| | |
| Številka: | U-I-418/20-20 |
| | U-I-847/21-21 |
| Datum: | 16. 10. 2024 |
Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti, začetem z zahtevama Skupine poslank in poslancev Državnega zbora in Zagovornika načela enakosti, na seji 16. oktobra 2024
1. Členi 5, 6, 8, 12, 22, 23 in 24 Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (Uradni list RS, št. 70/2000) so v neskladju z Ustavo, kolikor do oploditve z biomedicinsko pomočjo niso upravičene ženske, ki živijo v istospolni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, in samske ženske.
2. Državni zbor mora ugotovljeno neskladje iz prejšnje točke izreka odpraviti v roku enega letapo objavi te odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije.
3. Do odprave ugotovljenega neskladja iz 1. točke izreka te odločbe se še naprej uporabljajo 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člen Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo.
4. Zahteva Zagovornika načela enakosti za oceno ustavnosti drugega stavka tretjega odstavka 2. člena in drugega stavka četrtega odstavka 3. člena Zakona o partnerski zvezi (Uradni list RS, št. 33/16) se zavrže.
5. Zahteva Skupine poslank in poslancev Državnega zbora za oceno ustavnosti 42. člena Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo se zavrže.
Navedbe Skupine poslank in poslancev Državnega zbora
1. Skupina 38 poslank in poslancev (v nadaljevanju prvi predlagatelj) je 14. 10. 2020 vložila zahtevo za oceno ustavnosti 5. člena v zvezi s 6., 8., 12., 22., 23., 24. in 42. členom Zakona o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju ZZNPOB), in sicer zaradi neskladja s 14., 34., 35. in 55. členom Ustave ter z 8. členom Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP).
2. Prvi predlagatelj poudarja, da Ustava v 55. členu vsakomur priznava pravico do svobodnega odločanja o rojstvu otrok, torej da uveljavi svojo voljo o tem, ali bo imel otroke, koliko jih bo imel in kdaj jih bo imel. Ta pravica naj bi imela tudi elemente »pozitivne svoboščine«, to je svobode do ravnanja na način, ki ga oseba sama izbere. S sprejetjem predpisov o oploditvi z biomedicinsko pomočjo (v nadaljevanju OBMP) naj bi se temu priključila tudi pozitivna obveznost države, da zagotavlja določeno storitev posameznicam, torej da omogoča rojstva otrok. Tudi samska ženska naj bi imela pravico svobodno odločati o rojstvih otrok. Šlo naj bi za zagotavljanje potrebne pomoči, da se spočetje in rojstvo otroka omogoči, ter seveda tudi za zagotavljanje pogojev, da se po volji posameznika ali spolnih partnerjev spočetje oziroma rojstvo otroka prepreči. Namen 55. člena Ustave je po mnenju prvega predlagatelja omogočiti izpolnitev človekove želje, da ima otroka.
3. Po mnenju prvega predlagatelja z omejitvijo dostopa do svoboščine iz 55. člena Ustave samo na raznospolne pare v dveh možnih oblikah zvez prihaja do nedopustnega posega v pravice samskih žensk in žensk v drugih oblikah partnerstev. To naj bi pomenilo poseg v 8. člen EKČP v zvezi s 35. členom Ustave, saj naj bi pravica do zdravljenja neplodnosti s postopki OBMP zapadla pod status pravic zasebnega in družinskega življenja. Opredelitev upravičencev do postopkov OBMP iz 5. člena ZZNPOB, ki izključuje samske ženske, naj bi bila protiustavno diskriminatorna. Šlo naj bi za razlikovanje na podlagi osebnega statusa. To naj bi veljalo tudi za argumenta v njeno obrambo – da naj postopki OBMP omogočijo le tisto, kar bi dva zdrava človeka lahko po naravni poti dosegla s spolnim odnosom, in da je domnevna korist otroka, da ima očeta. Prvi predlagatelj opozarja na definicijo družine iz prvega odstavka 2. člena Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17, 22/19 in 5/23 – v nadaljevanju DZ) in zaključuje, da 5. člen ZZNPOB nikakor ne zasleduje ustavno načrtovanega cilja načrtovanja družine.
4. Prvi predlagatelj meni, da je odrekanje enakega dostopa do storitve umetne oploditve ženskam, ki živijo v partnerski zvezi ali nesklenjeni partnerski zvezi po Zakonu o partnerski zvezi (v nadaljevanju ZPZ), v neskladju s 14. členom Ustave v zvezi s 55. členom Ustave in pomeni nerazumno diskriminacijo na podlagi spolne usmerjenosti. Isto kršitev Ustave – le da naj bi šlo za diskriminacijo na podlagi zakonskega stanu – vidi prvi predlagatelj glede omejitve za samske ženske. Iz 5. člena ZZNPOB ne zmore izluščiti niti ustavno dopustnega cilja za sporno razlikovanje. Dodaten argument prvega predlagatelja za protiustavnost izpodbijane ureditve je obstoj možnosti posvojitve po samski ženski. Zanj je nevzdržno stališče, da je v najboljšo otrokovo korist le življenje v družini z dvema staršema, življenje z enim staršem pa je v njegovo škodo. Prvi predlagatelj opozarja, da nikakor ni mogoče trditi, da je samska ženska, ki želi življenje podariti, bolj sebična od tiste, ki želi nosečnost prekiniti, slednji pa naj bi bila ta pravica zakonsko priznana. Ne bi naj bilo mogoče s sklicevanjem na največjo otrokovo korist utemeljiti izključitve samskih žensk iz dostopa do OBMP. Ta postopek naj bi namreč pomagal otroku uresničiti njegov temeljni interes po obstoju oziroma po vstopu v življenje.
5. Za prvega predlagatelja je človekova pravica do svobodnega odločanja o rojstvu svojih otrok iz 55. člena Ustave nedopustno zožena z ureditvijo, ki kot naslovnika pravice do OBMP določa zakonski ali zunajzakonski par, ne pa posameznice. Navedena človekova pravica naj bi vezala izvrševanje človekove pravice na soglasje drugega posameznika. To naj bi bilo v neskladju tako s 14. kot s 55. členom Ustave. Prvi predlagatelj to primerja z odločitvijo o prekinitvi oziroma nadaljevanju nosečnosti in z odločanjem o uporabi drugih ukrepov za uravnavanje rojstev, ki naj bi bili pridržani posameznicam. Prvi predlagatelj se sklicuje na številne druge primere, ko lahko samska mati doseže, da otrok ne bo imel pravno priznanega očeta (npr. opustitev sprožitve postopka za ugotovitev očetovstva, zamolčanje imena domnevnega očeta otroku). Odrekanje OBMP samskim osebam naj bi temeljilo na predsodkih, verskih prepričanjih in tradicionalnih predstavah o družbenem življenju dela družbene skupnosti, česar naj ne bi bilo mogoče šteti niti za pravico drugih niti za javni interes. Samske ženske (in ženske v istospolni zvezi) naj se po zaslugah in kvalificiranosti v ničemer ne bi razlikovale od žensk in moških v trajnem razmerju z drugospolnim partnerjem.
6. Prvi odstavek 14. člena Ustave naj bi bil kršen tudi z nadaljnjim razlikovanjem po osebnem statusu, to je z odrekanjem dostopa do OBMP parom, ki ne izpolnjujejo pogojev za zunajzakonsko skupnost, praviloma zato, ker še ne živijo skupaj. Razmerja teh oseb naj bi bila utemeljena z bistveno podobnimi medčloveškimi vrednotami kot razmerja oseb, ki živijo v zakonski ali zunajzakonski skupnosti. Izpodbijane določbe ZZNPOB naj bi bile v neskladju s pravico do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave, ker naj bi žensko reducirale na iskalko moške spolne celice, moškega pa na objekt tega iskanja. Prvi predlagatelj tu navaja primere neustreznih rešitev, ki so na voljo samski ženski, ki so ji zaprta vrata do OBMP, in so povezane z različnimi tveganji ali manipulacijami (prikrivanje neuporabe zaščite pri spolnem odnosu, neformalni dogovor z moškim, da očetovstvo ne bo niti priznano niti izposlovano v pravdnem postopku, ki se lahko spoštuje ali ne). Sedanja ureditev naj bi bila v škodo tudi moškim.
7. Prvi predlagatelj meni, da bi do OBMP morale biti upravičene vse ženske, ki jim je pot do spočetja in rojstva otroka iz kateregakoli razloga zaprta. Različne kategorije pomoči potrebnih žensk naj bi se razlikovale le po vzroku za svojo reproduktivno nemoč; ZZNPOB, ki naj bi na podlagi teh pravno nepomembnih razlik enim pomoč nudil, drugim pa jo odrekal, naj bi bil krivičen in diskriminatoren. Če država spočetja in rojstva otroka po naravni poti ali prekinitve nosečnosti nikakor ne sme omejevati, potem naj tudi ne bi smela s sklicevanjem na najboljši interes otroka odrekati samski ženski strokovne pomoči pri spočetju. Prvi predlagatelj pri tem opozarja, da razlog za odrekanje te pomoči ne more biti, da je samska ženska zdrava (plodna), saj se po drugi strani postopki OBMP nudijo enako zdravi ženski, katere soprog ali stalni partner je neploden.
8. Prvi predlagatelj je prepričan, da različne obravnave v bistvenem enakih položajev, ki jih navaja v zahtevi za oceno ustavnosti, temeljijo zgolj na osebnih okoliščinah iz prvega odstavka 14. člena Ustave in ne prestanejo strogega testa sorazmernosti.
Navedbe Zagovornika načela enakosti
9. Zagovornik načela enakosti (v nadaljevanju drugi predlagatelj) je 22. 12. 2021 vložil zahtevo za oceno ustavnosti 5. člena v zvezi s 6., 8., 12., 22., 23. in 24. členom ZZNPOB ter drugega stavka tretjega odstavka 2. člena in drugega stavka četrtega odstavka 3. člena ZPZ zaradi neskladja z 2., 14., 35., 51., 53. in 55. členom Ustave ter z 8., 12. in 14. členom EKČP.
10. Drugi predlagatelj navaja, da izpodbijana ureditev iz postopkov OBMP izključuje tiste neplodne ženske (in ženske, ki so nosilke genetskih bolezni oziroma kromosomskih nepravilnosti), ki niso v točno določenem zakonskem stanu (zakonska zveza ali zunajzakonska skupnost z moškim), temveč so samske, vdove, razvezane ali živijo v druge vrste partnerstvu oziroma življenjski skupnosti. V tem vidi diskriminacijo (samskih žensk) po zakonskem stanu in diskriminacijo (žensk v istospolnih partnerstvih) po spolni usmerjenosti. Razlog za to diskriminacijo naj ne bi moglo biti zasledovanje koristi otroka. Šlo naj bi za diskriminacijo pri uživanju več človekovih pravic. V prvi vrsti pri uživanju svobode odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave v zvezi z 8. členom EKČP, katere vidik naj bila tudi pravica spočeti otroka s pomočjo OBMP. Drugi predlagatelj v tej zvezi navaja tudi človekovo pravico do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave (tudi reproduktivnega zdravstvenega varstva), pravico do spoštovanja družinskega življenja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave in osebnostne pravice iz 35. člena Ustave. Po njegovem mnenju je ZZNPOB zakon, ki na zakonski ravni uresničuje ustavno zagotovljeno svobodo odločanja o rojstvih otrok, ki je neločljivo prepletena z ustavno zagotovljeno pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe za zdravljenje neplodnosti in OBMP.
11. Drugi predlagatelj meni, da je pojem družine kot skupnosti biološkega očeta, biološke matere in otroka v današnjem času že presežen. Rojstvo otroka, spočetega s postopkom OBMP, v ljubeče okolje ženski, ki ni v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, ki za otroka skrbi s svojim delom in mu zagotavlja uspešen razvoj, naj bi bilo v otrokovo korist. DZ naj bi urejal in dopuščal tudi enostarševske družine in tudi posvojitev po samski osebi. Ne bi naj bilo logično, da je ženska lahko posvojiteljica, nista pa ji omogočena postopek OBMP in biološko starševstvo.
12. Drugi predlagatelj za izključevanje iz postopkov OBMP žensk, ki niso v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti (čemur drugi predlagatelj pravi »heterospolno partnerstvo«), ne more razbrati nobenega legitimnega cilja (zato naj bi bila podana tudi kršitev 2. člena Ustave). Tega ne najde niti v zakonodajnem gradivu (enako pogreša utemeljitev ustreznosti in nujnosti takega sredstva). Pri tem ugotavlja, da je z vidika potrebe po zdravljenju neplodnosti s postopki OBMP položaj vseh neplodnih žensk, ki si želijo ustvariti družino, v bistvenih elementih enak – vse so neplodne in si želijo otroka. Razlikovanje v ZZNPOB glede dostopa do OBMP naj bi temeljilo izključno na osebnih okoliščinah »zakonskega stanu in življenjske skupnosti« (drugi predlagatelj opozarja, da je za tem razlikovanjem skrito tudi razlikovanje po spolni usmerjenosti, če ženska živi v kateri od oblik partnerske zveze po ZPZ). Tako razlikovanje naj bi bilo po praksi Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) dopustno le iz objektivnih in stvarno upravičenih razlogov, ki pa jih drugi predlagatelj v tem primeru ne vidi. Zakonodajalec naj ne bi z ničimer izkazal, da je v največjo otrokovo korist, da se rodi v družino dveh staršev. Tudi ženska brez partnerja in ženska v »druge vrste življenjski skupnosti« naj bi bili sposobni poskrbeti za vse otrokove čustvene, socialne in ekonomske potrebe ter mu nuditi ustrezno vzgojo in varstvo. O tem bi se bilo mogoče prepričati v vsakem posamičnem primeru preverjanja primernosti osebe za postopek OBMP in starševstvo, če le ZZNPOB ne bi vseboval domneve, da je največja korist otroka zagotovljena le, če se rodi v tradicionalno družino. Drugi predlagatelj vidi v takem preverjanju sredstvo, ki je za zagotovitev koristi otroka zadostno, po drugi strani pa milejše od sedanje popolne izključitve nekaterih skupin žensk.
13. Drugi predlagatelj navaja, da je Republika Slovenija na področju postopkov OBMP ena od držav z najbolj restriktivno ureditvijo. Opozarja, da v nekaterih državah ti postopki niso več namenjeni izključno zdravljenju medicinske neplodnosti (oziroma kvečjemu še preprečitvi prenosa hudih dednih bolezni), temveč so namenjeni tudi uporabi v primerih t. i. socialne neplodnosti (ki jo opredeljuje kot nezmožnost spočetja zaradi zakonskega statusa oziroma spolne usmerjenosti). Drugi predlagatelj meni, da izkazovanje medicinske neplodnosti za samske oziroma istospolne ženske sicer ni nemogoče, vendar je iz vrste razlogov problematično. Vendarle ne predlaga opustitve koncepta neplodnosti, kot ga definira medicinska stroka.
14. Ustavno sodišče je zahtevi poslalo v odgovor Državnemu zboru, ki nanju ni odgovoril. Mnenji (v bistvenem enaki) o zahtevah je podala Vlada. Vlada meni, da v primeru samskih žensk ali žensk, ki živijo v druge vrste partnerstvih, ni mogoče a priori reči, da niso neplodne. V tej zvezi opozarja na primere, ko je bila neplodnost ali genetska indikacija medicinsko ugotovljena v postopku OBMP, pa zaradi smrti moža tega že začetega postopka ni bilo mogoče dokončati. Zato naj bi drugi odstavek 5. člena ZZNPOB protiustavno odrekal pravice iz 34., 35., 51., 53. in 55. člena Ustave (najprej) vsem ženskam, ki so neplodne, pa ne živijo v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti. Ne iz mednarodnopravnih instrumentov ne iz Ustave in domače zakonodaje naj ne bi izhajalo, da je za otroka bolje, da se sploh ne rodi, kot pa da se rodi v enostarševsko družino ali skupnost, ki je ne tvorita moški in ženska, ki živita v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.
15. Ustavno sodišče je ustrezno mnenje Vlade vročilo predlagateljema. O mnenju Vlade se je kratko izjavil drugi predlagatelj. Navaja, da mu Vlada smiselno pritrjuje.
B. – I.
Procesne predpostavke in obseg presoje Ustavnega sodišča
16. Prvi predlagatelj med drugim izpodbija 42. člen ZZNPOB. Ta določba ne velja več in se ne uporablja. Prvi odstavek 302. člena DZ določa, da z njegovo uveljavitvijo prenehata veljati 41. in 42. člen ZZNPOB, uporabljata pa se do začetka uporabe tega zakonika. Glede na 305. člen DZ je ta začel veljati 15. 4. 2017, uporabljati pa se je začel (z za ta primer nepomembnimi izjemami) dve leti pozneje. Ustavno sodišče praviloma presoja le veljavne predpise. Na podlagi 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) lahko Ustavno sodišče presoja tudi neveljavne predpise, če vlagatelj izkaže, da niso bile odpravljene posledice protiustavnosti ali nezakonitosti, vendar po ustaljeni presoji Ustavnega sodišča skupina poslank in poslancev Državnega zbora pravovarstvene potrebe za presojo neveljavnega predpisa ne more izkazati.1
17. Drugi predlagatelj med drugim izpodbija drugi stavek tretjega odstavka 2. člena in drugi stavek četrtega odstavka 3. člena ZPZ. ZPZ ne velja več, saj je prenehal veljati z dnem uveljavitve Zakona o spremembah Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 5/23 – v nadaljevanju DZ-B).2 Drugi stavek četrtega odstavka 3. člena ZPZ, ki je določal, da partnerja nesklenjene partnerske zveze nista upravičena do postopkov OBMP, ne velja več in se ne uporablja.3 Drugi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ, ki je določal, da partnerja (sklenjene) partnerske zveze nista upravičena do postopkov OBMP, prav tako ne velja več. Glede na specifično zasnovo preoblikovanja takih partnerskih zvez v zakonske zveze oziroma njihovega prenehanja iz 3. člena DZ-B pa se zastavlja vprašanje, ali se še uporablja. Šesti odstavek 3. člena DZ-B namreč omogoča obstoj partnerskih zvez tudi po prenehanju ZPZ, če so podani upravičeni razlogi, da partnerja partnerske zveze nista podala izjave o preoblikovanju partnerske zveze v zakonsko zvezo. ZPZ se v takem primeru uporablja še tudi po preteku roka iz prvega odstavka 3. člena DZ-B. Drugi predlagatelj ni posredoval podatkov o tem, ali obstajajo partnerske zveze, ki so na opisani podlagi »preživele« prenehanje veljavnosti ZPZ, in se torej glede njih ZPZ še uporablja. V teh okoliščinah lahko Ustavno sodišče sklene le, da se tudi neveljavni drugi stavek tretjega odstavka 2. člena ZPZ ne uporablja več. Drugi predlagatelj praviloma ne more izkazati pravovarstvene potrebe za nadaljevanje postopka zoper neveljavni (ali spremenjeni) zakon.4 V konkretnem primeru niti ne poskuša utemeljiti morebitne izjeme od tega načelnega pravila.
18. Obe zahtevi za oceno ustavnosti je – upoštevaje tudi, da za oceno ustavnosti ZPZ niso podane procesne predpostavke – razumeti, da odpirata vprašanja protiustavne diskriminacije pri dostopu do OBMP treh skupin: (a) samskih žensk (žensk brez partnerja ali partnerke); (b) žensk v istospolni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti po DZ; (c) žensk v t. i. neformalnih zvezah (o tem v 19. točki obrazložitve). Zahtevi ne problematizirata nedostopnosti OBMP samskemu moškemu ali istospolnemu moškemu paru (ki je v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti). Ustavno sodišče je upoštevalo, da sta bili obe zahtevi za oceno ustavnosti vloženi pred sprejetjem in uveljavitvijo DZ-B, ki je sklenitev zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti omogočil tudi istospolnim parom.5 Ustavno sodišče je zato navedbe predlagateljev o protiustavnem izključevanju iz OBMP žensk v partnerskih zvezah in »druge vrste življenjskih skupnostih« v današnjem pravnem kontekstu razumelo tako, da se nanašajo na ženske v istospolnih zakonskih zvezah in zunajzakonskih skupnostih.
19. Ker imata oba predlagatelja po ZUstS privilegiran dostop do Ustavnega sodišča, je utemeljeno pričakovanje, da bodo njune zahteve strokovno in kvalitetno obrazložene, očitki pa natančni in razumljivi.6 Zahtevi temu ne zadostita v celoti. Ustavno sodišče je zato obravnavalo le tiste očitke predlagateljev, ki so bili dovolj določni, jasno in artikulirano obrazloženi ter ustavnopravno relevantni in niso bili očitno neutemeljeni.7 Očitki, s katerimi prvi predlagatelj zatrjuje nedopustno diskriminacijo neformalnih parov (natančneje žensk v neformalnih parih), niso taki. Iz njih namreč ni mogoče jasno izluščiti niti, na katero skupino oseb se nanašajo. Na prvi pogled se zdi, da ima prvi predlagatelj v mislih pare, ki niso niti poročeni niti ne živijo v zunajzakonski skupnosti. Vendar prvi predlagatelj na več mestih poudarja tudi, da je odločilno, da gre za osebe, ki ne živijo skupaj. Po ustaljeni sodni praksi8 pa lahko zunajzakonska skupnost v določenih primerih nastane tudi, če ni izpolnjen pogoj skupnega življenja v smislu prebivanja v skupnem stanovanju. Navedeni sklop očitkov prvega predlagatelja torej ni dovolj razumljiv in dosledno obrazložen, da bi ga bilo mogoče vsebinsko obravnavati.9
20. Procesna legitimacija drugega predlagatelja pred Ustavnim sodiščem obsega uveljavljanje neskladja s prvim odstavkom 14. člena Ustave v zvezi s katerokoli človekovo pravico in temeljno svoboščino ter neskladja z drugim odstavkom 14. člena Ustave, če razlikovanje temelji na osebnih okoliščinah. Predlagatelj ni upravičen uveljavljati neskladje z določbami Ustave, ki človekovih pravic ne zagotavljajo.10 Navedb drugega predlagatelja o neskladju z 2. členom Ustave zato Ustavno sodišče ni obravnavalo.
21. Ustavno sodišče je v okviru dopustnih očitkov predlagateljev ocenilo ustavnost 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člena ZZNPOB. Ker mora poznati pravo po uradni dolžnosti (iura novit curia), pri subsumpciji pravnih trditev predlagateljev pod posamezne določbe Ustave oziroma EKČP ni vezano na stališča predlagateljev.
B. – II.
Izpodbijane določbe ZZNPOB in glavne značilnosti postopkov OBMP v slovenskem pravnem sistemu
22. Predlagatelja izpolnjujeta procesne predpostavke za odločanje o ustavnosti 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člena ZZNPOB.
23. ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih svojih otrok (1. člen ZZNPOB). Vsakdo ima pravico do zdravljenja neplodnosti na način in pod pogoji, ki jih določa ZZNPOB (prvi odstavek 2. člena ZZNPOB). Člen 3 ZZNPOB določa, da je zdravljenje po tem zakonu ugotavljanje vzrokov neplodnosti ali zmanjšane plodnosti in odpravljanje teh vzrokov s strokovnim svetovanjem, z zdravili ali s kirurškimi posegi, pa tudi odvzem in shranjevanje semenskih celic moškega ali jajčnih celic ženske, kateremu oziroma kateri grozi po dognanjih in izkušnjah medicinske znanosti, da bo postal neploden oziroma neplodna.11
24. Postopki OBMP so postopki oploditve ženske, ki se s pomočjo biomedicinske znanosti izvajajo z namenom zanositve na drug način kot s spolnim odnosom. Opredeljeni so v 4. členu ZZNPOB: (a) postopki znotrajtelesne oploditve (in vivo) in (b) postopki zunajtelesne oploditve (in vitro). Pomembna je tudi delitev na postopke OBMP, pri katerih se uporabijo spolne celice ženske in moškega, ki se vključita v postopek OBMP (homologna oploditev), in postopke OBMP, pri katerih spolno celico (jajčno ali semensko) daruje tretja oseba (heterologna oploditev).12 Pri heterolognih postopkih OBMP ni dovoljena hkratna uporaba darovanih jajčnih celic in darovanih semenskih celic (tretji odstavek 8. člena ZZNPOB). Naštevanje postopkov v ZZNPOB sicer ni izčrpno in zakon ne zapira možnosti izvajanja drugih postopkov, ki jih že razvija ali jih bo še razvila biomedicinska znanost v prihodnje.13
25. ZZNPOB prepoveduje biomedicinsko pomoč pri izvedbi nadomestnega materinstva. Do OBMP ni upravičena ženska, ki namerava otroka po rojstvu odplačno ali neodplačno prepustiti tretji osebi (7. člen ZZNPOB). Slovenija torej sodi v krog držav, ki nadomestnega materinstva s postopki OBMP ne omogočajo.
26. Postopki OBMP se na podlagi 15. člena ZZNPOB opravljajo v okviru javne zdravstvene službe, v centrih za OBMP, ki imajo za to dejavnost posebno dovoljenje, pri čemer je za izvedbo vsakega prvega postopka OBMP potrebno poprejšnje soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra. O pritožbi zoper njegovo odločitev odloči Državna komisija za OBMP, ustanovljena pri ministrstvu, pristojnem za zdravstvo.14 Za postopke OBMP s spolnimi celicami darovalke ali darovalca je potrebno tako soglasje strokovnega posvetovalnega telesa centra za OBMP kot tudi dovoljenje Državne komisije za OBMP (prvi odstavek 12. člena ZZNPOB).15
27. Pravila o določanju očetovstva in materinstva pri otrocih, spočetih z biomedicinsko pomočjo, so urejena v 133. in 134. členu DZ. Če je mati v postopek OBMP privolila po predpisih, ki urejajo postopke OBMP, njenega materinstva ni dovoljeno izpodbijati. Če je bil otrok spočet z biomedicinsko pomočjo z jajčno celico darovalke, njenega materinstva ni dovoljeno ugotavljati. Za očeta otroka, ki je bil spočet z biomedicinsko pomočjo, velja materin mož ali njen zunajzakonski partner, ob pogoju, da sta v postopek privolila po predpisih, ki urejajo postopke OBMP. Tako določenega očetovstva ni dovoljeno izpodbijati, razen ob zatrjevanju, da otrok ni bil spočet po postopku OBMP. Če je bil otrok spočet z biomedicinsko pomočjo s semensko celico darovalca, njegovega očetovstva ni dovoljeno ugotavljati.
28. Iz predstavljene ureditve izhaja, da je zakonodajalec izhajal iz t. i. koncepta medicinske neplodnosti. Določil je, da je medicinsko neplodnost mogoče ugotavljati le pri raznospolnem paru (ženski in moškem). Posledično ZZNPOB omogoča dostop do določenih postopkov OBMP le heteroseksualnemu paru – ženski in moškemu, ki živita v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.16 Ugotoviti je torej možno, da je v 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. členu ZZNPOB določena prepoved nudenja postopkov OBMP samskim ženskam in lezbičnim parom, ki živijo v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.
B. – III.
Presoja očitkov predlagateljev na podlagi prvega odstavka 14. člena Ustave v zvezi s 55. členom Ustave
29. Prvi odstavek 14. člena Ustave določa, da so v Republiki Sloveniji vsakomur zagotovljene enake človekove pravice in temeljne svoboščine, ne glede na narodnost, raso, spol, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, gmotno stanje, rojstvo, izobrazbo, družbeni položaj, invalidnost ali katerokoli drugo osebno okoliščino. V bistvenem enako določa 14. člen EKČP.17 Skladno z ustaljeno presojo Ustavnega sodišča je treba pri presoji očitka o diskriminatornem obravnavanju odgovoriti na naslednja vprašanja: 1) ali se zatrjevano različno obravnavanje nanaša na zagotavljanje oziroma uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine; 2) če se, ali obstaja različno obravnavanje pobudnika in tistega, s katerim se pobudnik primerja; 3) ali sta dejanska položaja, ki ju pobudnik primerja, v bistvenem enaka in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave; ter 4) če gre za razlikovanje na podlagi okoliščine iz prvega odstavka 14. člena Ustave in torej za poseg v pravico do nediskriminatornega obravnavanja, ali je ta poseg ustavno dopusten.18 Podoben test opravi v okviru 14. člena EKČP tudi ESČP.19
30. Prvi odstavek 14. člena Ustave se torej, enako kot 14. člen EKČP, nanaša le na enakost v človekovih pravicah oziroma temeljnih svoboščinah. Vendar je Ustavno sodišče domet prvega odstavka 14. člena Ustave razširilo s tem, ko je (po vzoru ESČP pri razlagi 14. člena EKČP) zavzelo pristop, po katerem se za obravnavo na podlagi te ustavne določbe ne zahteva predhoden izkaz posega v določeno človekovo pravico oziroma temeljno svoboščino, ampak za obravnavo z vidika ustavne prepovedi diskriminatornega obravnavanja zadošča že obstoj določene povezave s človekovo pravico.20 Povedano drugače, za presojo izpodbijane ureditve z vidika prepovedi diskriminacije po presoji Ustavnega sodišča in ESČP zadošča, da presojana pravna ureditev sodi v polje učinkovanja določene človekove pravice oziroma temeljne svoboščine.21
31. Jedro obeh zahtev22 so očitki predlagateljev o protiustavni diskriminaciji na podlagi osebnih okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave oziroma 14. člena EKČP, zato je Ustavno sodišče oceno skladnosti izpodbijane ureditve z Ustavo opravilo s tega vidika. Pri tem je moralo najprej odgovoriti na vprašanje, pri uživanju katere (če sploh katere) človekove pravice naj bi bili izpostavljeni kategoriji slabše obravnavani. Predlagatelja sta (dovolj konkretizirano) navedla različne človekove pravice, urejene v Ustavi in EKČP, in sicer pravico do zasebnosti iz 35. člena Ustave, pravico do zdravstvenega varstva iz prvega odstavka 51. člena Ustave, pravico do družinskega življenja iz tretjega odstavka 53. člena Ustave, pravico do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave ter pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP.
32. Člen 55 Ustave vsebuje človekovo pravico do svobodnega odločanja o rojstvih otrok. Iz navedene ustavne določbe izhaja, da je odločanje o rojstvih svojih otrok svobodno, da država zagotavlja možnosti za uresničevanje te svoboščine in ustvarja razmere, ki omogočajo staršem, da se odločajo za rojstva svojih otrok. Teorija ugotavlja, da prvi odstavek 55. člena Ustave posamezniku zagotavlja svobodno odločanje o tem, ali bo za časa svojega življenja imel otroke ali ne, kdaj se bo odločil postati starš in koliko otrok bo imel,23 oziroma svobodno uveljavljanje svoje volje o tem, ali bo imel otroke, kdaj in koliko jih bo imel.24 S pomočjo zgodovinske metode razlage Ustave je mogoče ugotoviti, da človekova pravica iz 55. člena Ustave zajema najmanj pravico človeka do ugotavljanja in zdravljenja zmanjšane plodnosti, do preprečevanja zanositve, kar obsega kontracepcijo in sterilizacijo, ter pravico žensk do umetne prekinitve nosečnosti. Pri tem mora država zagotavljati dostopnost zdravstvenih in drugih storitev za uresničevanje teh pravic.25
33. Ustavno sodišče je v 11. točki obrazložitve odločbe št. Up-459/17, U-I-307/19 z dne 21. 1. 2021 (Uradni list RS, št. 42/21, in OdlUS XXVI, 2) sprejelo stališče, da ZZNPOB ureja zdravstvene ukrepe, s katerimi se ženski in moškemu pomaga pri spočetju otroka in se jima tako omogoči uresničevati svobodo odločanja o rojstvih njunih otrok, ki jo zagotavlja 55. člen Ustave. Zakonodajalec je pravico do zdravstvenega varstva, kolikor ta obsega zdravstvene ukrepe, ki naj parom omogočijo spočetje otroka (zdravljenje neplodnosti in OBMP) in s tem uresničitev pravice iz 55. člena Ustave, uredil z ZZNPOB.26 Da je ZZNPOB temeljnega pomena za uresničevanje pravice iz 55. člena Ustave, izhaja tudi iz pravne teorije.27 Glede na to Ustavno sodišče šteje, da pravna ureditev OBMP, vključno s krogom upravičencev do OBMP, sodi na področje 55. člena Ustave.
34. Tudi v praksi ESČP človekova pravica do zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP obsega pravico para, da spočne otroka s postopkom OBMP oziroma da za ta namen uporabi tehnike, ki jih je razvila medicinska znanost.28 ESČP pri ugotavljanju, ali je država pri urejanju tega hitro razvijajočega se ter moralno in etično občutljivega področja (še) ujela pravično ravnotežje med javnim interesom in interesi naslovnikov norme, državam priznava razmeroma široko polje proste presoje.29
35. Pravici do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz 55. člena Ustave stoji nasproti pozitivna obveznost države, da posameznicam, posameznikom in parom omogoči uporabo zanesljivih tehnik, ki jih na področju OBMP razvija medicinska znanost. Zakonodajalec pri urejanju področja OBMP uživa določeno polje proste presoje. Ustava ne vsebuje pozitivne obveznosti zakonodajalca, da vsakomur omogoči (v določenem trenutku po stanju znanosti in stroke) vse biomedicinsko izvedljive postopke OBMP. Člen 8 EKČP in 55. člen Ustave namreč ne zagotavljata »pravice do otroka«. Vendar pa mora zakonodajalec pri zakonskem urejanju OBMP spoštovati načelo enakosti in prepoved diskriminacije, varstvo človekovega dostojanstva ter varstvo največje koristi otroka.30
36. Iz 55. člena Ustave ne izhaja zahteva, da morajo biti postopki OBMP dostopni zgolj osebam ali parom, ki so medicinsko neplodni. Te določbe niti na podlagi jezikovne niti namenske in sistemske razlage ni mogoče razumeti tako, da omejuje dostopnost postopkov OBMP širšemu krogu oseb, kot to velja na podlagi ZZNPOB. Izrecni cilj ustavne pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok je zagotavljanje možnosti in razmer, ki staršem omogočajo, da se odločajo za rojstva svojih otrok (drugi odstavek 55. člena Ustave). Po dosegljivih podatkih31 so postopki OBMP v številnih evropskih državah dostopni tako samskim ženskam (Belgija, Bolgarija, Hrvaška, Ciper, Danska, Estonija, Finska, Francija, Nemčija, Grčija, Madžarska, Islandija, Irska, Latvija, Luksemburg, Malta, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Romunija, Španija, Švedska in Združeno kraljestvo) kot tudi lezbičnim parom (Avstrija, Belgija, Danska, Finska, Francija, Nemčija, Islandija, Irska, Luksemburg, Malta, Nizozemska, Norveška, Portugalska, Španija, Švedska, Švica in Združeno kraljestvo).32
37. Predlagatelja zatrjujeta diskriminatorno obravnavo glede na osebni okoliščini spolne usmerjenosti (za ženske v lezbičnih parih)33 in zakonskega stanu (za samske ženske).34 Tako spolna usmerjenost kot zakonski stan sta okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave.35
38. Ustavno sodišče ugotavlja, da ni dvoma o tem, da pri dostopnosti do postopkov OBMP obstaja različno obravnavanje samskih žensk in žensk v lezbičnih parih v primerjavi z ženskami v raznospolnih parih. Postopki OBMP niso omogočeni niti samskim ženskam niti ženskam v lezbičnih parih. Ustavno sodišče se mora zato opredeliti do vprašanja, ali so dejanski položaji, ki jih predlagatelja primerjata (samske ženske in ženske v lezbičnih parih na eni strani ter ženske v raznospolnih parih na drugi strani), v bistvenem enaki in torej razlikovanje temelji na okoliščini iz prvega odstavka 14. člena Ustave. Ta korak presoje očitkov o diskriminatornem obravnavanju je Ustavno sodišče opravilo ločeno za samske ženske in za ženske v lezbičnih parih.
Presoja primerljivosti položajev žensk v (neplodnih) raznospolnih in istospolnih (lezbičnih) parih z vidika dostopa do OBMP
39. V ustavnosodni presoji je ustaljena razlaga, da so za oceno enakosti primerjanih položajev pomembne tako dejanske kot tudi pravne prvine. Ustavno sodišče je že v več primerih ugotovilo, da se primerjana položaja raznospolnih in istospolnih partnerskih skupnosti sama po sebi ne razlikujeta.36 V odločbah Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, št. U-I-212/10 in št. U-I-68/16, Up-213/15 je bilo tako stališče sprejeto, ko je šlo za pravico do dedovanja, torej za premoženjskopravne posledice enako stabilne (bodisi formalne bodisi neformalne) partnerske skupnosti, ne glede na to, ali jo tvorita istospolno ali raznospolno usmerjeni osebi, oziroma za vprašanje, ali je mogoče med osebe, ki lahko štejejo za družinske člane prosilca za mednarodno zaščito, uvrstiti tudi istospolne partnerje. V temelju je šlo v navedenih zadevah za vprašanje, ali lahko istospolni pari enako kot raznospolni pari ustvarjajo trajna, stabilna in ljubeča partnerska razmerja.
40. V odločbi št. U-I-91/21, Up-675/19 je Ustavno sodišče ugotovilo, da sta istospolna partnerja v primerljivem položaju z raznospolnima partnerjema z gledišča možnosti vzpostavitve pravnega starševstva s skupno posvojitvijo otroka. Za presojo Ustavnega sodišča je bilo odločilno, da je z vidika pravne ureditve možnosti skupne posvojitve zakonska zveza (oziroma od uveljavitve DZ tudi zunajzakonska skupnost) primerljiva z najbolj formalizirano obliko istospolne partnerske skupnosti, ki jo je pravni red tedaj dajal na razpolago istospolnima partnerjema, to je (sklenjeno) partnersko zvezo, katere pravne posledice so bile v času sprejemanja navedene odločbe že zelo podobne pravnim posledicam zakonske zveze.37 V odločbi št. U-I-486/20, Up-572/18 je Ustavno sodišče sprejelo tudi stališče, da sta istospolna partnerja v primerljivem položaju z raznospolnima partnerjema, ko gre za sklenitev zakonske zveze. Po značilnostih partnerskega razmerja naj bi bili raznospolni in istospolni partnerji v bistveno enakem pravno upoštevnem dejanskem položaju.38
41. Lezbični partnerki brez uporabe darovanih semenskih celic ne moreta spočeti otroka, zato medicinske neplodnosti (ene ali druge partnerke ali obeh) praviloma niti ni mogoče ugotoviti.39 Vendar Vlada utemeljeno opozarja na primere, ko je bila neplodnost ali genetska indikacija pri ženski, ki živi v lezbični zvezi, medicinsko že ugotovljena v postopku OBMP. Temu je mogoče dodati primere, ko je pri eni ali obeh ženskah, ki živita v medsebojni zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti, ugotovljen jasen in nesporen medicinski vzrok neplodnosti. Ženske, ki živijo v lezbičnih zvezah, v katerih sta ena ali obe partnerki medicinsko neplodni, so torej v bistveno enakem položaju kot ženske, ki živijo v raznospolnih parih, v katerih je medicinska neplodnost prisotna pri enem ali drugem ali pri obeh partnerjih.
42. Vendar se analiza primerljivosti ne more ustaviti na tej točki. Pri presoji primerljivosti položajev žensk v lezbičnih in raznospolnih parih z vidika OBMP je treba upoštevati tudi naslednje razloge. Prvič, niti ženska v lezbičnem niti ženska v neplodnem raznospolnem paru otroka ne more spočeti po naravni poti, brez pomoči OBMP.Drugič, istospolne družine (istospolni par z otrokom/otroki) so po svojih bistvenih značilnostih in z vidika varstva otrokove koristi primerljive s heterospolnimi.40 Tretjič, postopke OBMP iz drugega odstavka 4. člena ZZNPOB (»postopki oploditve ženske, ki se s pomočjo biomedicinske znanosti izvajajo z namenom zanositve na drug način kot s spolnim odnosom«) je glede na biološke danosti in glede na veljavno zakonsko ureditev, ki dopušča heterologno oploditev z darovanimi semenskimi celicami, mogoče izvesti tudi pri ženski v lezbičnem paru.41
43. Po drugi strani je, če kot merilo sprejmemo t. i. medicinsko neplodnost, mogoče utemeljiti tudi različnost položajev žensk v lezbičnem in neplodnem raznospolnem paru. Ker se medicinska neplodnost (kot jo pojmuje ZZNPOB) lahko ugotavlja le pri raznospolnih parih, ženske v lezbičnem paru že pojmovno ne morejo biti neplodne. Merilo medicinske neplodnosti namreč že v izhodišču dostop do postopkov OBMP omeji izključno na heterospolne pare. Vendar pa medicinska neplodnost ne more imeti odločilne teže pri presoji primerljivosti položajev žensk v lezbičnem in neplodnem raznospolnem paru, ker kot merilo dostopnosti do postopkov OBMP ni ustavna zahteva (36. točka obrazložitve).
44. Ob upoštevanju 42. in 43. točke obrazložitveUstavno sodišče ugotavlja, da je ženska v lezbičnem paru glede dostopnosti do OBMP v bistvenem v enakem položaju kot ženska v raznospolnem paru iz drugega odstavka 5. člena ZZNPOB.
45. Razlikovanje v presojani zakonski ureditvi temelji na spolni usmerjenosti, ki je ena izmed okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave. Izpodbijane določbe ZZNPOB posegajo v pravico do nediskriminatorne obravnave istospolno usmerjenih oseb ženskega spola (lezbični par) pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok (prvi odstavek 14. člena v zvezi s 55. členom Ustave).
Presoja primerljivosti položajev žensk v (neplodnih) raznospolnih parih in samskih žensk (žensk brez partnerja ali partnerke) z vidika dostopa do OBMP
46. Teorija navaja, da ni mogoče vedeti, ali je samska ženska neplodna, ker nima trajnejšega razmerja z moškim.42 Vendar Vlada utemeljeno opozarja, da to vselej ne drži. Dokazano neplodna samska ženska je v bistveno enakem položaju kot ženska, ki živi z moškim v neplodnem raznospolnem paru.
47. Poleg tega se tudi glede samskih žensk presoja primerljivosti položajev z ženskami v raznospolnih parih z vidika OBMP ne more ustaviti na tej točki. Ustavno sodišče mora pri svoji presoji izhajati iz človekovega dostojanstva kot središčnega načela ustavnega reda Republike Slovenije in upoštevati naslednje razloge. Prvič, niti samska ženska niti ženska v neplodnem raznospolnem paru otroka ne moreta spočeti po naravni poti, brez pomoči OBMP. Zahtevati, da ženska za dostop do OBMP (najprej) poišče partnerja, osnuje zakonsko zvezo ali zunajzakonsko skupnost in poskuša doseči zanositev po naravni poti, bi bilo namreč v očitnem nasprotju z njenim dostojanstvom in zasebnostjo. Drugič, enostarševske družine z otroki so tretji najpogostejši tip družine v Republiki Sloveniji in so po svojih temeljnih značilnostih glede skrbi za otroka primerljive z dvostarševskimi družinami.43 Tretjič, postopke OBMP iz drugega odstavka 4. člena ZZNPOB (»postopki oploditve ženske, ki se s pomočjo biomedicinske znanosti izvajajo z namenom zanositve na drug način kot s spolnim odnosom«) je glede na biološke danosti in glede na veljavno zakonsko ureditev, ki dopušča heterologno oploditev z darovanimi semenskimi celicami, mogoče izvesti tudi pri samski ženski.44
48. Po drugi strani je, če kot merilo sprejmemo t. i. medicinsko neplodnost, mogoče utemeljiti tudi različnost položajev ženske v neplodnem raznospolnem paru in samske ženske. Ker se medicinska neplodnost (kot jo pojmuje ZZNPOB) ugotavlja le pri raznospolnih parih, samska ženska že pojmovno ne more biti neplodna. Merilo medicinske neplodnosti namreč že v izhodišču dostop do postopkov OBMP omeji izključno na heterospolne pare. Vendar pa medicinska neplodnost ne more imeti odločilne teže pri presoji primerljivosti položajev žensk v neplodnem raznospolnem paru in samskih žensk, ker kot merilo dostopnosti do postopkov OBMP ni tudi ustavna zahteva (36. točka obrazložitve).
49. Ob upoštevanju 47. in 48. točke obrazložitveUstavno sodišče ugotavlja, da je samska ženska glede dostopnosti do postopkov OBMP v bistvenem v enakem položaju kot ženska v raznospolnem paru iz drugega odstavka 5. člena ZZNPOB.
50. Razlikovanje v presojani zakonski ureditvi temelji na samskosti ženske kot njenem zakonskem stanu, ki je ena izmed okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave. Izpodbijane določbe ZZNPOB zato neposredno posegajo v pravico do nediskriminatorne obravnave samskih žensk pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok (prvi odstavek 14. člena v zvezi s 55. členom Ustave).
Presoja ustavne dopustnosti posega v pravico do nediskriminatornega obravnavanja
51. Skladno s tretjim odstavkom 15. člena Ustave je človekove pravice mogoče omejiti samo s pravicami drugih in v primerih, ki jih določa Ustava. Ustavno sodišče to določbo ustaljeno razlaga tako, da je človekove pravice mogoče omejiti le v primerih, ki jih določa Ustava, zaradi varstva pravic drugih ali javne koristi.45 Predpogoj za ustavno dopustnost posega je torej, da poseg zasleduje ustavno dopusten cilj (t. i. test legitimnosti oziroma ustavne dopustnosti). Če je zakonodajalec zasledoval ustavno dopusten cilj, Ustavno sodišče preizkusi še, ali je poseg skladen z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem smislu.46 Le če poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine prestane oba testa, je po ustaljeni ustavnosodni presoji dopusten. Iz ustaljene ustavnosodne presoje, ki se nanaša na oceno skladnosti zakonske ureditve z ustavno prepovedjo diskriminacije, izhaja še, da lahko razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti utemeljijo le posebej tehtni razlogi.47
52. Ustavno sodišče je moralo najprej presoditi, ali se z izpodbijano ureditvijo zasleduje kakšen ustavno dopusten cilj. Iz zakonodajnega gradiva izhaja, da je zakonodajalec skušal preprečiti, da bi otrok, spočet z OBMP, odraščal brez očeta.48, Zakonodajalec je torej ocenil, da otroku nikoli ni v korist, če odrašča sam z materjo ali v istospolni družini; v korist mu je le, če odrašča z materjo in očetom.
53. Varstvo koristi otroka samo po sebi je ustavno dopusten cilj omejitve človekovih pravic, ki je vsebinsko povezan z ureditvijo postopka OBMP.49 Korist otroka je temeljno vodilo pri vseh dejavnostih in postopkih v zvezi z otrokom, za uresničitev katere morajo skrbeti ne le starši, pač pa tudi vsi državni organi, izvajalci javnih služb, nosilci javnih pooblastil, organi lokalne skupnosti ter druge pravne in fizične osebe (glej 3. člen Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah, Uradni list SFRJ – MP, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – KOP, in 7. člen DZ).
54. Korist otroka v primeru izpodbijanih zakonskih določb je zakonodajalec primarno utemeljil z oceno, da otroku, spočetemu z OBMP, ne more biti v korist, če odrašča sam z materjo ali v istospolni družini. Otrokova korist je varovana le, če odrašča v t. i. tradicionalni družini (mati, oče, otrok). Tako utemeljen cilj izpodbijane ureditve po presoji Ustavnega sodišča ni ustavno dopusten niti glede žensk v istospolnih zvezah niti glede samskih žensk.
55. Ustavno sodišče je že v odločbi št. U-I-91/21, Up-675/19 sprejelo stališče, da Vladi ni uspelo izkazati, da odraščanje otroka z istospolnima partnerjema, ki živita v stabilni partnerski zvezi, negativno vpliva na njegov razvoj in s tem na njegovo največjo korist v primerjavi z otroki iz tradicionalnih družin (mati, oče, otrok). Trditve Vlade iz navedenega postopka so v veliki meri ostale na ravni pavšalnih sklicevanj na pomen tradicionalne družine ter na določene splošne domneve, ki pa niso mogle utemeljiti absolutne izključitve istospolnih partnerjev iz skupne posvojitve.50
56. Ustavno sodišče je nadalje v 67. točki obrazložitve odločbe št. U-I-91/21, Up-675/19 o skupni posvojitvi s strani istospolnih partnerjev pojasnilo, da aktualna ureditev po DZ sicer daje prednost skupni posvojitvi, a kot izjemo dopušča tudi t. i. enostransko posvojitev.51 Glede na to ni mogoče prepričljivo zagovarjati, da življenje samo z materjo otroku nikoli ni v korist. Da vsi otroci, ki odraščajo zgolj z materjo, niso avtomatično prikrajšani že zgolj zato, ker odraščajo brez očeta, je nadalje mogoče sklepati tudi iz podatka o razširjenosti enostarševskih družin, ki jih v največjem deležu sestavljajo prav matere z otroki.52 To je pomembno zato, ker bi v kontekstu obravnavanega izključevanja samskih žensk iz OBMP argument odraščanja v tradicionalni družini v skrajni izpeljavi svoje logike v bistvu pomenil, da je za otroka bolje, da se sploh ne rodi, kot da bi se rodil samski materi.
57. Vendar pa Ustavno sodišče ne more spregledati, da izpodbijane določbe, kolikor onemogočajo OBMP samskim ženskam, korist otroka zasledujejo tudi s tem, da ima otrok, spočet s pomočjo OBMP, dva starša, ne le enega. Ustavno sodišče se strinja, da je korist otrok načeloma (še) bolj varovana, če starševsko skrb izvršujeta dve osebi, kot če jo izvršuje ena oseba. Čeprav drži, da tudi otroci, spočeti s pomočjo OBMP, zaradi različnih življenjskih okoliščin (smrt, razveza, zapustitev otroka) lahko odraščajo v enostarševskih družinah ali brez staršev, ni mogoče spregledati, da izpodbijana ureditev zagotavlja najmanj to, da sta nosilca starševske skrbi v pravnem pogledu tako oče kot mati. V tem pogledu je tako opredeljenakorist otrok, spočetih z OBMP, lahko legitimen cilj ureditve, ki oploditev omogoča le (istospolnim ali raznospolnim) parom, ne pa samskim osebam.
58. Glede na navedeno izpodbijana prepoved dostopa do OBMP samskim ženskam in ženskam v lezbičnih parih zasleduje ustavno dopusten cilj v primeru samskih žensk, ne pa tudi v primeru lezbičnih parov.
59. Če zakonodajalec zasleduje ustavno dopusten cilj, Ustavno sodišče preizkusi še, ali je poseg skladen z načeli pravne države (2. člen Ustave), in sicer s tistim izmed teh načel, ki prepoveduje prekomerne posege države (splošno načelo sorazmernosti). Oceno skladnosti izpodbijane ureditve s splošnim načelom sorazmernosti opravi Ustavno sodišče na podlagi t. i. strogega testa sorazmernosti, ki obsega presojo treh vidikov posega, tj. presojo primernosti, nujnosti in sorazmernosti posega v ožjem smislu.53 Iz ustaljene ustavnosodne presoje, ki se nanaša na oceno skladnosti zakonske ureditve z ustavno prepovedjo diskriminacije, izhaja še, da lahko razlikovanje na podlagi spolne usmerjenosti utemeljijo le posebej tehtni razlogi.54 Enako velja za razlikovanje na podlagi zakonskega stana.
60. Glede na to se mora v nadaljevanju Ustavno sodišče opredeliti do tega, ali neenaka obravnava samskih žensk glede dostopa do OBMP prestane strogi test sorazmernosti.
61. Dokazno breme glede sorazmernosti zakonskega ukrepa, ki posega v človekovo pravico do nediskriminatornega obravnavanja iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 55. členom Ustave, je na zakonodajalcu in Vladi.55 V zadevi št. U-I-91/21, Up-675/19 o skupni posvojitvi s strani istospolnih partnerjev je Ustavno sodišče poudarilo, da je že za presojo nujnosti posega ključno, ali je Vlada izkazala, da ima za svoje trditve o tem, da lahko le tradicionalna družina poskrbi za dobrobit otroka, zadostno podlago v dejstvih, denimo v mnenjih stroke, oziroma ali utemeljenost njenih trditev potrjujejo kakršnikoli drugi dokazi.56 Ustavno sodišče ugotavlja, da Vlada v svojem mnenju niti ne zatrjuje, da je v otrokovo korist izključno odraščanje v dvostarševski družini. Vendar pa iz zakonodajnega gradiva leta 2000 sprejetega ZZNPOB izhaja ocena, da odraščanje otroka, spočetega v postopku umetne oploditve, brez očeta ni v njegovo največjo korist.57 Ustavno sodišče ocenjuje, da zgolj s to trditvijo zakonodajalec dokaznemu bremenu glede nujnosti in (ožje) sorazmernosti izpodbijane ureditve za dosego največje otrokove koristi ni zadostil.58 V primerih neenake obravnave samskih oseb mora namreč zakonodajalec s strokovnimi argumenti (npr. študijami o vplivu različnih vrst družin na otrokovo korist) absolutno prepoved dostopa do OBMP ženskam brez partnerja (partnerke) vsebinsko utemeljiti in pojasniti, zakaj je le na tak način mogoče zagotoviti otrokovo največjo korist. Zgolj trditev, da mora otrok vselej odraščati z očetom, takšni zahtevi ne zadosti.
62. Ustavno sodišče se je – ob molku Državnega zbora, ki ni odgovoril na zahtevi – moralo pri iskanju argumentov zakonodajalca za izpodbijano ureditev opreti na 25 let stara zakonodajna gradiva. Iz teh izhaja, da naj bi bila otrokova korist zagotovljena samo, če odrašča v tako imenovani tradicionalni družini (z materjo in očetom). Pojem družine je v praksi ESČP (družinsko življenje varuje 8. člen EKČP) predmet dinamične razlage, po kateri se krog oseb, med katerimi obstajajo posebej tesne osebne vezi, ki tvorijo družino, vselej ugotavlja na podlagi dejanskih okoliščin konkretnega primera.59 Družinsko življenje ni več omejeno na tradicionalno jedrno družino, sestavljeno iz bioloških staršev in njihovih otrok. Iz novejše sodne prakse ESČP izhaja, da so lahko predmet varstva pravice do družinskega in zasebnega življenja tudi razmerja medistospolnimi partnerji,60 vezi med starimi starši in vnuki61 ter istospolne družine z otroki, ki so biološki otroci enega od partnerjev.62 Tudi Ustavno sodišče je v odločbi št. U-I-486/20, Up-572/18, v kateri je obravnavalo pravico do sklenitve zakonske zveze med istospolnimi partnerji (42. točka obrazložitve), pojasnilo, da argument tradicije ne more utemeljiti diskriminacije in da uresničevanje človekove pravice oziroma temeljne svoboščine istospolno usmerjenih oseb ne more biti pogojevano s tem, da jo podpira večina prebivalcev. K temu Ustavno sodišče dodaja, da mora pravo in v njegovem okviru razlaga pravnih norm ohraniti stik z nenehno spreminjajočimi se družbenimi okoliščinami. Pretirano toga in nespremenljiva razlaga pravnih norm bi lahko ogrozila pravni in na splošno družbeni razvoj.63
63. Kriteriji upravičenosti do OBMP iz 6. člena ZZNPOB predvidevajo, da so upravičenci sposobni opravljati starševske dolžnosti v otrokovo korist. Do postopkov OBMP sta namreč upravičena le tista (neplodna) zakonca ali zunajzakonska partnerja, ki sta polnoletna, razsodna in v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti ter v takem psihosocialnem stanju, v skladu s katerim se lahko utemeljeno pričakuje, da bosta sposobna opravljati starševske dolžnosti v korist otroka (posebej je določeno tudi, da mora biti ženska v starostni dobi, ki je primerna za rojevanje). Navedena varovalka lahko v konkretnih postopkih zagotavlja varovanje največje koristi otroka tudi v primeru samskih žensk in lezbičnih parov.
64. Glede na navedeno izpodbijana ureditev, ki ženskam v lezbičnih parih in samskim ženskam ne omogoča dostopa do OBMP, ni v skladu s pravico do nediskriminatorne obravnave pri uživanju človekove pravice do svobodnega odločanja o rojstvih otrok iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 55. členom Ustave. Glede žensk v lezbičnih parih ni ustavno dopustnega cilja za poseg, glede samskih žensk pa nista izkazani sorazmernost in nujnost posega v navedeno pravico.Členi 5, 6, 8, 12, 22, 23 in 24 ZZNPOB kršijo prepoved diskriminacije.
Ugotovitev ustavne neskladnosti presojane zakonske ureditve in način izvršitve
65. Glede na vse navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da so izpodbijane določbe ZZNPOB v neskladju s pravico partnerk istospolne zakonske zveze in zunajzakonske skupnosti ter samskih žensk do nediskriminatorne obravnave iz prvega odstavka 14. člena v zvezi s 55. členom Ustave, ker jim prepovedujejo dostop do postopkov OBMP izključno zaradi osebnih okoliščin spolne usmerjenosti in zakonskega stanu. Ker zaradi ugotovljene protiustavne pravne praznine razveljavitev ZZNPOB ni mogoča, je Ustavno sodišče na podlagi prvega odstavka 48. člena ZUstS sprejelo ugotovitveno odločbo (1. točka izreka). Na podlagi drugega odstavka 48. člena ZUstS je zakonodajalcu naložilo, naj ugotovljeno neskladje v ZZNPOB odpravi v roku enega letapo objavi odločbe v Uradnem listu Republike Slovenije (2. točka izreka).
66. Ustavno sodišče lahko na podlagi drugega odstavka 40. člena ZUstS določi način izvršitve svoje odločbe. V idealnem primeru bi bilo mogoče s takim načinom izvršitve v času do odprave ugotovljenega neskladja z Ustavo zagotoviti tako začasno ureditev postopkov OBMP, ki za samske ženske in ženske v lezbičnih parih ne bi bila diskriminatorna. Ustavno sodišče tega v tem primeru ni moglo narediti. Zadevno področje namreč zahteva kompleksno pravno urejanje, v katerem se prepletajo vprašanja s področja več strok oziroma znanosti. Zato je Ustavno sodišče – da bi se izognilo nastanku protiustavne pravne negotovosti, ki bi ohromila odločanje o postopkih OBMP – odločilo, da se do odprave ugotovljenega neskladja še naprej v nespremenjenem besedilu uporabljajo 5., 6., 8., 12., 22., 23. in 24. člen ZZNPOB (3. točka izreka).
67. Na podlagi razlogov, navedenih v 17. točki obrazložitve te odločbe, je Ustavno sodišče zavrglo zahtevo drugega predlagatelja za oceno ustavnosti izpodbijanih določb ZPZ (4. točka izreka).
68. Na podlagi razlogov, navedenih v 16. točki obrazložitve te odločbe, je Ustavno sodišče zavrglo zahtevo prvega predlagatelja za oceno ustavnosti 42. člena ZZNPOB (5. točka izreka).
69. Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 48. člena, drugega odstavka 40. člena in prvega odstavka 25. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnici in sodniki dr. Rok Čeferin, dr. Rajko Knez, dr. Špelca Mežnar, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sodnica Kogovšek Šalomon je bila pri odločanju v tej zadevi izločena. Ustavno sodišče je 1., 2. in 3. točko izreka sprejelo s petimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Šorli. Ustavno sodišče je 4. in 5. točko izreka sprejelo soglasno. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnika Accetto in Knez so dali pritrdilna ločena mnenja. Sodnik Šorli je dal delno odklonilno ločeno mnenje.
1 Glej sklepe Ustavnega sodišča št. U-I-59/06 z dne 6. 3. 2008 (Uradni list RS, št. 30/08, in OdlUS XVII, 9), št. U-I-105/12 z dne 26. 9. 2012, št. U-I-190/13 z dne 10. 4. 2014 in št. U-I-152/20 z dne 17. 3. 2022.
2 Glej prvi odstavek 3. člena DZ-B, ki določa še, da se ZPZ uporablja še šest mesecev po uveljavitvi DZ-B (ki je bil uveljavljen 31. 1. 2023).
3 Glej tudi 4. člen DZ-B, ki določa, da se z dnem njegove uveljavitve nesklenjene partnerske zveze štejejo za zunajzakonske skupnosti po DZ.
4 Sklepa Ustavnega sodišča št. U-I-469/20 z dne 30. 3. 2023, 11. točka obrazložitve, in št. U-I-806/21 z dne 11. 10. 2023, 5. točka obrazložitve.
5 Prvi odstavek 3. člena DZ se glasi: »Zakonska zveza je življenjska skupnost dveh oseb, katere sklenitev, pravne posledice in prenehanje ureja ta zakonik.« Prvi odstavek 4. člena DZ se glasi: »Zunajzakonska skupnost je dalj časa trajajoča življenjska skupnost dveh oseb, ki nista sklenila zakonske zveze, in ni razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna. Taka skupnost ima v razmerju med njima enake pravne posledice po tem zakoniku, kakor če bi sklenila zakonsko zvezo; na drugih pravnih področjih pa ima taka skupnost pravne posledice, če zakon tako določa.«
6 Primerjaj z odločbami Ustavnega sodišča št. U-I-92/07 z dne 15. 4. 2010 (Uradni list RS, št. 46/10, in OdlUS XIX, 4), 72. točka obrazložitve, št. U-I-246/14 z dne 24. 3. 2017 (Uradni list RS, št. 16/17, in OdlUS XXII, 7), 17. točka obrazložitve, št. U-I-223/16 z dne 23. 4. 2020 (Uradni list RS, št. 65/20, in OdlUS XXV, 7), 15. točka obrazložitve, in št. U-I-191/19 z dne 18. 5. 2023 (Uradni list RS, št. 63/23), 20. točka obrazložitve.
7 Primerjaj npr. z odločbama Ustavnega sodišča št. U-I-191/19, 20. točka obrazložitve, in št. U-I-130/22 z dne 21. 3. 2024 (Uradni list RS, št. 30/24), 29. točka obrazložitve.
8 Glej na primer sodbo Vrhovnega sodišča št. II Ips 37/2010 z dne 24. 11. 2011 in sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. I Cp 1079/2021 z dne 14. 9. 2021.
9 Dodaten razlog, da Ustavno sodišče teh očitkov ne obravnava vsebinsko, je tudi očitno majhen praktični učinek opisane »izključitve« neformalnih parov iz postopkov OBMP. K. Zupančič, Pojasnila k Zakonu o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, v: K. Zupančič, B. Novak, Predpisi o zakonski zvezi in družinskih razmerjih, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2008, str. 284, navaja, da je ugotavljanje obstoja zunajzakonske skupnosti precej ohlapno. Pomagalo naj bi se ženski in moškemu, ki zatrjujeta, da živita skupaj. Zdravnik naj bi se s tem zadovoljil, saj naj od njega ne bi bilo mogoče zahtevati, da ugotavlja obstoj zunajzakonske skupnosti po pravilih civilnega prava med njima.
10 Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-16/21, U-I-27/21 z dne 18. 11. 2021 (Uradni list RS, št. 202/21, in OdlUS XXVI, 35), 15. in 16. točka obrazložitve.
11 Glej tudi v drugem odstavku 5. člena ZZNPOB definicijo upravičencev do postopkov OBMP kot moškega in ženske, ki »glede na izkušnje medicinske znanosti ne moreta pričakovati, da bi dosegla zanositev s spolnim odnosom, in jima ni mogoče pomagati z drugimi postopki zdravljenja neplodnosti«.
12 U. Vrtačnik, Pravni vidiki biomedicinske pomoči pri spočetju, doktorska disertacija, Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, Ljubljana 2018, str. 37.
13 V. Žnidaršič Skubic, Civilno medicinsko pravo, izbrane teme, Uradni list Republike Slovenije, Ljubljana 2018, str. 131.
14 Sestavo in naloge Državne komisije za OBMP urejajo 19. do 21. člen ZZNPOB.
15 Centri za OBMP morajo pri svojem delu upoštevati tudi nekatere določbe Zakona o kakovosti in varnosti človeških tkiv in celic, namenjenih za zdravljenje (Uradni list RS, št. 61/07 – ZKVČTC), in celo Zakona o pridobivanju in presaditvi delov človeškega telesa zaradi zdravljenja (Uradni list RS, št. 56/15 – ZPPDČT); glej podrobneje pri U. Vrtačnik, nav. delo, str. 54–75.
16 Da so do OBMP v Republiki Sloveniji upravičeni samo pari različnega spola, je jasno sprejeto tudi v V. Žnidaršič Skubic, nav. delo, str. 132.
17 Ta se glasi: »Uživanje pravic in svoboščin, določenih s to Konvencijo, je zagotovljeno vsem ljudem brez razlikovanja glede na spol, raso, barvo kože, jezik, vero, politično ali drugo prepričanje, narodnostni ali socialni izvor, pripadnost narodni manjšini, lastnino, rojstvo ali kakšne druge okoliščine.«
18 Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-425/06 z dne 2. 7. 2009 (Uradni list RS, št. 55/09, in OdlUS XVIII, 29) 7. točka obrazložitve, št. U-I-212/10 z dne 14. 3. 2013 (Uradni list RS, št. 31/13, in OdlUS XX, 4), 7. točka obrazložitve, št. U-I-68/16, Up-213/15 z dne 16. 6. 2016 (Uradni list RS, št. 49/16), 10. točka obrazložitve, št. U-I-91/21, Up-675/19 z dne 16. 6. 2022 (Uradni list RS, št. 94/22), 35. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev), in št. U-I-486/20, Up-572/18 z dne 16. 6. 2022 (Uradni list RS, št. 94/22), 25. točka obrazložitve.
19 Glej sodbo ESČP v zadevi Gas in Dubois proti Franciji z dne 15. 3. 2012, 37. in 38. ter 58. točka obrazložitve.
20 Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-146/07 z dne 13. 11. 2008 (Uradni list RS, št. 111/08, in OdlUS XVII, 59), 14. točka obrazložitve, št. U-I-425/06, 8. točka obrazložitve, in št. U-I-91/21, Up-675/19, 36. točka obrazložitve.
21 Tako med drugim v odločbah Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 36. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev), in št. U-I-486/20, Up-572/18, 33. točka obrazložitve. Primerjaj tudi s stališčem velikega senata ESČP v sodbi v zadevi E. B. proti Franciji z dne 22. 1. 2008, 47. in 48. točka obrazložitve, da za uporabo 14. člena EKČP zadošča, da dejstva v zadevi spadajo v področje uporabe ene ali več konvencijskih pravic; ter da prepoved pred diskriminacijo velja za vse tiste dodatne pravice, ki sodijo v splošno polje katerekoli konvencijske pravice, za katere se je država prostovoljno odločila, da jih bo zagotavljala.
22 Glej 18. in 19. točko obrazložitve te odločbe.
23 A. Dežman v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Del 1: človekove pravice in temeljne svoboščine, Nova univerza in Evropska pravna fakulteta, Ljubljana 2019, str. 476.
24 M. Končina Peternel v: L. Šturm (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, Fakulteta za podiplomske državne in evropske študije, Ljubljana 2002, str. 576. Avtorica dodaja, da je država dolžna posamezniku zagotoviti takšne pogoje, da se bo lahko svobodno odločil, da ustvari družino (na področju zdravstvenega in socialnega varstva, vzgoje in izobraževanja, zaposlovanja, delovnopravnega varstva in stanovanjskega gospodarstva), pri čemer ne sme posegati v svobodo odločanja o rojstvih otrok zaradi uveljavljanja določene prebivalstvene politike.
25 Glej razlago Komisije Skupščine Republike Slovenije za ustavna vprašanja, sprejeto na njeni 41. seji 19. 12. 1991 (glej Predlog Ustave Republike Slovenije [dodatek], Poročevalec Skupščine Republike Slovenije, Ljubljana, 17. januar 1992, str. 23). Na razlago te t. i. ustavne komisije glede pravice do prekinitve nosečnosti kot sestavine 55. člena Ustave se sklicuje tudi teorija, ki obenem pojasnjuje, da v slovenskem pravu ne velja, da je plod ali zarodek samostojno človeško bitje, oseba, ki ima kot taka avtonomne pravice, zlasti tudi absolutno pravico do življenja (glej pri K. Zupančič, Nekatere temeljne pravice družinskopravne narave in vprašanja svobode odločanja o rojstvih otrok, v: M. Pavčnik, A. Polajnar-Pavčnik in D. Wedam-Lukić (ur.), Temeljne pravice, Cankarjeva založba, Ljubljana 1997, str. 192 in 202).
26 Odločba Ustavnega sodišča št. Up-459/17, U-I-307/19, 12. točka obrazložitve.
27 M. Končina Peternel, nav. delo, str. 576, navaja, da se svoboda odločanja o rojstvih otrok uresničuje tudi s pomočjo zdravstvenih ukrepov, ki jih urejata dva zakona: Zakon o zdravstvenih ukrepih pri uresničevanju pravice do svobodnega odločanja o rojstvu otrok (Uradni list SRS, št. 11/77 in 42/86 – ZZUUP) in ZZNPOB. Primerjaj z V. Žnidaršič Skubic, nav. delo, str. 129–130.
28 Glej sodbe ESČP v zadevah S.H. in drugi proti Avstriji z dne 3. 11. 2011, 82. in 88. točka obrazložitve, Knecht proti Romuniji z dne 2. 10. 2012, 54. točka obrazložitve, in Pejřilová proti Češki republiki z dne 8. 12. 2022, 25. in 47. točka obrazložitve.
29 Sodbe ESČP v zadevah S.H. in drugi proti Avstriji, 97. in 106. točka obrazložitve, Knecht proti Romuniji, 59. točka obrazložitve, ter Baret in Caballero proti Franciji z dne 14. 9. 2023, 80. točka obrazložitve.
30 V odločbi št. U-I-486/20, Up-572/18, 33. točka obrazložitve, je Ustavno sodišče poudarilo, da 53. člen Ustave ne daje izrecnega odgovora na vprašanje, ali lahko zakonsko zvezo skleneta le osebi različnega spola ali tudi osebi istega spola. To pomeni, da ima zakonodajalec določeno polje proste presoje. Ustavno sodišče je hkrati poudarilo, da mora pri pravnem urejanju zakonske zveze zakonodajalec poleg zahtev, ki izhajajo iz 53. člena Ustave, upoštevati tudi prepoved diskriminacije iz prvega odstavka 14. člena Ustave in argument človekovega dostojanstva, ki je temelj človekovih pravic.
31 Glej Fertility Europe in Forum Evropskega parlamenta za spolno in reproduktivno zdravje: European Atlas of Fertility Treatment (december 2021), dostopno na: https://fertilityeurope.eu/wp-content/uploads/2021/12/FERTIL-Atlas_EN-2021-v10.pdf, in ILGA-Europe – the European Region of the International Lesbian, Gay, Bisexual, Trans and Intersex Association: Rainbow Europe, dostopno na: https://www.rainbow-europe.org/#0/8682/0.
32 Tem državam je morebiti treba prišteti še Bolgarijo, Estonijo, Latvijo in Romunijo (glede teh držav se podatki iz dveh zgoraj omenjenih virov razhajajo).
33 Spolna usmerjenost je ena izmed osebnih okoliščin iz prvega odstavka 14. člena Ustave in tudi iz 14. člena EKČP (glej na primer 12. točko obrazložitve odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, ki je obravnavala vprašanje skupne posvojitve s strani istospolnih partnerjev).
34 Za namene te odločbe je kot »samsko žensko« treba razumeti žensko, ki ne živi v nobeni pravno priznani zvezi po družinskem pravu.
35 Podobno ESČP pri razlagi 14. člena EKČP v več odločitvah. Glej npr. sodbo v zadevi Şerife Yiğit proti Turčiji z dne 2. 11. 2010, 80. točka obrazložitve (razlikovanje glede na civilno ali versko naravo zakonske zveze), sodbo v zadevi Petrov proti Bolgariji z dne 22. 5. 2008, 52. točka obrazložitve (razlikovanje med soprogo iz zakonske zveze in partnerko iz dolgoročnega de facto življenjskega razmerja), sodbo v zadevi Muñoz Díaz proti Španiji z dne 8. 12. 2009, 51. točka obrazložitve (slabša obravnava soproge iz zakonske zveze po običajih romske skupnosti).
36 Glej med drugim odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-425/06, 12. točka obrazložitve, št. U-I-212/10, 11. točka obrazložitve, št. U-I-91/21, Up-675/19, 44. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev), in št. U-I-486/20, Up-572/18, 36. točka obrazložitve.
37 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 49.–51. točka obrazložitve.
38 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-486/20, Up-572/18, 37.–39. točka obrazložitve.
39 K. Zupančič, Pojasnila k Zakonu o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, v: K. Zupančič, B. Novak, nav. delo, str. 278, navaja, da ZZNPOB odreka pravico do OBMP ženski, ki živi v skupnosti z drugo žensko in nima trajnejšega razmerja z moškim. Za tako žensko naj ne bi bilo mogoče vedeti, ali je neplodna; take diagnoze naj ji celo po naravi stvari ne bi bilo mogoče postaviti.
40 Glej npr. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 61. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev).
41 Drugače velja za moškega v istospolnem ali raznospolnem paru. Moški v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti tako zaradi bioloških kot zaradi veljavnih pravnih omejitev (prepoved OBMP z namenom nadomestnega materinstva) ni v enakem položaju kot ženska v zakonski zvezi ali zunajzakonski skupnosti.
42 K. Zupančič, Pojasnila k Zakonu o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, v: K. Zupančič, B. Novak, nav. delo, str. 278. Podobno, s poudarkom, da naj bo neplodnost (v smislu medicinske indikacije) pogoj za upravičenost do postopkov OBMP, v: K Zupančič, Spočetje z biomedicinsko pomočjo – problemi pri uveljavljanju nove pravne ureditve, v: Medicina in pravo: izbrana poglavja, konferenčni zbornik, Maribor 2004, str. 97–103. Glej tudi K. Zupančič, Spočetje z biomedicinsko pomočjo in pravo, Pravna praksa, št. 18 (2001), str. 5–9, ki med drugim sprejema stališče, da je osnovni koncept ZZNPOB, da naj se s postopki OBMP pomaga samo ljudem, ki zaradi neplodnosti ne morejo imeti otrok. Za žensko, ki nima (trajnejšega) razmerja z moškim, pa ni mogoče vedeti, ali je neplodna. ZZNPOB naj bi bil predpis s področja zdravstva; zdravstvo pa naj bi bilo dolžno človeku pomagati samo, če so podani zdravstveni razlogi (indikacije) za pomoč. V primeru biomedicinske pomoči pri spočetju naj bi bil tak razlog neplodnost.
43 Statistični urad Republike Slovenije, dostopno na: https://stat.si/StatWeb/news/Index/9973. Med vsemi družinami jih je bilo 23 odstotkov, med družinami z otroki pa 33 odstotkov. Glavnina takih družin so bile matere z otroki (80 odstotkov). Gre za razmeroma visoke številke. Po stanju na dan 1. 1. 2021 so v Republiki Sloveniji živele 109.303 družine, ki jih je tvorila mati z otroki (povprečno 1,36 otroka na družino), in 26.918 družin, ki jih je tvoril oče z otroki (povprečno 1,30 otroka na družino). Upoštevati je treba tudi, da Statistični urad Republike Slovenije za družino (kot drugi najštevilnejši tip družine) šteje tudi zakonski par brez otrok (kar sicer ne ustreza zakonski definiciji družine iz 2. člena DZ).
44 Drugače velja za samskega moškega. Samski moški tako zaradi bioloških kot zaradi veljavnih pravnih omejitev (prepoved OBMP z namenom nadomestnega materinstva) ni v enakem položaju kot samska ženska.
45 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-40/12 z dne 11. 4. 2013 (Uradni list RS, št. 39/13, in OdlUS XX, 5), 47. točka obrazložitve.
46 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02 z dne 24. 10. 2003 (Uradni list RS, št. 108/03, in OdlUS XII, 86), 25. točka obrazložitve, in odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 55. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev), in št. U-I-486/20, Up-572/18, 42. točka obrazložitve.
47 Glej odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-212/10, 20. točka obrazložitve, št. U-I-68/16, Up-213/15, 22. točka obrazložitve, št. U-I-91/21, Up-675/19, 55. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev), in št. U-I-486/20, Up-572/18, 42. točka obrazložitve.
48 Obrazložitev (tedaj še tako poimenovanega) Predloga zakona o postopkih umetne oploditve in ravnanju s človeškimi zarodki (ZPUOCZ), Poročevalec DZ, št. 4, z dne 27. 1. 1999, EPA: 681-II, str. 16: »Prvi odstavek 6. člena določa, kdo je upravičen do postopkov umetne oploditve. To sta moški in ženska, ki sta v času postopka živela v medsebojni zakonski zvezi ali v zunajzakonski skupnosti. Tudi privolitev za izvedbo postopka umetne oploditve morata dati oba zakonca ali zunajzakonska partnerja. S to določbo se poskuša preprečiti, da bi, v primeru, da bi se umetno oplodila samska ženska, otrok, spočet v postopku umetne oploditve, odraščal brez očeta […]« K. Zupančič, Pojasnila k Zakonu o zdravljenju neplodnosti in postopkih oploditve z biomedicinsko pomočjo, v: K. Zupančič, B. Novak, nav. delo, str. 281, navaja, da otroku ni v največjo korist, če se rodi samski ženski in je malo verjetnosti, da bo kdaj imel očeta. Naravnega nikoli, ker očetovstva darovalca semenske celice ni dovoljeno ugotavljati. Avtor se sklicuje na mnenja psihiatrične stroke, da so otroci brez očeta prikrajšani, saj naj bi imel oče odločilni pomen pri otrokovem življenjskem zorenju, njegova odsotnost pa naj bi pogosto vplivala na razvoj motenj pri rasti osebnosti.
49 Primerjaj z odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 58. točka obrazložitve (skupna posvojitev s strani istospolnih partnerjev). M. Končina Peternel, nav. delo, str. 577, navaja, da so posegi v svobodo odločanja o rojstvu otrok zaradi varstva otroka pred rojstvom dopustni; veliko držav naj bi s predpisi varovalo koristi še nerojenega otroka, zlasti tudi pri uporabi umetnih metod reprodukcije. Tudi pri oblikovanju določb novega ZZNPOB naj bi zakonodajalec upošteval koristi otroka pred rojstvom, tudi med drugim z določbo, po kateri so do postopkov OBMP upravičeni le zakonci oziroma zunajzakonski pari oseb različnega spola v primerni starosti za opravljanje starševskih dolžnosti.
50 Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19, 65. točka obrazložitve.
51 Drugi odstavek 213. člena DZ določa, da lahko izjemoma otroka posvoji tudi ena oseba, če ta ni v zakonski zvezi ali v zunajzakonski skupnosti, če je to v otrokovo korist.
52 Opomba št. 43 te odločbe.
53 Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-18/02, 25. točka obrazložitve.
54 Glej odločbi Ustavnega sodišča št. U-I-212/10, 20. točka obrazložitve, in št. U-I-68/16, Up-213/15, 22. točka obrazložitve. Tako tudi ESČP v sodbah v zadevah Schalk in Kopf proti Avstriji z dne 24. 6. 2010, 96. in 97. točka obrazložitve, ter Gas in Dubois proti Franciji, 59. točka obrazložitve.
55 Ustavno sodišče Avstrije je v sodbi št. G 16/2013 z dne 10. 12. 2013 med drugim navedlo, da morajo (tudi po praksi ESČP) za neenako obravnavanje na podlagi spola in spolne usmerjenosti obstajati posebno resni razlogi, pri čemer ima v primeru dvoma prednost enaka obravnava in ne diskriminacija (glej 46. točko obrazložitve navedene sodbe).
56 Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-91/21, Up-675/19 (o skupni posvojitvi s strani istospolnih partnerjev), 60. točka obrazložitve.
57 Opomba št. 48 te odločbe.
58 Prim. sodbo Ustavnega sodišča Avstrije št. G 16/2013, 46. točka obrazložitve.
59 Sodba ESČP v zadevi K. in T. proti Finski z dne 12. 7. 2001, 150. točka obrazložitve.
60 Stabilna razmerja istospolnih parov spadajo pod pojem družinskega in zasebnega življenja enako kot razmerja raznospolnih parov (sodbe ESČP v zadevah Vallianatos in drugi proti Grčiji z dne 7. 11. 2013, 73. in 74. točka obrazložitve, X in drugi proti Avstriji z dne 19. 2. 2013, 95. točka obrazložitve, P. B. in J. S. proti Avstriji z dne 22. 7. 2010, 30. točka obrazložitve, Schalk in Kopf proti Avstriji, 92. do 94. točka obrazložitve).
61 Sodbi ESČP v zadevah Marckx proti Belgiji z dne 13. 6. 1979, 45. in 46. točka obrazložitve, ter Scozzari in Giunta proti Italiji z dne 13. 7. 2000, 221. točka obrazložitve.
62 Sodba ESČP v zadevi X in drugi proti Avstriji, 96. točka obrazložitve.
63 Glej A. Galič, Argument precedensa ali stališče Ustavnega sodišča RS o prepovedi samovoljnega odstopa od sodne prakse, Revus – Revija za ustavno teorijo in filozofijo prava (Journal for Constitutional Theory and Philosophy of Law), št. 1 (2003), str. 44−56.
