V sodobnem poslovnem svetu je agencijsko delo postalo pomemben del kadrovskih strategij številnih podjetij. S pomočjo kadrovskih agencij lahko podjetja hitro in prožno zapolnijo vrzeli v svoji delovni sili, ne da bi se zapletala v dolgotrajne zaposlitvene procese. Vendar pa tovrstno sodelovanje v pravu javnih naročil postavlja številna pravna vprašanja, zlasti glede tega, ali mora ponudnik, ki uporablja delavce prek kadrovske agencije, to agencijo prijaviti kot podizvajalca, ki bo pri njej zaposleni kader napotila na delo k uporabniku. V kontekstu izpolnjevanja kadrovskih pogojev in priprave dopustne ponudbe se ponudniki pogosto sprašujejo, ali je tak kader zmogljivost, njegov delodajalec – agencija pa podizvajalec, ki ga je treba ustrezno priglasiti in zanj tudi izkazati (ne)obstoj zahtevanih pogojev za sodelovanje.

Tripartitno razmerje v agencijskem delu in zahteve ZJN-3

Agencijsko delo je pravno urejeno v Zakonu o delovnih razmerjih (ZDR-1)¹ in je po svoji naravi tripartitno razmerje med kadrovsko agencijo (formalnim delodajalcem), delavcem in uporabnikom (dejanskim delodajalcem). Delavec sklene pogodbo o zaposlitvi s kadrovsko agencijo, s katero se dogovori, da bo začasno delal pri drugih uporabnikih, na kraju in v času, ki je določen z napotitvijo delavca na delo k uporabniku. O napotitvi delavca k uporabniku mora agencija delavca obvestiti pisno, z uporabnikom pa pred začetkom dela delavca pri njem skleniti pisni dogovor, s katerim podrobneje določita medsebojne pravice in obveznosti ter pravice in obveznosti delavca in uporabnika.

Na drugi strani ZJN-3 v prvem odstavku 81. člena določa, da lahko ponudnik »glede pogojev v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo izvajalca storitev ali gradenj in vodstvenih delavcev podjetja ter pogojev v zvezi z ustreznimi poklicnimi izkušnjami uporabi zmogljivosti drugih subjektov le, če bodo slednji izvajali gradnje ali storitve, za katere se zahtevajo te zmogljivosti.«

Navedeno pomeni, da ima ponudnik v fazi oddaje ponudbe možnost, da pri izpolnjevanju pogojev za priznanje usposobljenosti v zvezi z izobrazbo in strokovno usposobljenostjo uporabi zmogljivosti drugega subjekta (torej njegove človeške vire, kadrovske zmogljivosti), pri tem pa zakon izrecno določa, da mora biti subjekt, ki je delodajalec dotičnega kadra, priglašen kot podizvajalec. Ali to potem pomeni, da morajo ponudniki kadrovsko agencijo priglasiti kot podizvajalca?

Formalistična razlaga in praktični izzivi

Stroga formalistična razlaga zadevne določbe bi lahko pripeljala do zaključka, da je treba kadrovsko agencijo, ki je formalnopravni delodajalec napotenega delavca, priglasiti kot podizvajalca. Vendar pa se tako stališče izkaže za togo, zlasti upoštevaje dejstvo, da je dejansko razmerje med ponudnikom (uporabnikom) in delavcem kljub odsotnosti formalnopravnega delovnega razmerja med njima tako, da je mogoče govoriti o de facto delovnopravnem razmerju, v okviru katerega ponudnik storitve kadra uporablja prosto, kot lastno zmogljivost, ne pa kot zmogljivost drugega (agencije).

Specifična narava agencijskega dela in upravičenja, ki jih ima ponudnik kot uporabnik po ZDR-1 vzpostavlja taka specifična delovnopravna in dejanska razmerja med uporabnikom in napotenim delavcem, da bi bilo primerno z vidika 81. člena ZJN-3 šteti, da ponudnik kot »jemalec« kadra dejansko razpolaga z lastnimi zmogljivostmi, ne pa z zmogljivostmi drugega.

Primerjava s finančnim leasingom

Čeprav človeka ne moremo enačiti s stvarjo, pa – v podkrepitev zgoraj navedenega stališča – ni zgrešeno uporabiti (smiselno enake) logike, ki jo je Državna revizijska komisija uporabila v sklepu št. 018-136/2020-7 z dne 17. septembra 2020, ko je presojala vprašanje, ali razpolaganje z vozilom na podlagi pogodbe o finančnem leasingu pomeni uporabo zmogljivosti drugega subjekta. Pri tem je zavzela stališče, da čeprav je finančna institucija formalni lastnik predmeta, je treba šteti, da ponudnik uporablja lastno zmogljivost. Državna revizijska komisija je svoje stališče utemeljila na specifičnosti razmerja, v katerem je položaj jemalca leasinga približan dejanskemu lastniku predmeta in ki povzroči, da jemalec leasinga stvar dejansko uporablja kot svojo lastno.

Zdi se, da je treba opisano logiko smiselno uporabiti tudi v primeru agencijskega dela, pri katerem je pravica uporabnika do dejanske »uporabe možganov kadra« tako prevladujoča, da dejansko pomeni, da ponudnik človeški vir uporablja kot svojo lastno zmogljivost. To pa pomeni, da ponudniku kadrovske agencije v postopku oddaje ponudbe ni treba priglasiti kot podizvajalca, saj pri njej zaposleni kadri ne pomenijo zmogljivosti iz 81. člena ZJN-3, temveč lastno zmogljivost ponudnika.

¹ Uradni list RS, št. 21/13 s spremembami.

Avtorica: Maša Arko, odvetnica.