Številka:	U-I-59/18-15
Datum:	8. 9. 2022

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem na pobudo Strokovnega združenja lekarnarjev Slovenije, Maribor, ter Matije Centriha, Dobrova, in drugih, ki jih vse zastopa Simona Marko, odvetnica v Mariboru, na seji 8. septembra 2022

Druga poved drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (Uradni list RS, št. 23/05 – uradno prečiščeno besedilo, 23/08, 14/13, 64/17, 73/19 in 82/20) se razveljavi, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti.

1. Strokovno združenje lekarnarjev Slovenije ter Matija Centrih in 25 drugih pobudnikov, izvajalcev koncesionirane lekarniške dejavnosti, so vložili pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti druge povedi drugega odstavka 3. člena Zakona o zdravstveni dejavnosti (v nadaljevanju ZZDej), kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti. Očitajo ji neskladje z 2., 14., 23., 49., 50., 51., 67. in 74. členom Ustave.

2. Pojem negospodarske storitve splošnega pomena naj bi v pravni red v neskladju z 2. členom Ustave vnesel visoko mero negotovosti, pravne nestabilnosti in nedoločnosti. Ta pojem naj bi bil tako v slovenskem kot tudi v evropskem pravnem redu neznan, nedorečen in neopredeljen. V pravnih aktih Evropske unije (v nadaljevanju EU) naj bi bil uporabljen le na nekaj mestih, njegova jasna pravna opredelitev pa naj bi kljub temu izostala. Ureditev negospodarskih storitev splošnega pomena naj bi bila »po pravicah in obveznostih še neznana«. Pobudniki menijo, da je taka opredelitev javne zdravstvene službe v neskladju s pravom EU. Opozarjajo, da je Sodišče Evropske unije (v nadaljevanju SEU) že večkrat presodilo, da za izvajalce zdravstvenih storitev veljata tako svoboda ustanavljanja kot tudi svoboda opravljanja storitev. Ne bi naj šlo za negospodarsko dejavnost, če izvajalci opravljajo zdravstvene storitve v zameno za plačilo (neposredno od bolnikov ali iz njihovega zavarovanja). Pobudniki trdijo, da je glede na te kriterije lekarniška dejavnost v okviru javne lekarniške mreže v Republiki Sloveniji gospodarska dejavnost. Pobudniki kot izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo prejemajo plačilo za svoje storitve neposredno iz prispevkov zavarovanih oseb, zato naj bi v skladu s prakso SEU opravljali gospodarsko dejavnost. Pravice so namreč delno plačljive iz obveznega zdravstvenega zavarovanja, delno iz prostovoljnega dodatnega zdravstvenega zavarovanja, delno pa zavarovane osebe same (do)plačujejo prejeta zdravila. Če zavarovana oseba nima urejenega dodatnega zdravstvenega zavarovanja, je sama neposredno zavezana k plačilu. Da izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo nastopajo na trgu, naj bi izkazovala tudi ureditev plačila kritja njihovih stroškov izvajanja dejavnosti, po kateri morajo pridobiti zadostno število pacientov (zavarovanih oseb) in opraviti zadostno število izdaj zdravil, da so upravičeni do kritja stroškov izvajanja javne službe. Lekarniško dejavnost naj bi izvajali v svojem imenu, za svoj račun in na lastno odgovornost. Glede pravila o obvezni porabi presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti pa pobudniki navajajo, da želi zakonodajalec z njim zgolj upravičiti opredelitev te dejavnosti kot negospodarske storitve splošnega pomena.

3. Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi bila v neskladju z 2., 23., 49., 50., 51., 67. in 74. členom Ustave v delu, v katerem izvajalcem nalaga nepridobitno poslovanje in obvezno uporabo presežka prihodkov nad odhodki. V tej zvezi pobudniki zatrjujejo neskladje izpodbijane določbe z Zakonom o zdravstvenem varstvu in zdravstvenem zavarovanju (Uradni list RS, št. 72/06 – uradno prečiščeno besedilo, 91/07, 76/08, 87/11, 91/13, 36/19, 51/21, 159/21, 15/22 in 43/22 – v nadaljevanju ZZVZZ), ki naj bi drugače urejal financiranje izvedbe lekarniške dejavnosti. V tem delu naj bi bila zato izpodbijana določba nejasna in nedoločna. Pobudniki vidijo njeno nejasnost tudi v tem, da ni določeno obdobje, v katerem se ugotavlja presežek, in da ni določeno, komu in za kakšen razvoj se nameni. Nedoločnost vsebine druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej naj bi imela za posledico neskladje s pravico iz prvega odstavka 23. člena Ustave, ker naj pobudniki ne bi imeli sodnega varstva za primer, da se jim investicija odredi s podzakonskim predpisom. Po mnenju pobudnikov tako poseganje v avtonomijo organizacije poslovanja izvajalcev zdravstvene dejavnosti na področju javne službe krši pravico do svobodne gospodarske pobude iz prvega odstavka 74. člena Ustave in pravico do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave. S posegom v presežek prihodkov nad odhodki pa naj bi bilo poseženo tudi v premoženje pobudnikov iz naslova opravljanja tržne dejavnosti.

4. Pobudniki izpodbijani določbi očitajo tudi neskladje z drugim odstavkom 14. člena Ustave. Izpodbijana ureditev naj bi jih protiustavno neenako obravnavala v primerjavi z javnimi zavodi, ki izvajajo lekarniško dejavnost. Ti naj bi namreč smeli v aktu o ustanovitvi določiti, da se poslovni presežek prerazporedi ustanovitelju. Pobudniki so predlagali, naj Ustavno sodišče do svoje končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijane določbe.

5. Pobuda je bila vročena Državnemu zboru, ki nanjo ni odgovoril. Mnenje o pobudi je dala Vlada, ki poudarja, da področje lekarniške dejavnosti ureja Zakon o lekarniški dejavnosti (Uradni list RS, št. 85/16, 77/17, 73/19 in 186/21 – v nadaljevanju ZLD-1), ki je lex specialis v razmerju do ZZDej. Navaja, da je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba, kar naj bi pomenilo, da se izvaja na nepridobiten način. Morebiten presežek pri izvajanju dejavnosti naj bi se torej porabil za opravljanje lekarniške dejavnosti. Vlada poudarja, da se vsaka država sama odloča, katere storitve ali službe šteje za tako pomembne, da jim podeli status javne službe. Lekarniška dejavnost naj bi bila, upoštevajoč določbe ZLD-1, prepoznana kot dejavnost, ki je pomembna za javni interes. Omejitev porabe presežka prihodkov pri izvajanju lekarniške dejavnosti za namen razvoja dejavnosti je po mnenju Vlade sorazmerna. Vlada se sklicuje na odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-277/05 z dne 9. 2. 2006 (Uradni list RS, št. 21/06, in OdlUS XV, 15), iz katere naj bi izhajalo, da je polna materialna dostopnost zdravstvenih storitev legitimen cilj, ki na podlagi pravice do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave upravičuje tudi posege zakonodajalca izven področja obveznega zdravstvenega zavarovanja. Zakonodajalec naj bi zato lahko posegel tudi v pogoje za izvajanje lekarniške dejavnosti. Vlada meni še, da so pogoji za vse izvajalce lekarniške dejavnosti določeni v ZLD-1, kar naj bi pomenilo, da imata javni lekarniški zavod in koncesionar enako izhodišče pri kvoti oseb, potrebnih za izvajanje dejavnosti. Posledično naj ne bi bilo mogoče trditi, da sta v konkurenčno neenakem položaju.

6. Ustavno sodišče je mnenje Vlade vročilo pobudnikom, ki so se o njem izjavili. Navajajo, da je Ustavno sodišče že presojalo izpodbijano določbo v odločbi št. U-I-194/17 z dne 15. 11. 2018 (Uradni list RS, št. 1/19, in OdlUS XXIII, 14) in jo delno razveljavilo za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebni zdravniki. Ker ZLD-1 nima posebne ureditve v zvezi z razpolaganjem presežkov prihodkov nad odhodki, naj bi se izpodbijana določba nanašala tudi na lekarniško dejavnost kot del zdravstvene dejavnosti. Pobudniki zato vztrajajo pri presoji ustavnosti izpodbijane določbe.

7. Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-59/18 z dne 13. 4. 2018 zavrnilo predlog pobudnikov za začasno zadržanje izvrševanja izpodbijane določbe.

8. Prvi pobudnik je pravna oseba, prostovoljno strokovno združenje lekarnarjev, ki ne opravlja lekarniške dejavnosti. Vsi drugi pobudniki so izvajalci lekarniške dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe (izvajalci s koncesijo).

9. Izpodbijana druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej določa, da morajo izvajalci zdravstvene dejavnosti zdravstvene storitve, ki so del javne zdravstvene službe in so torej negospodarske storitve splošnega pomena, opravljati na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Ustavno sodišče je drugo poved drugega odstavka 3. člena ZZDej z odločbo št. U-I-194/17 razveljavilo, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce zdravstvene dejavnosti v okviru javne zdravstvene službe, ki so gospodarske družbe in zasebni zdravniki. Razveljavitev torej ne učinkuje na lekarnarje.

10. Lekarniška dejavnost je na podlagi drugega odstavka 2. člena ZZDej del zdravstvene dejavnosti. Prvi odstavek 20. člena ZZDej določa, da se lekarniška dejavnost izvaja v skladu s posebnim zakonom, za vprašanja, ki v posebnem zakonu niso urejena, pa se uporablja ZZDej. Ta posebni zakon je ZLD-1. Na podlagi prvega odstavka 5. člena ZLD-1 je lekarniška dejavnost javna zdravstvena služba. Posebna ureditev ZLD-1 v zvezi z razpolaganjem presežkov prihodkov nad odhodki (38. člen ZLD-1) velja samo za javne zavode. Za pobudnike, ki so izvajalci lekarniške dejavnosti s koncesijo, pa posebne ureditve v zvezi s tem ZLD-1 ne vsebuje. Na podlagi 20. člena ZZDej zato tudi zanje velja izpodbijana določba o obvezni porabi presežka prihodkov nad odhodki za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti.

11. Pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti lahko da, kdor izkaže svoj pravni interes ob vložitvi pobude (prvi odstavek 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču, Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS). Po drugem odstavku navedenega člena je pravni interes podan, če predpis ali splošni akt, izdan za izvrševanje javnih pooblastil, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v pobudnikove pravice, pravne interese oziroma v njegov pravni položaj. Če predpis ne učinkuje neposredno, se po ustaljeni ustavnosodni presoji pobuda lahko vloži šele po izčrpanju pravnih sredstev zoper posamični akt, izdan na podlagi izpodbijanega predpisa, hkrati z ustavno pritožbo, pod pogoji iz 50. do 60. člena ZUstS. To stališče Ustavnega sodišča je podrobneje obrazloženo v sklepu Ustavnega sodišča št. U-I-275/07 z dne 22. 11. 2007 (Uradni list RS, št. 110/07, in OdlUS XVI, 82). Ker pobudo vlaga več pobudnikov, za izpolnjenost pogoja pravnega interesa za vsebinsko presojo izpodbijane določbe zadošča, da pravni interes za presojo te določbe izkaže (vsaj) en pobudnik.

12. Ustavno sodišče je že ugotovilo, da izpodbijana druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej neposredno posega v pravni položaj vsakega koncesionarja na področju zdravstvenih koncesij. Tvori namreč bistveni okvir pravnega režima javne zdravstvene službe in zdravstvenih koncesij ter v vsakem trenutku učinkuje oziroma omejuje vsakega koncesionarja.¹ Glede na veljavno ureditev lekarniške dejavnosti kot javne zdravstvene službe, ki je del zdravstvene dejavnosti (glej 10. točko obrazložitve te odločbe), to velja tudi za lekarniške koncesije. Od pobudnikov ni mogoče pričakovati, da bi namenoma ravnali v nasprotju z zanje ustavno sporno določbo ZZDej, da bi tako izzvali uvedbo postopka za odvzem koncesije, saj bi se s tem izpostavili nesprejemljivemu pravnemu tveganju. Pobudniki, ki lekarniško dejavnost opravljajo na podlagi koncesije, zato izkazujejo pravni interes za začetek postopka za oceno ustavnosti izpodbijane določbe. Glede na to se Ustavnemu sodišču ni bilo treba ukvarjati z vprašanjem, ali pravni interes izkazuje tudi prostovoljno strokovno združenje lekarnarjev.

13. Ustavno sodišče je pobudo sprejelo in glede na izpolnjene pogoje iz četrtega odstavka 26. člena ZUstS nadaljevalo z odločanjem o stvari sami.

14. Po drugi povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej morajo izvajalci zdravstvene dejavnosti zdravstvene storitve, ki so del javne zdravstvene službe in so torej negospodarske storitve splošnega pomena, opravljati na nepridobiten način, tako da se presežek prihodkov nad odhodki porabi za opravljanje in razvoj zdravstvene dejavnosti. Izpodbijana določba torej nosilcem koncesionirane lekarniške dejavnosti (v nadaljevanju zasebni lekarnarji) zapoveduje točno določeno ravnanje z morebitnim presežkom prihodkov nad odhodki od izvajanja lekarniške dejavnosti, kar a contrario pomeni, da jim hkrati zunaj tega prepoveduje prosto razpolaganje z njim.

15. Lekarniška dejavnost je zdravstvena dejavnost (prvi odstavek 20. člena ZZDej). Izvaja se kot javna zdravstvena služba, s katero se zagotavljata trajna in nemotena oskrba prebivalstva in izvajalcev zdravstvene dejavnosti z zdravili ter farmacevtska obravnava pacientov (prvi odstavek 5. člena ZLD-1). Namenjena je zagotavljanju kakovostne in učinkovite preskrbe z zdravili in drugimi izdelki za podporo zdravljenja in ohranitev zdravja ter svetovanju glede njihove varne, pravilne in učinkovite uporabe pacientom in zdravstvenim delavcem v zdravstvu (prvi odstavek 2. člena ZLD-1). Poleg tega lekarniška dejavnost zagotavlja tudi farmacevtske obravnave za ohranjanje zdravja in doseganje pričakovanih kliničnih, humanističnih in ekonomskih izidov zdravljenja (drugi odstavek 2. člena ZLD-1). Bistveni del lekarniške dejavnosti vključuje izdajanje zdravil za uporabo v humani in veterinarski medicini na recept in brez recepta (promet z zdravili na drobno²) ter izdajo živil za posebne zdravstvene namene (prva in druga alineja prvega odstavka 6. člena ZLD-1). Promet z zdravili za uporabo v humani medicini na drobno, ki ga spremlja ustrezna strokovna podpora s svetovanjem, se izvaja le v lekarnah in specializiranih prodajalnah, vendar v slednjih zelo omejeno.³ Nosilec lekarniške dejavnosti je magister farmacije z licenco,⁴ ki zagotavlja smiselno uporabo zdravil ter prepreči njihovo nepravilno uporabo in škodo ali zdravstvene težave uporabnika storitve, ki bi lahko nastale kot posledice nepravilne uporabe zdravil (prvi in drugi odstavek 3. člena ZLD-1).⁵ Namen navedenih pravil, katerih bistvo je, da vse storitve izdaje in prodaje zdravil uporabnikom lahko izvajajo samo pooblaščene osebe, ki so za to ustrezno strokovno usposobljene, je, da se zaradi uresničevanja pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave zagotovi pravilna uporaba zdravil in s tem prepreči možnost nastanka škode za zdravje uporabnika storitev.

16. Prvi odstavek 15. člena ZLD-1 določa, da je izvajanje lekarniške dejavnosti financirano iz javnih in zasebnih sredstev. Cene zdravil se oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih z ZZdr-2 (156. člen ZZdr-2). Takšen primer so prav zdravila za uporabo v humani medicini, ki so financirana iz javnih sredstev oziroma so namenjena za financiranje iz javnih sredstev (prvi odstavek 158. člena ZZdr-2). Gre torej za zdravila, ki se v skladu z ZZVZZ lahko predpisujejo v breme obveznega zdravstvenega zavarovanja (na t. i. zeleni receptni obrazec). Tem zdravilom se po postopku, določenem v 158. členu ZZdr-2, določi najvišja dovoljena cena oziroma izredno višja dovoljena cena. Zdravila, ki se lahko predpisujejo v breme zdravstvenega zavarovanja, se razvrščajo na sezname (t. i. pozitivna ali vmesna lista).⁶ Od uvrstitve na seznam je odvisno tudi, kolikšen delež cene razvrščenega zdravila se krije iz obveznega zdravstvenega zavarovanja. Preostanek krijeta dopolnilno zdravstveno zavarovanje oziroma uporabnik sam, če nima sklenjenega dopolnilnega zdravstvenega zavarovanja. Dopolnilno zdravstveno zavarovanje je oblika prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja uporabnika storitve.⁷ Le t. i. nerazvrščena zdravila v celoti plačajo kupci, torej so to t. i. samoplačniška zdravila (izdana na t. i. beli receptni obrazec). Zanje se cena oblikuje prosto na trgu. Samoplačniška pa so tudi zdravila, ki se izdajo brez recepta.

17. Zdravila, katerih plačilo krije obvezno zdravstveno zavarovanje, so torej plačljiva iz javnih sredstev (tj. financiranje iz javnih sredstev v smislu prvega odstavka 15. člena ZLD-1), tista, katerih plačila obvezno zdravstveno zavarovanje ne krije in katerih cena se oblikuje prosto na trgu, pa so v celoti plačljiva z zasebnimi sredstvi (tj. financiranje iz zasebnih sredstev v smislu prvega odstavka 15. člena ZLD-1). Navedeno velja za uporabnike storitev ne glede na to, kdo je izvajalec lekarniške dejavnosti. Izvajalci lekarniške dejavnosti pa so javni lekarniški zavod, fizična ali pravna oseba⁸ s koncesijo za izvajanje lekarniške dejavnosti, bolnišnica ali drugi izvajalci (učna lekarna, socialnovarstveni zavodi ter lekarna v okviru vojaške zdravstvene službe).

18. Po izrecni zakonski ureditvi je lekarniška dejavnost izvzeta iz možnosti zasebne zdravstvene dejavnosti, ki se financira po tržnih načelih (38. člen ZZDej). Zasebniki torej lahko lekarniško dejavnost izvajajo samo in šele v primeru podeljene koncesije. Ta položaj imajo zasebni lekarnarji na območju občine, ki je koncesijo podelila, oziroma na območju sosednjih občin, če so te skupaj podelile koncesijo.

19. Zasebni lekarnarji torej šele s podelitvijo koncesije dobijo možnost izvajanja lekarniške dejavnosti, s tem da so statusno lahko organizirani tudi kot gospodarska družba.⁹ Na podlagi sklenjene koncesijske pogodbe jim ni neposredno zagotovljeno financiranje iz javnih sredstev. Za pridobitev teh sredstev morajo koncesionarji z Zavodom za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS) skleniti posebne pogodbe o financiranju koncesijske dejavnosti, na podlagi katerih se obračunajo izdana zdravila in opravljene storitve.¹⁰ Popolnoma zasebna sredstva pridobivajo koncesionarji le s prodajo zdravil, katerih cena se oblikuje prosto na trgu (t. i. nerazvrščena zdravila in zdravila brez recepta).¹¹ Tudi pri koncesionirani lekarniški dejavnosti gre torej za to, da koncesionarji prodajajo 1) zdravila, delno ali v celoti plačljiva z javnimi sredstvi iz ZZZS, katerih cena je regulirana, in hkrati 2) zdravila, v celoti plačljiva z zasebnimi sredstvi uporabnikov, katerih cena se oblikuje prosto na trgu.

20. Skladnost druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej z zahtevo po jasnosti in pomenski določljivosti zakona, ki je eno od načel pravne države iz 2. člena Ustave, je, kolikor se je nanašala na izvajanje zdravstvene dejavnosti zdravnikov na podlagi koncesije, Ustavno sodišče že ocenjevalo v odločbi št. U-I-194/17.¹² Zavrnilo je v bistvenem enake očitke zoper sicer vsebinsko enako zakonsko določbo, ki je naslavljala le druge izvajalce zdravstvene dejavnosti, kot jih pobudniki uveljavljajo v obravnavani zadevi (o nejasnosti in nerazumljivosti pojma negospodarske storitve splošnega pomena, o napačnosti – z vidika prava EU – opredelitve dejavnosti javne zdravstvene službe kot negospodarske storitve splošnega pomena, o neskladju izpodbijane določbe s specialno zakonodajo ter o nedorečenosti pravil o ugotavljanju in porabi presežka prihodkov nad odhodki). Zato so iz razlogov, navedenih v odločbi št. U-I-194/17,¹³ tudi njihovi očitki o neskladju z načelom jasnosti in pomenske določljivosti predpisov iz 2. člena Ustave neutemeljeni.

21. Zakonska ureditev lekarniške dejavnosti (15. do 17. točka obrazložitve te odločbe) temelji na 51. členu Ustave, ki ureja pravico do zdravstvenega varstva. Ta terja od države, da mora poskrbeti za človekovo zdravje (pravno varovana dobrina), ki je ena od najpomembnejših ustavnih vrednot.¹⁴ Temeljni cilj izvajanja lekarniške dejavnosti zato ni pridobivanje dobička,¹⁵ temveč je na ravni posameznika pridobitni namen podrejen uresničevanju pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, na ravni družbene skupnosti pa zadovoljevanju javnih potreb v skrbi za javno zdravje. Navedeno velja ne glede na to, ali lekarniško dejavnost izvaja javni zavod ali zasebni lekarnar.

22. Pri odgovoru na vprašanje, ali zasebni lekarnar pri izvajanju te dejavnosti uživa jamstva pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave, je treba izhajati iz pomena tega, da mu je javna oblast za izvajanje lekarniške dejavnosti podelila koncesijo, in tega, da se ta koncesionirana dejavnost ne financira v celoti iz javnih sredstev, temveč gre za preplet javnih in zasebnih sredstev oziroma za kombinacijo in v ustreznih deležih opredeljen preplet njenega javnega in zasebnega financiranja (16., 17. in 19. točka obrazložitve te odločbe). Zasebni lekarnar namreč v okviru izvajanja lekarniške dejavnosti opravlja tudi storitve, ki jih neposredno ali posredno financirajo uporabniki teh storitev. To, da nekatere storitve koncesionirane lekarniške dejavnosti uporabniki teh storitev plačujejo sami bodisi neposredno bodisi na podlagi sklenjenega prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja za te primere, zato prav tako pomembno vpliva na odgovor na vprašanje o uporabljivosti jamstev svobodne gospodarske pobude; čeprav ne toliko, da bi to lahko spremenilo naravo koncesionirane lekarniške dejavnosti (glej prejšnjo točko obrazložitve te odločbe). Ta kljub temu in kljub temu, da jo izvaja zasebnik kot koncesionar, ostaja t. i. negospodarska javna služba (15. točka obrazložitve te odločbe) v smislu drugega odstavka 3. člena ZZDej prav zaradi njene temeljne funkcije, ki jo ima za uresničevanje pravice do zdravstvenega varstva in zagotavljanje javnega zdravja ter pri kateri se storitve financirajo iz javnih sredstev prek ZZZS.¹⁶ Vendar dejstvo delnega financiranja storitev zasebnega lekarnarja iz sredstev, ki mu jih plačajo uporabniki njegovih storitev neposredno ali posredno iz prostovoljnega zdravstvenega zavarovanja, prispeva k temu, da mu pri izvajanju dejavnosti ni mogoče odreči ustavnih jamstev, ki mu jih zagotavlja pravica iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Ustavni položaj zasebnih lekarnarjev mora biti glede na navedeno torej a fortiori varovan z vidika jamstev svobodne gospodarske pobude v primerjavi z zdravniki zasebniki, ki prav tako izvajajo zdravstveno dejavnost na podlagi koncesije.¹⁷

23. Ker je cena zdravil, ki so v celoti ali delno plačljiva iz sredstev ZZZS, regulirana, to pri izvajanju koncesionirane lekarniške dejavnosti že samo po sebi omejuje možnost nastanka presežka prihodkov nad odhodki. Ta pa lahko nedvomno nastane pri prodaji zdravil, ki jih plačajo uporabniki lekarniških storitev v celoti iz zasebnih sredstev (glej 16. in 17. točko obrazložitve te odločbe). Glede teh ni omejitev, zato lahko zanje tudi zasebni lekarnar prosto oblikuje ceno in s tem vpliva na ustvarjanje morebitnega presežka prihodkov nad odhodki. Izpodbijana določba pa prepoveduje, da bi s takim presežkom prosto razpolagal zunaj dejavnosti (glej 14. točko obrazložitve te odločbe). S tem navedena prepoved intenzivno oži možnost ene od pomembnih prvin pravice do svobodne gospodarske pobude in pomeni omejitev te pravice.

24. Zakonodajalec lahko na podlagi tretjega odstavka 15. člena v zvezi z drugim stavkom drugega odstavka 74. člena Ustave pravico do svobodne gospodarske pobude omeji, če to zahteva javna korist.¹⁸ Pri uzakonitvi omejitve mora izbrati tak ukrep, ki bo zagotovil učinkovito varstvo javne koristi in hkrati kar najmanj posegel v ustavno pravico.¹⁹ Ustavno sodišče je tako moralo presoditi, ali za izpodbijano ureditev obstaja javna korist, ali jo izpodbijani ukrep lahko učinkovito zagotavlja in ali je poseg v skladu s splošnim načelom sorazmernosti (2. člen Ustave). Pri presoji sorazmernosti posega Ustavno sodišče ugotavlja le, ali je teža njegovih posledic sorazmerna koristim, ki bodo zaradi posega nastale (drugi stavek drugega odstavka 74. člena Ustave).²⁰

25. Že v odločbi št. U-I-194/17 je Ustavno sodišče ugotovilo, da je zagotavljanje trajnega, kakovostnega in univerzalnega dostopa do storitev javne zdravstvene službe, v tem primeru lekarniške, javna korist, ki lahko upraviči poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude. Pritrditi je treba Vladi, da gre za cilj, namenjen varstvu človekove pravice do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, pa tudi zagotavljanju javnega zdravja nasploh. Z izpodbijanim ukrepom, ki zagotavlja, da se vsi prihodki iz naslova koncesionirane lekarniške dejavnosti namenjajo njenemu nadaljnjemu delovanju in razvoju, je sicer, splošno gledano, takšno javno korist mogoče učinkovito zagotoviti. Zato je treba oceniti še, ali je teža posledic izpodbijanega ukrepa sorazmerna koristim, ki zaradi posega nastajajo.

26. Državni zbor na pobudo ni odgovoril, Vlada pa v mnenju ne navaja koristi, ki naj bi nastale zaradi izpodbijanega ukrepa. Tudi v zakonodajnem gradivu te vsebine ni mogoče najti.²¹ Ni sicer mogoče zanikati, da bi izpodbijana ureditev, ki prepoveduje prosto razpolaganje zasebnih lekarnarjev z morebitnimi presežki prihodkov nad odhodki, lahko prispevala k trajnemu, kakovostnejšemu in čim bolj dostopnemu zagotavljanju lekarniških storitev. Tako se namreč čisto vsi morebitni presežki (glej 23. točko obrazložitve te odločbe) ohranijo zgolj znotraj koncesionirane dejavnosti. Hkrati ni mogoče zanikati tega, da je vlaganje morebitnega presežka prihodkov v samo dejavnost tudi v interesu zasebnega lekarnarja, saj kot zasebnik lahko izvaja to dejavnost samo na podlagi koncesije. Vendar obseg koristi, ki bi jih k temu lahko prispeval izpodbijani ukrep, niti ni podrobneje izkazan. Glede na navedeno te ne morejo odtehtati intenzivnega posega v samo jedro pravice. S prepovedjo prostega razpolaganja z morebitnimi presežki prihodkov nad odhodki zasebnih lekarnarjev, še posebno v delu, v katerem uporabniki plačajo storitve v celoti iz zasebnih sredstev (16. in 17. točka obrazložitve te odločbe), se namreč posega v samo jedro pravice iz prvega odstavka 74. člena Ustave. Prav upravičenje avtonomnega odločanja na lastno odgovornost o tem, ali bo izvajalec dejavnosti pozitivni donos svoje dejavnosti ohranil v dejavnosti, preusmeril v drugo dejavnost oziroma po svoji presoji porabil drugače, je eno izmed ključnih jamstev svobodne gospodarske pobude, kot je že poudarilo Ustavno sodišče.²² Ureditev, ki tako pomembno krni samo jedro te pravice, pa ne more biti sorazmerna koristim, ki bi zaradi nje utegnile nastati.

27. Ustavno sodišče glede na navedeno ugotavlja, da je poseg v pravico do svobodne gospodarske pobude zasebnih lekarnarjev nesorazmeren. Druga poved drugega odstavka 3. člena ZZDej je torej, kolikor ureja presežke prihodkov nad odhodki za izvajalce koncesionirane lekarniške dejavnosti, v neskladju s prvim odstavkom 74. člena Ustave. Ustavno sodišče jo je zato v tem delu razveljavilo.

28. Ker je Ustavno sodišče ugotovilo neskladje druge povedi drugega odstavka 3. člena ZZDej že s prvim odstavkom 74. člena Ustave, ni presojalo drugih očitkov pobudnikov.

29. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 43. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo soglasno. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Knez so dali pritrdilna ločena mnenja.

¹ Sklep Ustavnega sodišča št. U-I-194/17 z dne 22. 3. 2018, 13. točka obrazložitve.

² Zakon o zdravilih (Uradni list RS, št. 17/14 in 66/19 – v nadaljevanju ZZdr-2) v 14. členu razvršča zdravila glede na predpisovanje na tista, za izdajo katerih je potreben zdravniški recept (zdravila na recept), in tista, za izdajo katerih zdravniški recept ni potreben (zdravila brez recepta).

³ In sicer le s posebnim dovoljenjem Javne agencije Republike Slovenije za zdravila in medicinske pripomočke ter le za zdravila in medicinske pripomočke, ki se izdajajo brez recepta, namenjena pa so le odpravljanju lažjih simptomov in njihova uporaba lahko povzroči le majhno tveganje; navedena agencija lahko v tem primeru določi tudi omejitve glede jakosti zdravil, velikosti njihovega pakiranja in števila prodanih enot (prvi do četrti odstavek 126. člena ZZdr-2).

⁴ Licenca se obnavlja vsakih sedem let na podlagi dokazil o strokovnem usposabljanju, če teh ni, pa na podlagi opravljenega preizkusa strokovne usposobljenosti (79. člen ZLD-1).

⁵ Za izdajo zdravil v lekarni, za katere je potreben recept, je pooblaščena oseba za izdajo magister farmacije z licenco, za izdajo tistih, za katera ni potreben recept, pa poleg njega še farmacevtski tehnik, vendar pod nadzorom magistra farmacije (prvi in drugi odstavek 81. člena ZLD-1), medtem ko je v specializirani prodajalni za to usposobljena že oseba z najmanj srednjo izobrazbo farmacevtske smeri (prvi odstavek 127. člena ZZdr-2).

⁶ Glej prvi odstavek 23. člena, 23.a in 23.b člen ZZVZZ.

⁷ Glej 61. in 62. člen ZZVZZ.

⁸ Pravna oseba pod pogojem, da ima nosilec lekarniške dejavnosti, ki je tudi njen poslovodja oziroma poslovodni organ, več kot 50-odstotni delež v osnovnem kapitalu te osebe (prvi odstavek 39. člena ZLD-1).

⁹ Vendar pravnoorganizacijska oblika sama po sebi ni upošteven kriterij za oceno ustavnosti izpodbijane določbe. Tudi SEU pravnoorganizacijski obliki ne pripisuje upoštevnosti. Koncept podjetja po pravu EU se nanaša na vsak subjekt, ki se ukvarja z gospodarsko dejavnostjo, ne glede na njegov pravni status in način financiranja (glej sodbe SEU v zadevi Höfner in Elser proti Macrotron, C-41/90, z dne 23. 4. 1991, 21. točka obrazložitve, združenih zadevah Poucet in Pistre proti AGF in Cancava, C-159/91 in C-160/91, z dne 17. 2. 1993, 17. točka obrazložitve, zadevi FFSA in drugi proti Ministère de l'Agriculture et de la Pêche, C-244/94, z dne 16. 11. 1995, 14. točka obrazložitve, zadevi Job Center, C-55/96, z dne 11. 12. 1997, 21. točka obrazložitve, in zadevi Albany, C-67/96, z dne 21. 9. 1999, 77. točka obrazložitve, ter sodbi Splošnega sodišča v zadevah Dansk Pelsdyravlerforening proti Komisiji, T-61/89, z dne 2. 7. 1992, 50. točka obrazložitve, in Consiglio Nazionale degli Spdizionieri Doganali proti Komisiji, T-513/93, z dne 30. 3. 2000, 36. točka obrazložitve).

¹⁰ Tretji odstavek 44.f člena ZZdej in tretji odstavek 65. člena ZZVZZ ter Navodilo o beleženju in obračunavanju zdravstvenih storitev in izdanih materialov (objavljeno na spletni strani ZZZS).

¹¹ Tudi po sodni praksi SEU je pomembno ločiti dejavnost nakupa blaga od njegove poznejše uporabe. Naravo nabavne dejavnosti je treba določiti glede na to, ali kasnejša uporaba kupljenega blaga pomeni gospodarsko dejavnost ali ne. Primerjaj sodbo Splošnega sodišča v zadevi Fenin proti Komisiji, T-319/99, z dne 4. 3. 2003, 36. in 37. točka obrazložitve (odločitev v zadevi je bila v pritožbenem postopku potrjena s sodbo velikega senata SEU v pritožbeni zadevi, C-205/03 P, z dne 11. 7. 2006), iz katere izhaja, da že le delno ponujanje zdravstvenih storitev na trgu zadostuje, da gre za ekonomsko aktivnost (41. točka obrazložitve). Pri tem tudi način pridobivanja blaga (npr. temelječ na načelih solidarnosti in socialnega varstva) ne vpliva na takšno presojo.

¹² Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-194/17, 12. do 35. točka obrazložitve.

¹³ Prav tam.

¹⁴ Tako Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-166/17 z dne 5. 11. 2020 (Uradni list RS, št. 173/20, in OdlUS XXV, 23), 14. točka obrazložitve.

¹⁵ Primerjaj prav tam, 13. točka obrazložitve.

¹⁶ V Republiki Sloveniji torej ni sistemsko uveljavljena ureditev, na katero bi se nanašala 24. točka Sporočila Komisije o uporabi pravil Evropske unije o državni pomoči za nadomestilo, dodeljeno za opravljanje storitev splošnega gospodarskega pomena (UL C 8, 11. 1. 2012). Iz nje izhaja: v posameznih državah, v katerih je uveljavljen sistem, po katerem se storitve opravljajo v zameno za plačilo, bodisi neposredno od bolnikov ali iz njihovega zavarovanja, obstaja med izvajalci zdravstvene dejavnosti določena stopnja konkurence v zvezi z opravljanjem zdravstvenih storitev; pri tem zgolj dejstvo, da zdravstvene storitve opravlja javna bolnišnica, v tovrstnih primerih ni dovolj, da bi se lahko dejavnost razvrstila med negospodarske dejavnosti.

¹⁷ Glej 39. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17.
Primerjaj tudi stališče SEU iz sodbe v zadevi Albany glede opredelitve podjetja; gre prav tako za okoliščino, ki kaže na uporabljivost 74. člena Ustave. V 85. točki obrazložitve te sodbe SEU zastopa stališče, da tudi odsotnost kakršnegakoli dobičkonosnega motiva in navzočnost prvin, ki kažejo na solidarnost, vključno z obveznimi prispevki, ni dovolj, da bi sektorskemu pokojninskemu skladu odvzeli status podjetja. Generalni pravobranilec Jacobs je v svojih sklepnih predlogih v tej zadevi (312. točka obrazložitve) tudi predlagal, da je »nepridobitni značaj subjekta ali dejstvo, da si prizadeva za negospodarske cilje, načeloma nepomembno« za vprašanje, ali je subjekt treba šteti za podjetje. Primerjaj več o tem tudi za zdravstveni sektor v sodbi Splošnega sodišča v zadevi Fenin proti Komisiji, 35.–41. točka obrazložitve, in tudi pojasnilo v op. 9 te odločbe.
Prim. tudi A. Taylor in N. Warren, Healthcare & competition law: an overview of EU and national case law, e-Competitions Special Issue Healthcare, 2. 2. 2022, in E. Szyszczak, The Altmark Case Revisited, European State Aid Law Quarterly , let. 16, št. 3 (2017), str. 402–404. Avtorica analizira pristope Evropske komisije in SEU ter zaključi, da dejstvo, da so zdravstvene zavarovalnice smele ustvariti dobiček in ga razdeliti delničarjem, samo po sebi ne more spremeniti narave sistema, to je družbene značilnosti in ciljev, torej osrednjega delovanja po načelu solidarnosti ter določene stopnje državne regulacije in nadzora (str. 403). Torej tudi pravo EU dopušča pridobivanje dobička v sistemih (obveznih) zdravstvenih zavarovanj in razpolaganje z njim. Pomembno pri tem je, ali se končna dejavnost (ponujanje zdravstvenih storitev ali blaga) vsaj izvaja po tržnih pravilih.

¹⁸ Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-66/08 z dne 11. 12. 2008 (Uradni list RS, št. 121/08, in OdlUS XVII, 73), 82. točka obrazložitve.

¹⁹ Prav tam.

²⁰ Prav tam, 86. točka obrazložitve, ter odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-52/16 z dne 12. 1. 2017 (Uradni list RS, št. 5/17, in OdlUS XXII, 1), 22. točka obrazložitve, in št. U-I-446/20, U-I-448/20, U-I-455/20, U-I-467/20 z dne 15. 4. 2021 (Uradni list RS, št. 72/21), 24. točka obrazložitve.

²¹ Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravstveni dejavnosti, prva obravnava, EVA 2015-2711-0033, str. 9, 61 in 62, in obrazložitev sprejetega amandmaja k 3. členu z dne 28. 8. 2017 in z dne 12. 9. 2017, EPA 1930 - VII.

²² Primerjaj 40. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-194/17. Primerjaj tudi stališča glede prava EU in razpolaganja z dobičkom (opomba 20 k obrazložitvi te odločbe).