjem tujih sodnih odločb o posvojitvi otroka.79 Po stališču pravne teorije vodi aktualna pravna ureditev (po ZPZ) celo do priznavanja starševskega statusa partnerjema partnerske zveze na podlagi domneve starševstva.80 Zato ni videti razumnega razloga za to, da naj bi bilo mogoče pri zakonski ureditvi skupne posvojitve zadostiti cilju varstva največje koristi otroka le, če ta ostane pridržana za raznospolne partnerje.
67. Stališče, da naj bi bilo mogoče otrokovo korist zavarovati le, če ostane skupna posvojitev v vseh primerih pridržana za raznospolne partnerje z namenom, da se otroku na ta način zagotovi prisotnost očetovskega in materinskega lika, prav tako ni združljivo z drugimi vidiki ureditve, ki ne zahtevajo skupne posvojitve raznospolnih partnerjev. V ZZZDR je bila enostranska posvojitev, ki je torej omogočala, da posvojenec živi le z eno osebo, urejena kot povsem enakovredna možnost skupni posvojitvi zakoncev.81 Aktualna ureditev po DZ sedaj sicer daje prednost skupni posvojitvi, a kot izjemo še vedno dopušča tudi t. i. enostransko posvojitev.82 Če pravni red dovoljuje tudi enostranske posvojitve, pri katerih očitno ne gre za poustvarjanje tradicionalne družine (saj posvojenec v takem primeru lahko živi zgolj z enim od staršev), s tem argumentom samim po sebi ni mogoče utemeljiti izključitve formalno urejenih istospolnih partnerskih zvez iz skupne posvojitve.
68. Tudi okoliščine, da starševstvo istospolno usmerjenih oseb slovenski pravni red že priznava (prek instituta enostranske posvojitve83 ter prek priznanja tujih sodnih odločb o skupni posvojitvi) ter da so bile po ZZZDR kot primarne predvidene enostranske (in ne skupne) posvojitve, torej dodatno postavljajo pod vprašaj sprejemljivost argumenta Vlade, da je lahko v največjo korist otroka le, če odrašča v tradicionalni družini. Poleg tega je takšna zakonska ureditev nedosledna, saj lahko privede do položaja, ko je lahko samska (istospolno usmerjena) oseba že prepoznana kot primerna individualna posvojiteljica oziroma posvojitelj, morebitna sklenitev partnerske zveze pa tej isti osebi naknadno odvzame možnost, da bi postala posvojiteljica skupaj s svojim partnerjem oziroma partnerko.84
69. Zmotno je tudi sklepanje Vlade, da bi bila prav s priznanjem možnosti skupne posvojitve otroka s strani partnerjev partnerske zveze nedopustno omejena pravica otroka do poznavanja svojega izvora iz 35. člena Ustave. Slovenski sistem (popolne) posvojitve po DZ namreč ne glede na spolno usmerjenost posvojiteljev kot pravnih staršev otroka v primeru skupne posvojitve praviloma (z določenimi restriktivnimi izjemami) ne omogoča razkritja osebnih podatkov bioloških staršev (glej 222. člen DZ). Vprašanje, ali je takšna zakonska ureditev sama po sebi skladna s 35. členom Ustave, pa ni predmet presoje v tej zadevi.
70. Zakonodajalec in Vlada torej nista izkazala, da odrekanje možnosti skupne posvojitve istospolnima partnerjema, ki živita v partnerski zvezi, utemeljujejo posebej tehtni razlogi. Odrekanje možnosti skupne posvojitve partnerjema partnerske zveze dejansko nasprotuje samemu bistvu posvojitve, ki je v zagotovitvi stabilnega, ljubečega in podpornega okolja za otrokov razvoj. Ustavno sodišče je že večkrat potrdilo, da v pogledu ustvarjanja takšnega razmerja ni razlik med istospolnimi in raznospolnimi partnerskimi skupnostmi. V splošnem je tudi mogoče pritrditi pritožnikoma, da večje ko je število potencialnih kandidatov za skupno posvojitev, večja je možnost, da bo otroku v individualnem postopku izbran najprimernejši posvojitelj in da bo na ta način zavarovana največja korist konkretnega otroka. Zato ukrep vnaprejšnje izključitve partnerjev partnerske zveze od možnosti uvrstitve na seznam kandidatov za posvojitev ni primeren za dosego cilja varstva koristi posvojenca.85 Še več, v določenih primerih je že na prvi pogled očitno, da sporni ukrep celo preprečuje varstvo največje koristi otroka, denimo v primeru, ko otrok že živi s partnerjema istospolne partnerske zveze kot rejnikoma in se izkaže, da bi bila posvojitev otroku v največjo korist, rejnika pa najprimernejša posvojitelja.86 Zato ukrep v teh primerih več kot očitno ni primeren za dosego zasledovanega cilja.
71. Sicer pa je presoja največje koristi otroka po naravi stvari mogoča le v okviru posamičnega postopka.87 Za dosego cilja varstva največje koristi otroka so torej ključnega pomena predvsem: najprej individualna presoja CSD v okviru postopka ugotavljanja primernosti posvojitelja (glej 224. in 225. člen DZ); nato individualna presoja pri izbiri najprimernejšega kandidata za posvojitev konkretnega otroka, ki ga CSD kot najprimernejšega posvojitelja predlaga sodišču (226. člen CSD); ter nazadnje individualna presoja sodišča v okviru postopka odločanja o konkretni posvojitvi (glej 227. in 229. člen DZ). Ali bosta (bodisi raznospolna bodisi istospolna) partnerja dejansko izbrana kot najprimernejša skupna posvojitelja, da bo na ta način zavarovana največja korist konkretnega otroka, je torej v vsakem primeru predmet presoje v individualnem upravnem in sodnem postopku. DZ tako v 226. členu določa, da CSD med vsemi možnimi kandidati za posvojitelja glede na otrokove značilnosti in potrebe, želje, ki jih je izrazil kandidat, strokovno mnenje CSD, željo bioloških staršev glede bodočih posvojiteljev in čas vpisa v centralno zbirko podatkov o kandidatih za posvojitelje izbere najprimernejšega kandidata in vloži predlog za posvojitev pri sodišču. Tudi zato ukrep splošne in vnaprejšnje izključitve partnerjev partnerske zveze od možnosti uvrstitve na seznam kandidatov za skupno posvojitev ni primeren za dosego cilja varstva največje koristi otroka.
72. Iz navedenih razlogov presojana zakonska ureditev pomeni prekomeren poseg v pravico istospolno usmerjenih oseb do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP.
Ugotovitev ustavne neskladnosti presojane zakonske ureditve in določitev načina izvršitve
73. Glede na vse navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da sta bila 135. in 138. člen ZZZDR v neskladju s pravico istospolno usmerjenih oseb do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP, ker nista omogočala skupne posvojitve tudi partnerjem registrirane istospolne partnerske skupnosti. Prav tako je v neskladju s prepovedjo diskriminatorne obravnave tudi prvi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ, ki partnerjem partnerske zveze izrecno prepoveduje skupno posvojitev. Enako velja za zdaj veljavna prvi odstavek 213. člena in 223. člen DZ. Vprašanje, kako naj država na učinkovit način zagotovi posebno varstvo otrokom, za katere starši ne skrbijo ali ki nimajo staršev, in s tem tudi vprašanje, kakšni pogoji naj se določijo za skupno posvojitev, je sicer res v pristojnosti zakonodajalca (primerjaj drugi odstavek 53. člena in tretji odstavek 56. člena Ustave), vendar zakonodajalec pri izvrševanju svoje pristojnosti ne sme ravnati arbitrarno, to je med drugim tako, da bi kršil načelo enakosti pred zakonom iz 14. člena Ustave.88
74. Ker zaradi ugotovljene protiustavne pravne praznine razveljavitev ZZZDR in DZ ni mogoča (razveljavitev ZZZDR pa ni mogoča tudi zato, ker ta zakon ne velja več), je Ustavno sodišče na podlagi 47. člena in prvega odstavka 48. člena ZUstS v delu, ki se nanaša na ZZZDR in DZ, sprejelo ugotovitveno odločbo (1. in 3. točka izreka). Prvi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ pa je razveljavilo (2. točka izreka). Na podlagi drugega odstavka 48. člena ZUstS je zakonodajalcu naložilo, naj ugotovljeno neskladje v DZ odpravi v roku šestih mesecev po objavi odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (4. točka izreka).
75. Ustavno sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določi način izvršitve svoje odločbe. Da bi bila v času do odprave ugotovljenega neskladja z Ustavo zagotovljena ureditev skupnih posvojitev, ki za partnerje partnerske zveze ni diskriminatorna, je Ustavno sodišče odločilo, da veljajo do odprave ugotovljenega ustavnega neskladja za skupno posvojitev s strani istospolnih partnerjev, ki sta sklenila partnersko zvezo, enaka pravila, kot veljajo po veljavni zakonski ureditvi za skupno posvojitev s strani zakoncev (5. točka izreka).
Odločitev o ustavni pritožbi
76. Pritožnika vlagata ustavno pritožbo zoper sodbo Upravnega sodišča, s katero je to zavrnilo njuno tožbo, vloženo zoper odločbo Ministrstva, da se njuna vloga za uvrstitev na seznam kandidatov za skupno posvojitev zavrne. Upravno sodišče in Ministrstvo sta svojo odločitev oprli na 135. in 138. člen ZZZDR, torej na zakonski določbi, ki sta bili – kot izhaja iz obrazložitve te odločbe pod točko B. – I. – v neskladju s prepovedjo diskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP. S tem sta tudi Upravno sodišče in Ministrstvo kršili omenjeno človekovo pravico. Zato je Ustavno sodišče razveljavilo sodbo Upravnega sodišča in odpravilo odločbo Ministrstva ter (zato, ker je treba v tej zadevi še raziskati, ali pritožnika izpolnjujeta pogoje za uvrstitev na seznam kandidatov za skupno posvojitev) zadevo vrnilo CSD v nov postopek (6. točka izreka). Ob ponovnem odločanju bo moral CSD upoštevati, da je v neskladju s prepovedjo diskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s tretjim odstavkom 53. člena Ustave oziroma iz 1. člena Protokola št. 12 k EKČP tudi DZ ter da je Ustavno sodišče do odprave ugotovljenega ustavnega neskladja v 5. točki izreka te odločbe določilo način njene izvršitve.
Odločitev o stroških postopka
77. Pritožnika zahtevata povračilo njunih stroškov postopka pred Ustavnim sodiščem.
78. Skladno s prvim odstavkom 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške, če Ustavno sodišče ne odloči drugače. Ta določba se po prvem odstavku 49. člena ZUstS uporablja tudi v postopku z ustavno pritožbo. Za drugačno odločitev bi morali obstajati posebej utemeljeni razlogi, ti pa niso izkazani. Ustavno sodišče je zato odločilo, kot izhaja iz 7. točke izreka te odločbe.
79. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 47., 43. in 48. člena, drugega odstavka 40. člena, prvega odstavka 59. člena in prvega odstavka 34. člena v zvezi s prvim odstavkom 49. člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Točke 1 do 6 izreka je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodniki Jaklič, Svetlič in Šorli. Točko 7 izreka je Ustavno sodišče sprejelo z osmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Šorli. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnika Accetto in Pavčnik so dali pritrdilna ločena mnenja, sodnika Jaklič in Svetlič pa odklonilni ločeni mnenji.
1 Vrhovno sodišče je s sklepom št. X DoR 50/2019 z dne 10. 4. 2019 zavrnilo predlog pritožnikov za dopustitev revizije. V tem delu Ustavno sodišče ustavne pritožbe ni sprejelo v obravnavo.
2 Podrobneje o tem E. Kerševan, V. Androjna, Upravno procesno pravo, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, IUS Software, GV Založba, Ljubljana 2017, str. 65–77.
3 Državni zbor se sklicuje na zakonodajno gradivo k Predlogu družinskega zakonika, Poročevalec Državnega zbora z dne 20. 12. 2016.
4 Vlada se sklicuje na M. Avbelj, Družinski zakonik, moralne eksternalije in pravni voluntarizem, Pravna praksa, št. 42 (2009), str. 15–16.
5 Vlada se sklicuje na T. Pavčnik, Posvojitev – pravno ali politično vprašanje? Delo, 29. 9. 2011; dostopno na https://www.delo.si/mnenja/gostujoce-pero/posvojitev-ndash-pravno-ali-politicno-vprasanje.html.
6 Vlada se sklicuje na Raziskovalno poročilo o pregledu empiričnih primerjav dobrobiti istospolnih skupnosti in zakonskih zvez ter dobrobiti otrok v njih, dostopno na https://kriticno.okroglamiza.com/2015/12/07/raziskovalno-porocilo-o-pregledu-empiricnih-primerjav-dobrobiti-istospolnih-skupnosti-in-zakonskih-zvez-ter-dobrobiti-otrok/#more-28.
7 Prav tam.
8 Vlada se sklicuje na D. P. Sullins, Emotional Problems among Children with Same-Sex Parents: Difference by Definition, British Journal of Education, Society and Behavioural Science, let. 7, št. 2 (2015), str. 99–120.
9 Vlada se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-1/11 z dne 10. 3. 2011 (Uradni list RS, št. 20/11).
10 Vlada se pri tem sklicuje na deklaracijo z vsebino, kot je dostopna na
http://hrlibrary.umn.edu/instree/cairodeclaration.html.
11 Vlada se sklicuje na odločitev Odbora Organizacije združenih narodov za človekove pravice v zadevi Joslin v. New Zealand z dne 17. 7. 2002.
12 Vlada se med drugim sklicuje na sodbe ESČP v zadevah Cossey proti Združenemu kraljestvu z dne 27. 9. 1990, Sheffield in Horsham proti Združenemu kraljestvu z dne 30. 7. 1998 ter Fretté proti Franciji.
13 Vlada se sklicuje na K. Zupančič, Predpisi o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, 4., spremenjena in dopolnjena izdaja, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 1996, str. 18.
14 Vlada se sklicuje na raziskavo K. Moore, S. Jekielek, C. Emig, Marriage from a Child´s Perspective: How Does Family Structure Affect Children and What Can We Do About It?, Child Trends Research Brief, 2002.
15 Dostopno na https://www.gov.si/assets/ministrstva/MZ/DOKUMENTI/KME/Uradna-stalisca/Stalisce-komisije-o-druzinskem-zakoniku.pdf.
16 Vlada se sklicuje na T. Pavčnik, nav. delo.
17 Ta se glasi: »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.«
18 Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 7. točka obrazložitve, št. U-I-212/10, 7. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 10. točka obrazložitve.
19 Glej sodbo ESČP v zadevi Gas in Dubois proti Franciji, 37. in 38. ter 58. točka obrazložitve.
20 Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-146/07 z dne 13. 11. 2008 (Uradni list RS, št. 111/08, in OdlUS XVII, 59), 14. točka obrazložitve, in št. U-I-425/06, 8. točka obrazložitve.
21 Prim. z odločbo št. U-I-146/12 z dne 14. 11. 2013 (Uradni list RS, št. 107/13, in OdlUS XX, 10), 40. in 41. točka obrazložitve, v kateri je Ustavno sodišče menilo, da zatrjevano diskriminatorno obravnavanje na podlagi starosti pri zakonski ureditvi prenehanja veljavnosti pogodbe o zaposlitvi sodi v polje učinkovanja človekove pravice do svobode dela iz tretjega odstavka 49. člena Ustave, skladno s katerim je vsakomur pod enakimi pogoji dostopno vsako delovno mesto; čeprav je hkrati poudarilo, da ta ustavna določba ne zagotavlja trajnosti zaposlitve in še manj stalnosti zaposlitve na določenem delovnem mestu. Prim. tudi s stališčem velikega senata ESČP v sodbi v zadevi E. B. proti Franciji, 47. in 48. točka obrazložitve, da za uporabo 14. člena EKČP zadošča, da dejstva v zadevi spadajo v področje uporabe ene ali več konvencijskih pravic; ter da prepoved pred diskriminacijo velja za vse tiste dodatne pravice, ki sodijo v splošno polje katerekoli konvencijske pravice, za katere se je država prostovoljno odločila, da jih bo zagotavljala.
22 Tako ESČP (glede 8. člena EKČP) med drugim v sodbi v zadevi E. B. proti Franciji, 41. točka obrazložitve.
23 Niti KOP niti haaška Konvencija o varstvu otrok in sodelovanju pri meddržavnih posvojitvah z dne 29. 5. 1993, katere pogodbenica je od 1. 5. 2002 tudi Republika Slovenija (Uradni list RS, št. 45/99, MP, št. 14/99 – MKVO), namreč ne zavezujeta držav pogodbenic, da podelijo posameznikom ali parom pravico do posvojitve otrok; Evropske konvencije o posvojitvah otrok (European Convention on the Adoption of Children), ki je v veljavi od 1. 9. 2011, pa Republika Slovenija niti ni ratificirala.
24 Ta zadeva zato v tem pogledu tudi ni primerljiva z zadevama, ki ju je ESČP obravnavalo v sodbah Gas in Dubois proti Franciji ter X in drugi proti Avstriji, v katerih je šlo za primera prošenj za posvojitev pastorka, s katerim je pritožnica že živela v skupnem gospodinjstvu, torej za primera de facto že obstoječe družine.
25 Glej B. Novak, Družinsko pravo, 2., spremenjena in dopolnjena izdaja, Ljubljana 2017, str. 270.
26 Glej sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 462/2009 z dne 28. 1. 2010, 15. točka obrazložitve.
27 To velja ne le glede trenutne ureditve po DZ in ZPZ, ampak je veljalo tudi že v času veljavnosti ZZZDR in ZRIPS. ZRIPS namreč ni urejal razmerij istospolnih partnerjev do otrok in tako tudi ni posegal v obstoječo ureditev posvojitve po ZZZDR. Enostranska posvojitev je sicer od uveljavitve DZ dalje izjema, po ZZZDR pa je bila – vsaj teoretično – pravilo (tako tudi B. Novak, nav. delo, str. 269).
28 Morebitne omejitve glede nosilcev starševske pravice tudi ne izhajajo iz pomensko odprte določbe o starševski pravici iz 54. člena Ustave.
29 Tako tudi Ustavno sodišče Avstrije v odločbi št. G 119-120/2014-12 z dne 11. 12. 2014, glede uporabljivosti 8. člena EKČP (glej 5. točko obrazložitve).
30 Glej sodbo ESČP v zadevi Savez crkava »Riječ života« in drugi proti Hrvaški z dne 9. 12. 2010, 103. in 104. točka obrazložitve.
31 Tudi ESČP opravi preizkus zatrjevane diskriminatorne obravnave v okviru 1. člena Protokola št. 12 k EKČP na enak način kot v okviru 14. člena EKČP (glej sodbo velikega senata v zadevi Sejdić in Finci proti Bosni in Hercegovini z dne 22. 12. 2009, 55. točka obrazložitve).
32 Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 12. točka obrazložitve, in št. U-I-212/10, 11. točka obrazložitve.
33 Ta med drugim določa, da imajo polnoletni moški in ženske pravico skleniti zakonsko zvezo in ustvariti družino.
34 Ta med drugim določa: »1. Družina je naravni in temeljni sestavni del družbe in ima pravico do varstva družbe in države. 2. Pravica do sklenitve zakonske zveze in ustanovitve družine se priznava moškemu in ženski, ko dorasteta za poroko.« V izvirniku se to besedilo glasi: »The right of men and women of marriageable age to marry and to found a family shall be recognized.«
35 Glej npr. sodbo ESČP v zadevi Christine Goodwin proti Združenemu kraljestvu z dne 11. 7. 2002, 74. in 75. točka obrazložitve.
36 Glej sodbo ESČP v zadevi Shalk in Kopf proti Avstriji, 60. točka obrazložitve.
37 Prav tam, 61. točka obrazložitve. Na to ugotovitev glede 12. člena EKČP ne more vplivati dejstvo, da je glede drugega odstavka 23. člena MPDPP Odbor Organizacije združenih narodov za človekove pravice v zadevi Joslin v. New Zealand, na katero se v dopolnitvi mnenja sklicuje Vlada, sprejel stališče, da se glede na ubeseditev drugega odstavka 23. člena MPDPP v primerjavi z drugimi določbami MPDPP obveznost priznavanja pravice do sklenitve zakonske zveze, kolikor izhaja iz te določbe MPDPP, nanaša samo na zvezo moškega in ženske.
38 Glej sodbo ESČP v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji, 63. točka obrazložitve.
39 Konvencijska zahteva (8. člena EKČP oziroma 14. člena v zvezi z 8. členom EKČP) je po presoji ESČP (za zdaj) le, da države pogodbenice tudi istospolnim partnerjem zagotovijo pravni okvir za priznanje in varstvo njihovih partnerskih skupnosti (glej sodbo ESČP v zadevi Oliari in drugi proti Italiji z dne 21. 7. 2015, 165. do 187. točka obrazložitve, in sodbo velikega senata ESČP v zadevi Vallianatos in drugi proti Grčiji, 80. do 92. točka obrazložitve).
40 Podobno Arbitražno sodišče (današnje Ustavno sodišče) Belgije v sodbi št. 159/2004 z dne 20. 10. 2004.
41 Glej Resolucijo 2253 (2019) Sharia, the Cairo Declaration and the European Convention on Human Rights, ki jo je sprejela Parlamentarna skupščina Sveta Evrope.
42 Člen 9 Listine Evropske unije o temeljnih pravicah se namreč glasi: »Pravica sklepanja zakonske zveze in pravica ustvarjanja družine sta zagotovljeni v skladu z nacionalnimi zakoni, ki urejajo uresničevanje teh pravic.«
43 Glej Pojasnila k Listini o temeljnih pravicah (UL C 303, 14. 12. 2007).
44 Zato v tej zadevi ni pomembno sklicevanje Vlade na domnevna stališča ESČP (v zadevah Vallianatos in drugi proti Grčiji in Hämäläinen proti Finski) glede neobstoja dolžnosti izenačitve partnerskih skupnosti na področju sklepanja zakonskih zvez ter (v zadevah Cossey proti Združenemu kraljestvu idr.) glede tega, da naj bi EKČP ščitila tradicionalno obliko zakonske zveze; kot tudi ne sklicevanje Vlade na stališča tujih ustavnih sodišč glede istega vprašanja.
45 Prim. s stališčema Zveznega ustavnega sodišča Nemčije v zadevi št. 1 BvL 1/11, 1 BvR 3247/09 z dne 19. 2. 2013 (točka B.IV.e) obrazložitve) – tu je bila sicer presojana ustavnost prepovedi t. i. sukcesivne posvojitve s strani istospolnega partnerja – kot tudi Ustavnega sodišča Avstrije v že omenjeni odločbi št. G 119-120/2014-12 (točka 6.3 obrazložitve), da izpodbijane zakonske ureditve, ki od sukcesivne (oziroma v avstrijskem primeru tudi od skupne) posvojitve izključuje istospolne partnerje, ni mogoče upravičiti s sklicevanjem na posebno ustavno varstvo zakonske zveze.
46 Tako je denimo ZZZDR leta 1977 družino opredelil kot skupnost staršev in otrok (glej prvi odstavek 2. člena ZZZDR), danes pa jo DZ opredeljuje kot življenjsko skupnost otroka z obema ali enim od staršev ali z drugo odraslo osebo, če ta skrbi za otroka in ima po DZ do otroka določene obveznosti in pravice (glej 2. člen DZ).
47 Glej sodbo ESČP v zadevi Schalk in Kopf proti Avstriji, 94. točka obrazložitve, in odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-68/16, Up-213/15, 18. in 19. točka obrazložitve.
48 Glej sodbo ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji, 95. in 96. točka obrazložitve.
49 Zmožnost spočetja otroka pa tudi ni pogoj za dopustnost sklenitve zakonske zveze. Tako je ESČP v sodbi v zadevi Christine Goodwin proti Združenemu kraljestvu štelo, da ni sprejemljivo z vidika 12. člena EKČP, če država ne omogoči sklenitve zakonske zveze transseksualni osebi, ki je spremenila spol, z argumentom, da par ni sposoben spočeti otroka. ESČP je poudarilo, da spočetje otroka ni imanentno zakonski zvezi (glej 98. točko obrazložitve). V sodobni demokratični družbi je bil tudi sicer že zdavnaj presežen argument, da je zakonska zveza namenjena prokreaciji (prim. s stališčem Ustavnega sodišča Belgije v sodbi št. 159/2004).
50 Tako Ustavno sodišče med drugim v odločbah št. U-I-212/10, 18. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 20. točka obrazložitve. Tako tudi ESČP; glej denimo sodbo E. B. proti Franciji, 89. točka obrazložitve (kajti ta osebna okoliščina prav tako ni izrecno navedena v 14. členu EKČP niti v 1. členu Protokola št. 12 k EKČP).
51 Glej 6. člen Zakona o varstvu pred diskriminacijo (Uradni list RS, št. 33/16 – ZVarD), ki določa:
»Neposredna diskriminacija obstaja, če je oseba ali skupina oseb zaradi določene osebne okoliščine bila, je ali bi lahko bila v enakih ali podobnih situacijah obravnavana manj ugodno, kot se obravnava, se je obravnavala ali bi se obravnavala druga oseba ali skupina oseb.
Posredna diskriminacija obstaja, kadar je oseba ali skupina oseb z določeno osebno okoliščino bila, je ali bi lahko bila zaradi navidezno nevtralne določbe, merila ali prakse v manj ugodnem položaju kot druge osebe, razen če ta določba, merilo ali praksa objektivno temelji na legitimnem cilju in so sredstva za doseganje tega cilja ustrezna in nujno potrebna.«
52 Neposredna diskriminacija namreč ni podana zgolj tedaj, ko je merilo razlikovanja izrecno določena osebna okoliščina iz 14. člena Ustave, temveč tudi tedaj, ko razlikovanje temelji na merilu, ki je neločljivo povezano z določeno osebno okoliščino. Primerjaj s sodbami Sodišča Evropske unije (SEU) v zadevah Tadao Maruko proti Versorgungsanstalt der deutschen Bühnen, C-267/06, z dne 1. 4. 2008, 72. točka obrazložitve; Jürgen Römer proti Freie und Hansestadt Hamburg, C-147/08, z dne 10. 5. 2011, 52. točka obrazložitve; in Frédéric Hay proti Crédit agricole mutuel de Charente-Maritime in des Deux-Sèvres, C-267/12, z dne 12. 12. 2013, 41. in 44. točka obrazložitve.
53 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 47. točka obrazložitve.
54 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86), 25. točka obrazložitve.
55 Glej odločbi št. U-I-212/10, 20. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 22. točka obrazložitve. Tako tudi ESČP v sodbah v zadevah Schalk in Kopf proti Avstriji, 96. in 97. točka obrazložitve, in Gas in Dubois proti Franciji, 59. točka obrazložitve.
56 Glej zakonodajno gradivo k Predlogu zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (ESA 286), Poročevalec Skupščine SRS in Skupščine SFRJ, št. 12/76.
57 Glej zakonodajno gradivo k Predlogu družinskega zakonika.
58 Glej zakonodajno gradivo k Predlogu zakona o partnerski zvezi, Poročevalec Državnega zbora z dne 22. 12. 2015. To namreč očitno več ne more biti spoštovanje volje volivcev in s tem pravice do referenduma, zaradi česar predlog ZPZ ni popolnoma izenačil istospolnih in raznospolnih partnerskih skupnosti. Kajti zakonodajalca je referendum z dne 20. 12. 2015, na katerem so volivci glasovali proti uveljavitvi ZZZDR-D (ta je prek izenačitve raznospolnih in istospolnih partnerskih skupnosti na področju sklepanja zakonskih zvez te izenačil tudi na področju skupne posvojitve), skladno s 25. členom Zakona o referendumu in o ljudski iniciativi (Uradni list RS, št. 26/07 – uradno prečiščeno besedilo in 52/20 – ZRLI) zavezoval zgolj eno leto po razglasitvi odločitve na referendumu (to je do 20. 12. 2016). Oziroma izid referenduma zakonodajalca ni zavezoval niti v tem obdobju, če bi ta menil, da je sprejetje takšne ureditve potrebno zaradi varovanja človekovih pravic ali temeljnih svoboščin (glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-II-3/11 z dne 8. 12. 2011, Uradni list RS, št. 109/11).
59 Prim. s stališčem ESČP v zadevah X in drugi proti Avstriji, 138. točka obrazložitve, in Fretté proti Franciji, 38. točka obrazložitve.
60 Tako tudi B. Novak, nav. delo, str. 263.
61 Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-164/09, 19. točka obrazložitve, in št. U-I-74/12 z dne 13. 9. 2012 (Uradni list RS, št. 75/12, in OdlUS XIX, 37), 11. točka obrazložitve.
62 Tako ESČP med drugim v sodbi v zadevi X in drugi proti Avstriji, 138. točka obrazložitve. Drugače ESČP v sodbi v zadevi Taddeucci in McCall proti Italiji z dne 30. 6. 2016 (93. točka obrazložitve), v kateri je štelo, da varstvo tradicionalne družine v primeru, ko gre za vprašanje pravice do združitve družine (na podlagi izdanega dovoljenja za bivanje družinskemu članu), ne pomeni legitimnega oziroma pravno dopustnega cilja za različno obravnavo istospolno usmerjenega tujega partnerja.
63 ESČP je v sodbi v zadevi E. B. proti Franciji (73. točka obrazložitve) – sicer le obiter dicta – menilo, da sklicevanje na pomanjkanje vloge očeta ali matere v primeru zakonske ureditve (skupne) posvojitve (drugače od ureditve enostranske posvojitve) ne bi bilo nujno problematičen razlog za razlikovanje. Vlada pa se v tem kontekstu zaradi neprimerljivosti zadev neutemeljeno sklicuje na sodbi ESČP v zadevah Schwiezgebel proti Švici in S. H. in drugi proti Avstriji. V prvi je namreč šlo za vprašanje, ali je bila samska ženska, ki ji je bila zavrnjena odobritev za drugo mednarodno posvojitev otroka, med drugim z argumentom o preveliki starostni razliki med njo in otrokom (46 oziroma 48 let), nedopustno diskriminirana zaradi svoje starosti. V drugi pa se je zastavilo vprašanje kršitve 8. člena EKČP iz razloga, ker nacionalna zakonodaja raznospolnim partnerjem ni omogočala in vitro oploditve z darovanimi spolnimi celicami.
64 ESČP v novejši presoji poudarja, da je cilj varstva tradicionalne družine zelo abstrakten, saj se lahko za njegovo uresničitev uporabi širok spekter ukrepov. Zato mora država v primeru, ko ukrep povzroči različno obravnavanje na podlagi spolne usmerjenosti, s posebej tehtnimi razlogi izkazati, da je res nujen za dosego navedenega cilja. Glej sodbo velikega senata ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji, 139. in 140. točka obrazložitve. Glej tudi sodbo ESČP v zadevi Bayev in drugi proti Rusiji z dne 20. 6. 2017 (67. točka obrazložitve) – tu je sicer šlo za drugačen primer zakonodajne prepovedi promoviranja istospolnosti – v kateri je ESČP poudarilo, da ohranjanje družinskih vrednot ni nezdružljivo s priznanjem družbenega sprejemanja istospolnosti.
65 Glede razporeditve dokaznega bremena primerjaj s sodbo velikega senata ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji, 141. in 142. točka obrazložitve.
66 Glej https://www.childtrends.org/publications/marriage-from-a-childs-perspective-how-does-family-structure-affect-children-and-what-can-we-do-about-it. Omenjena raziskava sicer ugotavlja, da je za dobrobit otroka bolje, da odrašča z biološkima staršema v nizkokonfliktni zakonski zvezi, kot da odrašča v enostarševski družini, s krušnimi starši ali v zunajzakonski skupnosti.
67 Tako strokovni mnenji red. prof. dr. Ljubice Marjanovič Umek, vodje Katedre za razvojno psihologijo Filozofske fakultete v Ljubljani, z dne 17. 8. 2016 in doc. dr. Ane M. Sobočan iz Fakultete za socialno delo z dne 23. 4. 2016 in z dne 18. 6. 2021.
68 Tako B. Novak, nav. delo, str. 145, ki se sklicuje na I. Lund-Andersen v: K. Boele-Woelki, A. Fuchs (ur.), Legal Recognition of Same-Sex Couples in Europe, CEFL, Intersentia, Antwerp 2003, str. 23, in na H. Ytterberg v: K. Boele-Woelki, A. Fuchs (ur.), nav. delo, str. 19.
69 Prim. z odločbo Zveznega ustavnega sodišča Nemčije v zadevah št. 1 BvL1/11, 1 BvR 3247/09, v kateri je to pridobilo številna pisna in ustna strokovna mnenja (Združenja nemških psihologov, Združenja otroških psihoterapevtov, Nemškega inštituta za pomoč otrokom, Znanstvenega združenja za družinsko pravo, Zvezne delovne skupnosti istospolnih parov itd.), ki so bila enotna v tem, da so lahko tudi istospolni odrasli kompetentni starši in da so otroci kljub določenemu riziku, da bi bili lahko deležni družbene diskriminacije, praviloma socialno dobro vključeni in s psihiatričnega gledišča ne izstopajo. Neredko naj bi bilo prav pri teh otrocih opaziti močno samozavest in samopodobo ter priučenost strategij razreševanja življenjskih situacij v javnem življenju (glej odločbo z dne 19. 2. 2013; točko A.III.2.a) v zvezi z B.IV.2.b)aa)(1) obrazložitve).
70 Sklepati je mogoče, da od sprejetja sodbe Višjega upravnega sodišča Republike Hrvaške št. Usž-2402/21 z dne 20. 4. 2022 tudi na Hrvaškem istospolni partnerji, ki živijo v partnerski zvezi (životno partnerstvo), ne bodo več prikrajšani za pravico, da se uvrstijo na seznam potencialnih kandidatov za skupno posvojitev. Višje upravno sodišče Republike Hrvaške je namreč s to sodbo zavrnilo pritožbo Ministrstva za delo, pokojninski sistem, družino in socialne zadeve in potrdilo sodbo Upravnega sodišča v Zagrebu št. Uszp-43/20-7 z dne 21. 4. 2021, ki toženi stranki nalaga, naj v roku 60 dni reši pritožbo tožnikov zoper odločitev CSD, s katero je bil zavrnjen njun ugovor zaradi neizvedbe postopka njune primernosti za posvojitev, ker da za skupno posvojitev s strani istospolnih partnerjev ni zakonske podlage. Sodišče je poudarilo, da ni ovir za izvedbo takšnega postopka (niti z vidika javnega interesa v smislu varstva največje koristi otroka, saj se bo korist konkretnega otroka ocenjevala v postopku posvojitve ter pri izbiri konkretnih posvojiteljev zanj) in da bi drugačno stališče pomenilo nedopustno diskriminacijo tožnikov glede na njuno spolno usmerjenost.
71 Avtorica se sklicuje na raziskavo R. Baiocco idr., Same-Sex and Different-Sex Parent Families in Italy, Is Parents' Sexual Orientation Associated with Child Healt Outcomes and Parental Dimensions? Journal of Developmental and Behavioral Pediatrics, let. 39, št. 7 (2018), str. 555–563.
72 Zato tudi ni pomembno pavšalno in dokazno nepodprto sklicevanje Vlade na dejstvo, da naj bi American College of Pediatrics v letu 2015 izdelal poročilo, v katerem naj bi odgovoril na kritike te raziskave s strani American Psyhological Association in American Sociological Association.
73 V mnenju Vlade sta ti dve mnenji dobesedno povzeti, ločeno pa mnenje Vlade ob koncu navaja še literaturo, ki naj bi jo avtorja navajala v svojih mnenjih. Sami mnenji kot taki nista ločeno priloženi kot samostojni besedili. Kljub temu Ustavno sodišče ne vidi razloga, da ne bi štelo, da je Vlada ustrezno povzela obe mnenji in literaturo, na katero se opirata, čeprav to opiranje v primeru mnenja dr. Perka ni vedno razločno razvidno iz besedila mnenja.
74 Glej opombo 69 te odločbe.
75 Raziskava je dostopna na http://www.zagovornik.si/wp-content/uploads/2021/03/Priloga-k-izjavi_Izseki-iz-Javnomnenjske-raziskave-o-staliscih-v-zvezi-z-diskriminacijo.pdf.
76 Tudi na zakonodajnem referendumu z dne 20. 12. 2015 se je proti uveljavitvi ZZZDR-D izreklo le 23,03 % vseh volivk in volivcev, ki so imeli pravico glasovati (in ne večina volivcev, kot poskuša prikazati Vlada). Referenduma se namreč ni udeležilo veliko število volilnih upravičencev. Od vseh volivcev, ki so imeli pravico glasovati, jih je na referendumu glasovalo le 36,38 % (glej poročilo Državne volilne komisije o izidu glasovanja in izidu referenduma o Zakonu o spremembah in dopolnitvah Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, ki je bil 20. 12. 2015, Uradni list RS, št. 13/16).
77 Tako tudi Vrhovno sodišče ZDA v sodbi Palmore v. Sidoti z dne 25. 4. 1984 (tu je sicer šlo za vprašanje diskriminatorne obravnave na podlagi rase pri odločanju o varstvu in vzgoji otroka, ki naj bi po novem odraščal z materjo v rasno mešanem gospodinjstvu, kar naj bi bil po prepričanju očeta ter nižjih sodišč zaradi možnosti stigmatizacije razlog za njegovo predodelitev k očetu).
78 Glej raziskavo Institute of Labour Economics IZA, Discussion papers series, »Do laws shape attitudes? Evidence from samesex relationship recognition policies in Europe«, avgust 2018, objavljeno na https://www.iza.org/de/publications/dp/11743/do-laws-shape-attitudes-evidence-from-same-sex-relationship-recognition-policies-in-europe.
79 Taka tuja sodna odločba namreč po stališču slovenske sodne prakse ni v nasprotju z javnim redom (glej sklep Vrhovnega sodišča št. II Ips 462/2009 z dne 28. 1. 2010 in sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani št. I R 226/2010 z dne 26. 4. 2010, ki ga prilagata pritožnika).
80 Tako B. Novak, nav. delo, str. 143. ZPZ namreč izrecno določa, da ima partnerska zveza na vseh pravnih področjih (razen na področju skupne posvojitve in oploditve z biomedicinsko pomočjo) enake pravne posledice kot zakonska zveza (glej 2. člen ZPZ).
81 Člen 135 ZZZDR je celo določal, da nihče ne more biti posvojen od več oseb, razen če sta posvojitelja zakonca. B. Novak, nav. delo, str. 269, sicer poudarja, da naj bi bile v praksi vendarle številnejše skupne posvojitve.
82 Drugi odstavek 213. člena DZ določa, da »izjemoma lahko otroka posvoji tudi ena oseba […]«.
83 Splošna izključitev istospolno usmerjene osebe iz enostranske posvojitve pa bi tudi sicer pomenila kršitev 8. člena v zvezi s 14. členom EKČP (glej sodbo ESČP v zadevi E. B. proti Franciji).
84 Prim. s stališčem ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji, 144. točka obrazložitve, ki je prav tako štelo, da je nekonsistentnost zakonske ureditve razlog za to, da se ukrep izključitve istospolno usmerjene osebe od možnosti posvojitve pastorka ni izkazal kot nujen za dosego cilja varstva družine v tradicionalnem smislu.
85 Tudi Ustavno sodišče Avstrije je v odločbi št. G 119-120/2014-12 sprejelo stališče, da izključitev istospolnih partnerjev od skupne posvojitve z namenom, da se na ta način doseže največja korist otroka, ni primerno sredstvo za dosego tega cilja.
86 Zakon o izvajanju rejniške dejavnosti (Uradni list RS, št. 110/02 in nasl. – ZIRD), ki skladno z drugim odstavkom 232. člena DZ določa pogoje za izvajanje rejniške dejavnosti, postopek pridobitve dovoljenja za izvajanje te dejavnosti in druga vprašanja, namreč pogojev za izvajanje rejništva ne navezuje na noben tip življenjske skupnosti; ZPZ pa za razliko od skupne posvojitve istospolnima partnerjema tudi ne prepoveduje izvajanja rejniške dejavnosti.
87 Tako tudi S. Murgel v: B. Novak (red.), Komentar družinskega zakonika, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2019, str. 752. Tako tudi Ustavno sodišče Republike Hrvaške v odločbi št. U-I-144/2019, U-I-507/2019, U-I-637/2019, U-I-858/2019, U-I-873/2019, U-I-933/2019, U-I-952/2019, U-I-1107/2019 z dne 29. 1. 2020 pri odločanju o ustavni skladnosti Zakona o rejništvu, kolikor naj rejništva ne bi omogočal istospolnim partnerjem (glej 25. točko obrazložitve odločbe). Tako tudi Višje upravno sodišče Republike Hrvaške v že omenjeni sodbi št. Usž-2402/21.
88 Očitno zmotno je stališče Vlade, da je Ustavno sodišče z odločbo št. U-II-1/15, s katero je dovolilo referendum o ZZZDR-D (ki je izenačil istospolne partnerske zveze z raznospolnimi prek možnosti sklepanja zakonske zveze tudi na področju skupne posvojitve), potrdilo, da ne obstajajo ustavnopravni razlogi za spremembo aktualne ureditve skupne posvojitve. Ustavno sodišče je v tisti zadevi sprejelo le stališče, da referenduma ni dopustno razpisati le o zakonih, ki odpravljajo tisto protiustavnost, ki jo je predhodno v svojih odločbah že ugotovilo Ustavno sodišče (poleg tega pa še o zakonih, ki odpravljajo kršitev človekove pravice, ugotovljene s sodbo ESČP); za to pa v primeru ZZZDR-D ni šlo.
