Številka:	Up-1534/23-21
Datum:	20. 6. 2024

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Mihaela Kocijančića, Republika Hrvaška, ki ga zastopa odvetniška družba Kozinc in partnerji, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 20. junija 2024

Ustavna pritožba zoper sodbo Višjega sodišča v Kopru št. PRp 298/2023 z dne 8. 6. 2023 se zavrne.

1. Postaja pomorske policije Koper (v nadaljevanju prekrškovni organ) je pritožniku izdala plačilni nalog z dne 15. 7. 2020 zaradi prekrška po prvem odstavku 145. člena Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18 – uradno prečiščeno besedilo in 9/18 – popr. – v nadaljevanju ZTuj-2), ki je določal: »Z globo od 500 do 1.200 eurov se kaznuje za prekršek tujec, če nedovoljeno vstopi v Republiko Slovenijo (12. člen tega zakona).« Okrajno sodišče v Kopru je s sodbo z dne 9. 12. 2021 zavrnilo njegovo zahtevo za sodno varstvo zoper navedeni plačilni nalog. Višje sodišče v Kopru pa je s sodbo št. PRp 298/2023 z dne 8. 6. 2023 zavrnilo tudi njegovo pritožbo zoper sodbo Okrajnega sodišča, s čimer je postal plačilni nalog pravnomočen.

2. Pritožnik se v ustavni pritožbi sklicuje na kršitev drugega odstavka 28. člena Ustave. Očitano mu ravnanje, da je po vplutju v morje Republike Slovenije pričel dvigati ribiške mreže, ne da bi po prestopu morske meje najprej vplul na mejni prehod in tam opravil mejno kontrolo v skladu s 5. členom Zakonika o schengenskih mejah,¹ naj še pred pravnomočnostjo ne bi več pomenilo storitve prekrška po prvem odstavku 145. člena ZTuj-2. V zvezi z navedenim trdi, da je Republika Hrvaška s 1. 1. 2023 pristopila k Schengenskemu sporazumu in da naj od tedaj meja med njo in Republiko Slovenijo ne bi bila več zunanja, temveč notranja meja schengenskega območja. Pri prehodu notranje meje pa naj skladno s 5. in 8. členom Zakonika o schengenskih mejah ne bi bilo treba opraviti mejne kontrole na mejnem prehodu, saj naj bi se ta obveznost nanašala le na prehod zunanje meje. Tudi če bi med Republiko Hrvaško in Republike Slovenijo še obstajala zunanja morska meja, naj bi bilo za pritožnika uporabljivo pravilo iz točke 3.2.7 Priloge VI Zakonika o schengenskih mejah, po katerem se (z odstopanjem od 5. in 8. člena Zakonika o schengenskih mejah) ne opravi sistematična kontrola pri posadkah obalne ribiške ladje, ki se vsak dan ali v 36 urah vračajo v matično pristanišče ali katerokoli drugo pristanišče na ozemlju držav članic, ne da bi pristale v pristanišču na ozemlju tretje države. Da so izpolnjeni pogoji za uporabo navedene izjeme, pa naj bi izhajalo že iz opisa dejanskega stanja v prilogi plačilnega naloga, iz obrazložitve sodbe Okrajnega sodišča ter geografskih okoliščin plovbe.

3. Višje sodišče je v svoji sodbi obrazložilo, da je bilo materialno pravo pravilno uporabljeno, saj naj bi bili podani vsi znaki prekrška po prvem odstavku 145. člena ZTuj-2, pritožbeni preizkus po uradni dolžnosti pa naj tudi ne bi pokazal kršitev.

4. Ustavno sodišče je ustavno pritožbo s sklepom senata št. Up-1534/23 z dne 14. 5. 2024 sprejelo v obravnavo. Ocenilo je namreč, da pravno vprašanje, ali sprejetje pravnega akta Evropske unije (v nadaljevanju EU), na uporabo katerega odkazuje blanketna zakonska dispozicija prekrška, učinkuje kot sprememba zakona o prekršku (ZTuj-2) v smislu drugega odstavka 28. člena Ustave, pomeni pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve. O sprejemu ustavne pritožbe je skladno s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) obvestilo Višje sodišče.

5. Drugi odstavek 28. člena Ustave določa, da se dejanja, ki so kazniva, ugotavljajo ter kazni zanje izrekajo po zakonu, ki je veljal ob storitvi dejanja, razen če je novi zakon za storilca milejši. Povratna uporaba novega, milejšega kazenskega zakona je v Ustavi izrecno zapisana kot materialno ustavnopravno jamstvo, ki učinkuje v korist storilca kaznivega dejanja. Razmerje med prvim in drugim odstavkom 28. člena Ustave je Ustavno sodišče opredelilo v odločbi št. Up-152/14 z dne 9. 2. 2017 (Uradni list RS, št. 12/17, in OdlUS XXII, 16), saj je presodilo, da načelo zakonitosti v kazenskem pravu iz prvega odstavka 28. člena Ustave vsebuje med drugim tudi prepoved povratne veljave predpisov, ki določajo kazniva dejanja in kazni (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia), ter da isto prepoved vsebuje tudi drugi odstavek 28. člena Ustave, ki pa hkrati določa izjemo od nje v primeru, če je novi kazenski zakon, ki še ni veljal v času storitve kaznivega dejanja, za storilca milejši. Zato je prepoved povratne uporabe kazenskega zakona iz prvega odstavka omejena z drugim odstavkom 28. člena Ustave na strožji ali enako strog kazenski zakon. Ustavno sodišče je v odločbi št. Up-150/19, Up-151/19 z dne 5. 3. 2020 (OdlUS XXV, 33) presodilo, da drugi odstavek 28. člena Ustave velja tudi na področju prekrškov. Iz navedene odločbe med drugim izhaja, da morajo v prvem koraku prekrškovni organi in sodišča, ki odločajo o prekrških, ves čas postopka paziti na to, ali se je materialni predpis, ki določa prekršek in sankcijo zanj, po storitvi dejanja spremenil. Če ugotovijo, da je prišlo do spremembe predpisa, morajo v drugem koraku s primerjavo določb predpisa, ki je veljal v času storitve dejanja, in določb predpisov, ki so začeli veljati kasneje, presoditi, kateri predpis je za storilca milejši, ter v tretjem koraku uporabiti za storilca milejši predpis.

6. Iz ustavne pritožbe izhaja, da naj bi upoštevno spremembo predpisa, ki naj bi vplivala na kaznivost prekrška, v obravnavani zadevi pomenil Sklep Sveta (EU) 2022/2451 z dne 8. decembra 2022 o uporabi vseh določb schengenskega pravnega reda v Republiki Hrvaški (UL L 320, 14. 12. 2022 – v nadaljevanju Sklep Sveta (EU) 2022/2451). Državni zbor je leta 2013 ratificiral Pogodbo o pristopu Republike Hrvaške k EU,² ki vsebuje tudi Pristopni akt,³ s katerim so določeni pogoji sprejema države v EU in prilagoditve temeljnih pogodb. Drugi odstavek 4. člena Pristopnega akta pri tem med drugim določa, da se v Republiki Hrvaški uporabljajo določbe schengenskega pravnega reda, kakor so vključene v okvir EU, in akti, ki na njem temeljijo ali pa so z njim kako drugače povezani, šele na podlagi izdaje ustreznega sklepa Sveta.⁴ Sklep Sveta (EU) 2022/2451 določa, da se kontrole oseb na notranjih kopenskih in morskih mejah s Hrvaško 1. 1. 2023 odpravijo in se določbe schengenskega pravnega reda iz Priloge tega sklepa od takrat uporabljajo na Hrvaškem v njenih odnosih z drugimi naštetimi državami članicami, med njimi tudi Republiko Slovenijo. Zato pomeni v zvezi z navedenimi določbami Pristopnega akta podlago za to, da se določbe Zakonika o schengenskih mejah med Republiko Hrvaško in Republiko Slovenijo od 1. 1. 2023 uporabljajo kot med dvema državama članicama schengenskega območja (obe državi sta bili že v času storitve prekrška državi članici EU).

7. Sprememba, na katero se sklicuje pritožnik, ima pravno lastnost spremembe dopolnilne norme, saj prvi odstavek 145. člena ZTuj-2 določa, da se kaznuje za prekršek tujec, če nedovoljeno vstopi v Republiko Slovenijo (12. člen ZTuj-2). Zakonski znak nedovoljenega vstopa je blanketna norma, ki najprej napotuje na 12. člen ZTuj-2, ki je v času storitve prekrška določal, da se za nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo šteje, če se tujec izogne mejni kontroli. Upošteven pa je tudi prvi odstavek 11. člena ZTuj-2, ki je ves čas določal, da se morajo tujci pri vstopu v Republiko Slovenijo na zunanji meji podrediti mejni kontroli. Že v času storitve prekrška dne 15. 7. 2020 se je v Republiki Sloveniji uporabljal Zakonik o schengenskih mejah.⁵ Ta v 2. členu opredeljuje pojme, ki se v njem uporabljajo, pri čemer pojem »notranje meje« pomeni: (a) skupne kopenske meje, vključno z mejami na rekah in jezerih držav članic; (b) letališča držav članic, namenjena notranjim letom; ter (c) morska, rečna in jezerska pristanišča držav članic, ki so namenjena rednim notranjim trajektnim povezavam; pojem »zunanje meje« pa pomeni kopenske meje držav članic, vključno z mejami na rekah in jezerih, meje na morju in letališčih, rečnih, morskih in jezerskih pristaniščih, pod pogojem, da ne gre za notranje meje. Zakonik o schengenskih mejah se v kontekstu prekrška iz prvega odstavka 145. člena ZTuj-2 torej uporablja že zato, ker določa pojem zunanje meje. V primeru vstopa tujca na zunanji meji namreč po ZTuj-2 nastopi obveznost, da se tujec podredi mejni kontroli, kršitev te obveznosti pa pomeni storitev prekrška.

8. Drugi odstavek 11. člena ZTuj-2 določa še, da obsega mejna kontrola tujcev, ki vstopajo v Republiko Slovenijo, poleg osebne kontrole, kontrole prevoznega sredstva in kontrole stvari po zakonu, s katerim se ureja nadzor državne meje, tudi preveritev, ali obstajajo razlogi za zavrnitev vstopa v Republiko Slovenijo po 10. členu ZTuj-2. Po storitvi prekrška je bil tudi 12. člen ZTuj-2 spremenjen tako, da je zakonodajalec natančneje določil, da se za nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo šteje, če se izogne mejni kontroli na mejnem prehodu, ko ta obratuje, ali se izogne mejni kontroli izven območja mejnega prehoda ali na mejnem prehodu, ko ta ne obratuje.⁶ Glede na to je mejna kontrola (na mejnem prehodu), ki se izvaja skladno z določbami IV. in V. poglavja Zakona o nadzoru državne meje (Uradni list RS, št. 35/10 – uradno prečiščeno besedilo, 5/17, 68/17, 47/19, 139/20, 161/21, 29/22 in 76/23 – v nadaljevanju ZNDM-2), eden od elementov nedovoljenosti vstopa tujca v Republiko Slovenijo na podlagi prvega odstavka 145. člena ZTuj-2, saj gre vsebinsko pri tem prav za izogibanje mejni kontroli.⁷ Posledično pa se kot dopolnilni predpis uporablja tudi Zakonik o schengenskih mejah, saj v 5. členu med drugim določa, da se zunanje meje lahko prehajajo le na mejnih prehodih in med določenim delovnim časom ter da države članice za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa uvedejo kazni v skladu s svojim nacionalnim pravom, ki morajo biti učinkovite, sorazmerne in odvračilne.⁸

9. Pritožniku se po stališču obeh sodišč očita, da je po vplutju v morje Republike Slovenije pričel dvigati ribiške mreže, ne da bi po prestopu zunanje meje vplul na mejni prehod v Kopru ali Piranu in opravil mejno kontrolo v skladu s 5. členom Zakonika o schengenskih mejah, s čimer je kršil 12. člen ZTuj-2. Okrajno sodišče ugotavlja tudi, da je pritožnik s svojim aktivnim ravnanjem, in sicer neupoštevanjem znaka za zaustavitev plovila, preprečeval, da bi policija izvedla postopek.⁹ Dejanski opis prekrška (peti odstavek 57. člena Zakona o prekrških, Uradni list RS, št. 29/11 – uradno prečiščeno besedilo, 21/13, 111/13, 32/16 in 38/24 – v nadaljevanju ZP-1) v zvezi s plačilnim nalogom pritožnikovo ravnanje konkretizira tudi s tem, da je policija z uporabo megafona in modre vrteče se luči na službenem plovilu policije pritožniku ukazala ustavitev plovila, vendar postopka z njim ni mogla izvesti, saj pritožnik ni upošteval znakov za zaustavitev. Niti v postopku pred prekrškovnim organom in sodišči niti v ustavni pritožbi pritožnik ni trdil, da se sicer ni bil dolžan podrediti mejni kontroli na mejnem prehodu v Piranu ali Kopru oziroma ukazom policistov, ki so hoteli z njim opraviti postopek.¹⁰ Zato Ustavno sodišče ne dvomi, da je pritožnikovo izogibanje mejni kontroli (glej tudi odločitev Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi Chelleri in drugi proti Hrvaški z dne 16. 4. 2024, 29., 61. in 72. točka obrazložitve)¹¹ povezano z izvajanjem Zakonika o schengenskih mejah.¹²

10. V zvezi s prekrškom po prvem odstavku 145. člena ZTuj-2 se torej po presoji Ustavnega sodišča uporablja tudi Zakonik o schengenskih mejah kot uredba EU. Ker je torej eden od konstitutivnih elementov nedovoljenega vstopa v Republiko Slovenijo izogibanje mejni kontroli na zunanji meji, sodi ta prekršek v okvir nacionalne zakonodaje, s katero Republika Slovenija določa učinkovite, sorazmerne in odvračilne kazni za nezakonit prehod zunanjih meja izven mejnih prehodov ali izven določenega delovnega časa (tretji odstavek 5. člena Zakonika o schengenskih mejah). Ustavno sodišče obravnava večje število ustavnih pritožb hrvaških ribičev, v katerih so prekrškovni organi v primerljivih okoliščinah storilcu izrekli globo za prekršek po prvem odstavku 145. člena ZTuj-2. Gre za splošno znano dejstvo, da slovenski in hrvaški prekrškovni organi vzajemno izrekajo globe za nezakonit prehod državne meje na morju s strani ribičev (glej sklep ESČP v zadevi Chelleri in drugi proti Hrvaški, 160. točka obrazložitve). Tudi ravnanje prekrškovnih organov in sodišč zato pomeni, da se v bistvu ugotavlja odgovornost pritožnika za prehod zunanje meje, ki je bil zaradi izogibanja mejni kontroli v nasprotju z določbami Zakonika o schengenskih mejah. Pritožnik tudi sam navaja, da se očitek prekrška po prvem odstavku 145. člena ZTuj-2 nanaša na 5. člen Zakonika o schengenskih mejah. Zato je presoja Ustavnega sodišča omejena na ustavnopravno pomembno vprašanje, ali pomeni začetek uporabe Zakonika o schengenskih mejah v Republiki Hrvaški upoštevno spremembo zakona, ki določa prekršek, ker naj bi prišlo do spremembe pravil mejne kontrole na morju in ker naj bi ta vplivala na kaznivost obravnavanega prekrška. Gre za prvi korak presoje, ali je kršeno načelo povratne veljave milejšega zakona iz drugega odstavka 28. člena Ustave (5. točka obrazložitve).

11. Ustavno sodišče je že v odločbi št. Up-152/14 zavzelo stališče, da je z vidika drugega odstavka 28. člena Ustave upoštevna tista sprememba kazenskega zakona, do katere je prišlo do pravnomočnosti sodbe. Pravnomočnost sodbe Višjega sodišča je glede na to, da je Višje sodišče o pritožbi odločilo na seji dne 8. 6. 2023, zoper sodbo pa ni nadaljnje pritožbe,¹³ nastopila v obdobju po začetku uporabe Sklepa Sveta (EU) 2022/2451 dne 1. 1. 2023. Do začetka uporabe Zakonika o schengenskih mejah na Hrvaškem je torej prišlo v z vidika drugega odstavka 28. člena Ustave upoštevnem obdobju med storitvijo prekrška in pravnomočnostjo plačilnega naloga.

12. Vprašanje, ali neki predpis učinkuje kot nov, milejši zakon, se lahko zastavi tudi, če pride do spremembe dopolnilne norme, na katero napotuje blanketna določba materialnega zakona, ki določa prekršek, pri čemer teorija loči dve situaciji: 1) če je sprememba dopolnilne norme samo tehnične narave (če ne gre za drugačno oceno nevarnosti ravnanja), potem norma ni postala milejša in njena sprememba z vidika časovne veljavnosti ni odločilna; 2) če pa je sprememba dopolnilne norme posledica drugačnega ovrednotenja stopnje neprava (in se je spremenila, da bi potencialne storilce postavila v ugodnejši položaj), jo je treba uporabiti retroaktivno, saj je za storilca postala milejša.¹⁴ V obravnavani zadevi spremembo dopolnilne norme pomeni začetek uporabe določb Zakonika o schengenskih mejah v Republiki Hrvaški v razmerju do Republike Slovenije, v kateri se je navedeni zakonik uporabljal že v času storitve prekrška. Republika Slovenija je z ratifikacijo Pogodbe o pristopu Republike Hrvaške k EU, ki vsebuje tudi Pristopni akt, na Svet EU prenesla pristojnost za sprejetje odločitve, kdaj se bodo v Republiki Hrvaški začela uporabljati vsa določila schengenskega pravnega reda, vključno z Zakonikom o schengenskih mejah (prvi odstavek 3.a člena Ustave). Gre torej za spremembo dopolnilne norme, ki je bila posledica ravnanja zakonodajalca EU, saj se je Zakonik o schengenskih mejah v Republiki Hrvaški začel uporabljati na podlagi Sklepa Sveta (EU) 2022/2451. Zato je vprašanje, ali začetek uporabe določb Zakonika o schengenskih mejah na Hrvaškem z vidika drugega odstavka 28. člena Ustave vpliva na kaznivost prekrška iz prvega odstavka 145. člena ZTuj-2, povezano z vprašanji časovne veljavnosti zakonodaje EU. Hkrati gre, ker je dopolnilna norma uredba EU, tudi za uporabo prvega odstavka 49. člena Listine Evropske unije o temeljnih pravicah (UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju Listina), in sicer da se ne sme izreči strožja kazen od tiste, ki jo je bilo mogoče izreči v času, ko je bilo storjeno kaznivo dejanje, če pa je bila v času po storitvi dejanja z zakonom predpisana milejša kazen, se uporabi ta.¹⁵

13. Pri presoji izpodbijane odločitve Višjega sodišča mora zato Ustavno sodišče pri opredeljevanju vsebine človekovih pravic in temeljnih svoboščin upoštevati primarno pravo EU, poleg Pogodbe o Evropski uniji (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PEU) in Pogodbe o delovanju Evropske unije (prečiščena različica, UL C 202, 7. 6. 2016 – v nadaljevanju PDEU) torej tudi Pogodbo o pristopu Republike Hrvaške k EU, Listino ter sodno prakso SEU, ter sekundarno pravo EU, zlasti Zakonik o schengenskih mejah in Sklep Sveta (EU) 2022/2451. V takem primeru je treba nacionalne standarde¹⁶ varstva temeljnih pravic uporabljati tako, da njihova uporaba ne ogrozi ravni varstva iz Listine, kot jo razlaga SEU, in ne posega v primarnost, enotnost in učinkovitost prava EU.¹⁷ Po ustaljeni ustavnosodni presoji mora na podlagi 267. člena PDEU sodišče, če se pred njim postavi vprašanje razlage prava EU, izpolniti dolžnost predložitve vprašanja SEU v predhodno odločanje, razen če ugotovi: 1) da to vprašanje ni upoštevno, pri čemer je nacionalno sodišče tisto, ki presodi o upoštevnosti vprašanja, 2) da je upoštevna določba prava EU že bila predmet razlage SEU ali 3) da se pravilna uporaba prava EU sodišču ponuja tako očitno, da ne pušča prostora za razumen dvom.¹⁸ Ustavno sodišče je zato na ustavnopravno vprašanje, ki se zastavlja v obravnavani zadevi (4. točka obrazložitve), odgovorilo tudi upoštevajoč vsebino prvega odstavka 49. člena Listine in sodno prakso SEU.

14. Pri tem Ustavno sodišče ugotavlja, da je SEU nazadnje v sodbi v zadevi Administration des douanes et droits indirect in France AgriMer proti Hubertu Clergeauju in drugim, C-115/17, z dne 7. 8. 2018 razdelalo premise presoje, ali je sprememba sekundarne zakonodaje EU, na uporabo katere napotuje blanketna dispozicija kazenskega zakona, upoštevna z vidika povratne veljave novega, milejšega kazenskega zakona (prvi odstavek 49. člena Listine). Obrazložilo je, da dolžnost uporabe ugodnejše kazenske zakonodaje nujno pomeni časovno sosledje zakonov in temelji na ugotovitvi, da je zakonodajalec spremenil stališče bodisi glede kazenskopravne kvalifikacije dejstev bodisi glede kazni za kaznivo dejanje. Iz sodbe SEU izhaja, da se prvi odstavek 49. člena Listine uporablja tudi, kadar se sicer zakon, ki določa kaznivo dejanje goljufije na škodo finančnih interesov EU v nacionalni zakonodaji, ni spremenil,¹⁹ ampak se je spremenila le tako imenovana nekazenska zakonodaja EU, in sicer uredba EU o pravilih, po katerih so se lahko dodelila posebna izvozna nadomestila EU za nekatere kose mesa. V konkretni zadevi je SEU presodilo, da je bil cilj uvedbe posebnega izvoznega nadomestila za nekatere kose mesa prilagoditev predpisov EU spreminjajočim se razmeram na trgu mesa, predvsem razvoju razmer na svetovnem trgu, zaradi česar je šlo za spremembo predpisa, ki je temeljila izključno na gospodarski in tehnični presoji razmer na svetovnem trgu mesa in torej ni vplivala na možnost kazenskopravnega sankcioniranja lažnih izjav in ravnanj, katerih učinek je bila pridobitev izvoznih nadomestil na škodo sredstev EU.

15. SEU je tudi v sodbi v zadevi kazenskega postopka zoper Gianpaola Paolettija in druge, C-218/15, z dne 6. 10. 2016 z vidika načela povratne veljave novega, milejšega zakona iz prvega odstavka 49. člena Listine odločalo o upoštevnosti spremembe v okviru nekazenske zakonodaje EU. Ta naj bi vplivala na kaznivost dejanja, s katerim je Italija izpolnila obveznost iz Direktive Sveta 2002/90/ES z dne 28. novembra 2002 o opredelitvi pomoči pri nedovoljenem vstopu, tranzitu in prebivanju (UL L 328, 5. 12. 2002), ki državi članici nalaga sprejetje ustreznih sankcij za (a) osebo, ki namenoma pomaga drugi osebi, ki ni državljan države članice, da vstopi ali v tranzitu prečka ozemlje države članice, pri čemer krši zakone navedene države o vstopu oziroma tranzitu tujcev; ter (b) osebo, ki zaradi dobička pomaga drugi osebi, ki ni državljan države članice, da prebiva na ozemlju države članice, pri čemer krši zakone te države o prebivanju tujcev.²⁰ V konkretni zadevi so storilci pomagali pri nedovoljenem vstopu državljanov Romunije v Italijo ter njihovem prebivanju v njej. Še pred pravnomočnostjo postopka je Romunija pristopila k članstvu v EU in so bile odpravljene omejitve v zvezi s prostim gibanjem romunskih delavcev.

16. Po presoji SEU v zadevi C-218/15 nobene določbe navedene direktive ali kakega drugega akta EU ni mogoče razlagati tako, da pridobitev državljanstva EU odpravlja kaznivo dejanje, ki so ga storili obdolženci kot trgovci z delovno silo. Nasprotno bi pomenilo, da bi se ta trgovina spodbujala takoj, ko bi država začela postopek pristopa k EU, ker bi bili tihotapci prepričani, da bodo kasneje upravičeni do imunitete, navedeni cilj pa bi torej nasprotoval cilju, ki ga zasleduje zakonodajalec EU. SEU je zato ocenilo, da pristop Romunije k EU ni vplival na elemente kaznivega dejanja pomoči pri nezakonitem priseljevanju, ki je ostalo v italijanski zakonodaji nespremenjeno. Pri tem je SEU upoštevalo, da ni šlo za trajajoče kaznivo dejanje, ampak je bilo to v celoti dokončano pred pristopom Romunije k EU, in da se določbe o državljanstvu EU uporabljajo od trenutka, ko so začele veljati. Zato je SEU presodilo, da je pridobitev državljanstva EU le dejanska okoliščina, ki ni mogla spremeniti elementov kaznivega dejanja, ki naj bi bilo storjeno pred pristopom Romunije k EU, in da torej pristop ene države k EU drugi državi članici ni preprečeval naložitve kazenske sankcije osebam, ki so pred pristopom storile kaznivo dejanje pomoči pri nezakonitem priseljevanju državljanov prve države.

17. Sodbi SEU v navedenih zadevah, zlasti v zadevi C-218/15, v bistvenem že odgovarjata na ustavnopravno vprašanje, ki se zastavlja v obravnavani zadevi. Prvi odstavek 145. člena ZTuj-2, ki določa prekršek nedovoljenega vstopa tujca v Republiko Slovenijo, po storitvi prekrška ni bil spremenjen.²¹ Sklep Sveta (EU) 2022/2451 določa, da se kontrole oseb na notranjih kopenskih in morskih mejah z Republiko Hrvaško 1. 1. 2023 odpravijo in določbe schengenskega pravnega reda (tudi Zakonik o schengenskih mejah) uporabljajo v Republiki Hrvaški v njenih odnosih z Republiko Slovenijo. Glede na Pristopni akt se določbe schengenskega pravnega reda na Hrvaškem ob pristopu Hrvaške k EU niso uporabljale, ker je bilo treba v skladu z veljavnimi schengenskimi postopki ocenjevanja preveriti, ali so na Hrvaškem izpolnjeni potrebni pogoji za uporabo vseh delov schengenskega acquis, z učinkovito uporabo vseh schengenskih pravil v skladu z dogovorjenimi skupnimi standardi in temeljnimi načeli vred.²² Položaj je primerljiv s tistim iz zadeve C-218/15, v kateri je SEU obravnavalo vprašanje, ali sta dejstvi, da so romunski državljani pridobili državljanstvo EU in da je bila odpravljena omejitev glede prostega gibanja delavcev iz Romunije, vplivali na elemente kaznivega dejanja pomoči pri nezakonitem priseljevanju. Ustavno sodišče namreč ugotavlja, da je pridruževanje države EU proces, ki vključuje sprejetje uveljavljene zakonodaje EU, priprave na ustrezno uporabo in izvrševanje navedene zakonodaje ter izvedbo pravosodnih, upravnih, gospodarskih in različnih drugih reform, kar je potrebno za izpolnitev pogojev za pridružitev ali tako imenovanih pristopnih meril. Šele ko država izpolni te pogoje oziroma merila, lahko postane članica EU, njeni državljani pa pridobijo pravice, ki jih imamo državljani EU. Podobno glede na vsebino Pristopnega akta velja za obravnavani primer. Šele tedaj, ko je Republika Hrvaška izpolnila vse pogoje za pridružitev schengenskemu območju²³ ter je Svet EU na podlagi ugotovitve, da te pogoje izpolnjuje, izdal ustrezen sklep, je namreč lahko prišlo do spremembe pravil mejne kontrole.

18. Zakonik o schengenskih mejah se kot del schengenskega pravnega reda na Hrvaškem uporablja na podlagi Sklepa Sveta (EU) 2022/2451 od 1. 1. 2023 dalje. Ta sprememba po oceni Ustavnega sodišča ni učinkovala na pravne položaje, ki so zaključeni pred tem datumom, vključno s prekrški, ugotovljenimi ob uporabi določb Zakonika o schengenskih mejah v Republiki Sloveniji. Okoliščina, da je bilo sprejetje navedenega sklepa pogojeno s pozitivno oceno, da Republika Hrvaška izpolnjuje vse pogoje za pridružitev schengenskemu območju, namreč pomeni, da zakonodajalec EU ni vsebinsko prevrednotil ravnanj, ki so pomenila kršitev obveznosti iz 5. člena Zakonika o schengenskih mejah in do katerih je prišlo v času, ko ta ocena še ni bila sprejeta, kar je bilo v kontekstu obravnavane zadeve izogibanje pritožnika mejni kontroli pri vstopu v Republiko Slovenijo preko zunanje meje. Prekršek je bil dokončan, ko je pritožnik vplul čez zunanjo mejo in je v slovenskih teritorialnih vodah začel dvigovati ribiške mreže, ne da bi opravil mejno kontrolo in se podredil ukazom policije, ko je hotela izvesti postopek. Stališče, da je vstop države v schengensko območje pomenil odpravo prekrška izogibanja mejni kontroli, bi po presoji Ustavnega sodišča nasprotovalo tudi namenu zakonodajalca EU, ki od držav članic zahteva uvedbo učinkovitih, sorazmernih in odvračilnih kazni za nezakonit prehod zunanje meje, saj bi bil odvračilni učinek kazni v obravnavani zadevi odpravljen najkasneje s sprejetjem in objavo Sklepa Sveta (EU) 2022/2451.

19. Zato ima po presoji Ustavnega sodišča Sklep Sveta (EU) 2022/2451, ki ima za posledico vstop Hrvaške v schengensko območje in začetek uporabe določb schengenskega pravnega reda (ki vključuje Zakonik o schengenskih mejah) na Hrvaškem, zgolj naravo dejanske spremembe, ki nima vpliva na kaznivost prekrška iz prvega odstavka 145. člena ZTuj-2, ki je bil storjen pred 1. 1. 2023. Ta sprememba v okviru nekazenske zakonodaje EU prekrškovnim organom in sodiščem ne preprečuje, da ugotovijo odgovornost posameznika za tak prekršek, čeprav je bil postopek pravnomočno končan po navedenem datumu. Po stališču Ustavnega sodišča ni prišlo do upoštevne spremembe zakona, ki določa prekršek, v pomenu načela povratne veljave novega, milejšega zakona, določenega v drugem odstavku 28. člena Ustave in prvem odstavku 49. člena Listine, in je Ustavno sodišče torej že v prvem koraku presoje presodilo, da ta človekova pravica pritožniku, ki je prekršek storil 15. 7. 2020, ni prekršena. Zato na vprašanji, ali je državna meja na morju med Republiko Slovenijo in Republiko Hrvaško tudi po vstopu Republike Hrvaške v schengensko območje zunanja meja, in če ni, ali za pritožnikov primer velja izjema iz točke 3.2.7 Priloge VI Zakonika o schengenskih mejah za mejni promet obalnih ribiških ladij, Ustavno sodišče ni odgovarjalo, saj ne gre za ustavnopravno pomembni vprašanji, ki bi se zastavljali v konkretni zadevi.²⁴ S tema vprašanjema bodo soočeni sicer prekrškovni organi in sodišča, če bodo morali pri ugotavljanju odgovornosti posameznika za prekršek, storjen po 1. 1. 2023, kot dopolnilno normo uporabiti Zakonik o schengenskih mejah. Če se bo sodišču v zvezi z navedenim zastavilo tudi vprašanje razlage zakonodaje EU, pa bo moralo nanj odgovoriti skladno z ustaljeno ustavnosodno presojo. Glede na vse navedeno je Ustavno sodišče to ustavno pritožbo zavrnilo.

20. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo z osmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Knez, ki je dal odklonilno ločeno mnenje.

¹ Uredba (EU) 2016/399 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 9. marca 2016 o Zakoniku Unije o pravilih, ki urejajo gibanje oseb prek meja (Zakonik o schengenskih mejah) (UL L 77, 23. 3. 2016 – v nadaljevanju Zakonik o schengenskih mejah).

² Zakon o ratifikaciji Pogodbe med Kraljevino Belgijo, Republiko Bolgarijo, Češko republiko, Kraljevino Dansko, Zvezno republiko Nemčijo, Republiko Estonijo, Irsko, Helensko republiko, Kraljevino Španijo, Francosko republiko, Italijansko republiko, Republiko Ciper, Republiko Latvijo, Republiko Litvo, Velikim vojvodstvom Luksemburg, Republiko Madžarsko, Republiko Malto, Kraljevino Nizozemsko, Republiko Avstrijo, Republiko Poljsko, Portugalsko republiko, Romunijo, Republiko Slovenijo, Slovaško republiko, Republiko Finsko, Kraljevino Švedsko, Združenim kraljestvom Velika Britanija in Severna Irska (državami članicami Evropske unije) ter Republiko Hrvaško o pristopu Republike Hrvaške k Evropski uniji s Sklepno listino (Uradni list RS, št. 34/13, MP, št. 7/13 – v nadaljevanju Pogodba o pristopu Republike Hrvaške k EU).

³ Akt o pogojih pristopa Republike Hrvaške in prilagoditvah Pogodbe o Evropski uniji, Pogodbe o delovanju Evropske unije in Pogodbe o ustanovitvi Evropske skupnosti za atomsko energijo (v nadaljevanju Pristopni akt).

⁴ Drugi odstavek 4. člena Pristopnega akta določa: »2. Določbe schengenskega pravnega reda, kakor so vključene v okvir Evropske unije, in akti, ki na njem temeljijo ali so z njim kako drugače povezani in v odstavku 1 niso omenjeni ter so za Hrvaško zavezujoči od dne pristopa, se na Hrvaškem uporabljajo šele na podlagi ustreznega sklepa Sveta, potem ko se v skladu z veljavnimi schengenskimi postopki evalvacije preveri, ali so na Hrvaškem izpolnjeni potrebni pogoji za uporabo vseh delov ustreznega pravnega reda, tudi za učinkovito uporabo vseh schengenskih pravil v skladu z dogovorjenimi skupnimi standardi in temeljnimi načeli. Svet sprejme ta sklep v skladu z veljavnimi schengenskimi postopki in ob upoštevanju poročila Komisije, ki potrjuje, da Hrvaška še naprej izpolnjuje zaveze, ki jih je prevzela v pristopnih pogajanjih v zvezi s schengenskim pravnim redom. Svet po posvetovanju z Evropskim parlamentom sprejme ta sklep s soglasjem svojih članov, ki zastopajo vlade držav članic, za katere so določbe iz tega odstavka že začele veljati, in predstavnika vlade Republike Hrvaške. Člani Sveta, ki zastopajo vladi Irske ter Združenega kraljestva Velika Britanija in Severna Irska, sodelujejo pri sprejemanju tega sklepa, če se ta nanaša na določbe schengenskega pravnega reda in na akte, ki na njem temeljijo ali so z njim kako drugače povezani, pri katerih ti državi članici sodelujeta.«

⁵ Sklep Sveta 2007/801/ES z dne 6. decembra 2007 o polni uporabi določb schengenskega pravnega reda v Češki republiki, Republiki Estoniji, Republiki Latviji, Republiki Litvi, Republiki Madžarski, Republiki Malti, Republiki Poljski, Republiki Sloveniji in Slovaški republiki (UL L 323, 8. 12. 2007).

⁶ Člen 7 Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 57/21 – v nadaljevanju ZTuj-2F).

⁷ Poleg tega, da je sam znak prekrška nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo, pa dejanski opis prekrška vsebuje navedbo, da naj bi ravnal v nasprotju s 5. členom Zakonika o schengenskih mejah.

⁸ Zakonik o schengenskih mejah v drugem odstavku 5. člena določa tudi, da so lahko dovoljene izjeme od obveznosti prehoda zunanjih meja le na mejnih prehodih in med določenim delovnim časom, med drugim v skladu s posebnimi pravili iz 19. in 20. člena v zvezi s prilogama VI in VII. V točki 3 Priloge VI pa so urejena posebna pravila za prehajanje meje na morju.

⁹ Ustavno sodišče pri presoji, ali je kaznivo dejanje v smislu 28. člena Ustave konkretizirano, ni vezano na opis dejanja v izreku sodbe (glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-879/14 z dne 20. 4. 2015, Uradni list RS, št. 30/15, in OdlUS XXI, 13, 39. točka obrazložitve). Poleg tega pa gre v obravnavani zadevi za plačilni nalog, ki je odločba o prekršku, zahteva za sodno varstvo pa je pravno sredstvo, s katerim se storilcu zagotavljata hkrati pravica do sodnega varstva (23. člen Ustave) in pravica do pravnega sredstva (25. člen Ustave). Zato izrek sodbe Okrajnega sodišča o zahtevi za sodno varstvo, če ne pride do spremembe plačilnega naloga, ampak se zahteva zavrne, niti ne vsebuje konkretnega opisa prekrška.

¹⁰ Pritožnik v ustavni pritožbi navaja, da naj ne bi bilo jasno, ali se mu je očital nedovoljen vstop v Republiko Slovenijo po prvi ali drugi alineji 12. člena ZTuj-2, pri čemer očitno spregleda, da v času izdaje plačilnega naloga zakonodajalec še ni natančneje opredelil načinov izogibanja mejni kontroli po sedaj veljavni prvi in drugi alineji 12. člena ZTuj-2 (glej 8. točko obrazložitve), ampak je 12. člen ZTuj-2 določal le, da se za nedovoljen vstop tujca v Republiko Slovenijo šteje, če se izogne mejni kontroli.

¹¹ Skladno z drugim odstavkom 5. člena Zakonika o schengenskih mejah v zvezi z 19. in 20. členom tega zakonika se za kontrole, ki se opravljajo na različnih vrstah meja in različnih prevoznih sredstvih pri prehajanju mejnih prehodov, uporabljajo posebna pravila, določena v Prilogi VI.

¹² Tretji odstavek 1. člena ZNDM-2 določa, da se za nadzor državne meje po tem zakonu štejejo dejavnost in ukrepi iz Zakonika o schengenskih mejah.

¹³ Člen 199 ZP-1 določa:
»(1) Odločba organa za odločanje o prekršku (odločba, sodba oziroma sklep) postane pravnomočna, ko je ni možno več izpodbijati z zahtevo za sodno varstvo oziroma s pritožbo ali če zoper njo ni pravnega sredstva.
(2) Če je bilo zoper odločbo organa za odločanje o prekršku iz prejšnjega odstavka vloženo pravno sredstvo, o katerem je bilo odločeno na drugi stopnji, nastopi pravnomočnost z dnem, ko se odločitev odpravi vlagatelju pravnega sredstva.«

¹⁴ Glej L. Bavcon, Kazensko pravo, splošni del, 6. izdaja, 5. ponatis, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2021, str. 115, M. Šošić v: M. Šepec (ur.), Kazenski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2021, str. 155–156 in 161.

¹⁵ Glej sodbi Sodišča EU (v nadaljevanju SEU) v zadevah Thierry Delvigne proti Commune de Lesaprre Médoc in Préfet de la Gironde, C-650/13, z dne 6. 10. 2015, in Lin, C-107/23 PPU, z dne 24. 7. 2023, primerjaj s sodbo SEU v združenih zadevah Berlusconi in drugi, C-387/02, C-391/02 in C-403/02, z dne 3. 5. 2005.

¹⁶ Kot je pojasnjeno v 5. točki obrazložitve, se po ustavnosodni presoji načelo povratne veljave milejšega kazenskega zakona uporablja tudi v zadevah prekrškov.

¹⁷ Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1133/18 z dne 31. 3. 2022 (Uradni list RS, št. 67/22), 7. točka obrazložitve; št. Up-858/20 z dne 24. 11. 2022, 24. točka obrazložitve; št. Up-500/23, U-I-85/23 z dne 19. 10. 2023, 11. točka obrazložitve; št. Up-558/20 z dne 1. 2. 2024, 12. točka obrazložitve; in št. Up-1702/22 z dne 14. 3. 2024, 12. točka obrazložitve.

¹⁸ Glej odločbi Ustavnega sodišča št. Up-1133/18, 19. točka obrazložitve, in št. Up-500/23, U-I-85/23, 14. točka obrazložitve, ter sodbo ESČP v zadevi Rutar in Rutar Marketing d.o.o. proti Sloveniji z dne 15. 12. 2022, 58. do 64. točka obrazložitve.

¹⁹ Glej tretji odstavek 4. člena PEU in 325. člen PDEU.

²⁰ Primerljivo kaznivo dejanje določa 308. člen Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 6/16 – popr., 54/15, 38/16, 27/17, 23/20, 91/20, 95/21, 186/21 in 16/23 – KZ-1) z naslovom Prepovedano prehajanje meje ali ozemlja države.

²¹ Zvišanje globe za ta prekršek na podlagi ZTuj-2F je z vidika obravnavane zadeve nebistveno.

²² Glej 6. točko obrazložitve te odločbe in uvodne izjave Sklepa Sveta (EU) 2022/2451.

²³ Država mora izpolnjevati zlasti naslednje pogoje: uporabljati skupni sklop schengenskih pravil (t. i. schengenski pravni red) v zvezi s kontrolami na mejah, izdajanjem vizumov, policijskim sodelovanjem in varstvom osebnih podatkov; sprejeti odgovornost za nadzorovanje zunanjih meja tudi za druge države članice in odgovornost za izdajanje enotnih schengenskih vizumov; učinkovito sodelovati z organi kazenskega pregona iz drugih članic schengenskega območja, da se po odpravi kontrol na notranjih mejah ohrani visoka raven varnosti; ter vzpostaviti povezavo s schengenskim informacijskim sistemom (SIS) in ga uporabljati.

²⁴ Primerjaj odločitev ESČP v zadevi Chelleri in drugi proti Hrvaški, 28. točka obrazložitve.