Finančna zavarovanja so pomemben del postopka javnih naročil, saj javnemu naročniku zagotavljajo dodatno varnost in zaščito v primeru neizpolnitve obveznosti s strani ponudnika oziroma izvajalca. S finančnimi zavarovanji se poskuša zagotoviti, da bodo izvajalci izpolnili svoje pogodbene obveznosti, hkrati pa se naročniki zavarujejo pred morebitnimi finančnimi izgubami zaradi neizpolnjevanja ali slabše izvedbe del. Ko izvajalci predložijo finančna zavarovanja, so bolj motivirani, da svoje obveznosti izvedejo pravočasno in kakovostno, saj so v nasprotnem primeru izpostavljeni unovčitvi teh zavarovanj.

Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju določa vrste in instrumente finančnih zavarovanj, ki jih lahko zahteva naročnik pri oddaji javnega naročila, primerno višino zavarovanj in trajanje ter druge zahteve glede zavarovanj tveganj pri javnem naročanju, ki jih mora upoštevati naročnik.

Naročnik lahko zahteva, da mu ponudnik ali izbrani ponudnik za zavarovanje svojih obveznosti predloži naslednja finančna zavarovanja:

• finančno zavarovanje za resnost ponudbe,
• finančno zavarovanje za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti,
• finančno zavarovanje za odpravo napak v garancijskem roku.

Uredba o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju med instrumente finančnih zavarovanj umešča:

• bančno garancijo,
• kavcijsko zavarovanje zavarovalnice,
• menico in
• denarni depozit.

Finančna zavarovanja so nujna za zagotovitev nemotenega in zanesljivega poteka javnih naročil, saj ščitijo interese naročnikov in pripomorejo k večji finančni varnosti ter odgovornosti izvajalcev. Ustrezna finančna zavarovanja zmanjšujejo tveganja pri izvedbi javnih projektov, kar je še zlasti pomembno pri večjih infrastrukturnih projektih, pri katerih je lahko tveganje za napačno izvedbo ali neizpolnitev obveznosti zelo visoko. S temi mehanizmi javni naročniki vzpostavijo okvir, ki zagotavlja večjo varnost in transparentnost v postopkih javnega naročanja, hkrati pa omogoča učinkovito upravljanje javnih sredstev.

Vsem finančnim zavarovanjem je skupno, da so to zavarovanja terjatev, ki jih bo imel naročnik do izvajalca, če ta svojih pogodbenih obveznosti ne bi izpolnil v dogovorjeni kakovosti, količini in rokih. S finančnimi zavarovanji se zagotavlja plačilna sposobnost izvajalca. Ko bo naročnik pridobil terjatev do izvajalca, bo lahko naročnik, če izvajalec ne bo izpolnil svoje obveznosti in plačal dolg, unovčil finančno zavarovanje in poplačal svojo terjatev. Naročnik z unovčitvijo finančnega zavarovanja pridobi denarna sredstva, s katerimi bo poplačal terjatev, ki jo ima do izvajalca, in sicer iz naslova nastale škode, sanacijskih stroškov, nastanka obveznosti pogodbeni kazni ali druge terjatve, ki jo ima v razmerju do izvajalca.

Tudi v letu 2024 imajo izvajalci pri gradbenih projektih še vedno težave z nekaterimi javnimi naročniki, ki se zatečejo k zlorabi finančnih zavarovanj, predvsem bančnih garancij in kavcijskih zavarovanj. Namesto da bi bančne garancije služile le kot zadnja varovalka za zaščito naročnikov v primeru kršitev pogodbenih obveznosti, jih nekateri investitorji neupravičeno in brez podlage unovčijo kar »na zalogo«, preden jim sploh nastane kakršna koli škoda ali terjatev do izvajalca. S tem ustvarjajo hud pritisk na izvajalce. Zloraba bančnih garancij je resen problem v javnem naročanju, ki lahko izvajalcem povzroči velike finančne težave in jih celo pahne v insolventnost. Funkcija bančnih garancij in kavcijskih zavarovanj je pokriti določena tveganja, kadar se posel ne odvije na dogovorjen način.

Finančna zavarovanja so namenjena varovanju naročnika pred tveganji, vendar pa lahko postanejo tudi sredstvo zlorabe, ko jih naročniki uporabijo kot vzvod za neupravičen pritisk na izvajalce. Bančne garancije so izdane na »prvi poziv«, kar omogoča enostransko unovčitev garancije brez potrebe po dokazovanju kršitve. Ta mehanizem zagotavlja visoko stopnjo varnosti za naročnika, hkrati pa ustvarja prostor za zlorabo, kadar naročniki nepravilno ali brez utemeljitve zahtevajo unovčitev. Neodvisna bančna garancija je izjemno ugodna za naročnika (kot upnika), saj je izdana v njegovo korist. Banka je obvezana plačati brez ugovora in na prvi poziv, ne glede na morebitne zaplete, povezane s temeljnim poslom, zaradi katerega je garancija izdana. To naročnikom zagotavlja varnost in hitro izterjavo. Poleg tega banka ali finančna institucija, ki izda garancijo, velja za zanesljivega dolžnika, kar zagotavlja dodatno zaupanje v njeno izpolnitev. Prednost garancije je preprosta unovčitev, saj zadostuje že pisna zahteva upravičenca.

Unovčitev neodvisne bančne garancije je preprosta in učinkovita, kar je pomembna prednost in korist za javne naročnike. Ta vrsta finančnega zavarovanja jim omogoča hitro in varno uveljavljanje pravic. Pogoj za unovčenje je običajno zgolj pisna zahteva za izplačilo iz finančnega zavarovanja, kar naročniku omogoča, da brez zapletenih in dolgotrajnih postopkov pridobi denarna sredstva. Naročnik razmeroma hitro po vložitvi zahteve že prejme izplačilo, kar zagotavlja dodatno varnost pri izvedbi projektov.

Neodvisna bančna garancija omogoča unovčenje ne glede na morebitne zaplete in spore pri temeljnem poslu, saj naročnik ni dolžan poprej dokazovati izvajalčevih kršitev pogodbenih obveznosti . Prav ta značilnost naročniku zagotavlja pomembno prednost in večjo prožnost pri zaščiti svojih interesov v primeru izvajalčevih kršitev pogodbenih obveznosti.

Za unovčitev bančne garancije ni treba predložiti nobenega dokaza o neizpolnitvi ali nepravilni izpolnitvi pogodbenih obveznosti izvajalca. To pa omogoča neutemeljeno unovčevanje bančnih garancij, kjer naročniki zahtevajo izplačilo garancije za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti, čeprav kršitve niso ustrezno dokazane ali so te zgolj malenkostne v primerjavi s polnim zneskom finančnega zavarovanja. Tako lahko naročnik pridobi znatne finančne koristi, tudi takrat, ko je izvajalec svoje delo opravil pravilno in pravočasno ali kadar so pomanjkljivosti zanemarljive in preprosto odpravljive z manjšimi popravili.

Ker se v praksi še vedno zgodijo unovčitve finančnih zavarovanj, čeprav naročniki niso upravičeni do njihove unovčitve, lahko pride do resnih finančnih težav za izvajalca, vključno z likvidnostnimi težavami ali celo stečajem. Ko gre za načrtno unovčitev finančnega zavarovanja ob zavedanju, da naročnik nima terjatve do izvajalca, katere plačilo je zavarovano s finančnim zavarovanjem, lahko govorimo tudi o zlorabi bančnih garancij in drugih finančnih zavarovanj. Ko naročnik ve, da ni upravičen do denarnih sredstev, ker do izvajalca nima denarne terjatve v tem znesku, vendar se kljub temu odloči za unovčitev finančnega zavarovanja, gre za zvijačno zlorabo bančne garancije.

Še vedno pa prihaja tudi do primerov, ko naročniki niso ustrezno seznanjeni s svojimi pravicami in dolžnostmi ter zato neupravičeno zahtevajo izplačilo celotnega zneska bančne garancije, čeprav do tega niso upravičeni. Tudi nevednost in nepoznavanje tega pravnega področja lahko vodi do neupravičenih unovčitev finančnih zavarovanj.

Pomembno je razumeti, da bančna garancija sama po sebi ne vzpostavlja terjatve naročnika do izvajalca. Garancija je varovalni mehanizem, ki ga naročnik lahko aktivira, če obstaja veljavna terjatev, ki izhaja iz pogodbenih ali zakonskih pravic naročnika. Naročnik je upravičen unovčiti finančno zavarovanje zgolj do višine dejanske terjatve, ki jo ima do izvajalca. Ta pravni koncept je bistven, saj se zlorabe pogosto pojavljajo v primerih, ko naročniki zahtevajo unovčitev garancije, ne da bi obstajala dejanska terjatev ali dokaz o kršitvi pogodbenih obveznosti. Pravica do unovčitve bančne garancije še ne pomeni, da je naročnik samodejno upravičen obdržati prejeta sredstva.

Izvajalci, ki se soočajo z zlorabami bančnih garancij, imajo na voljo več pravnih sredstev za zaščito. Nepravična unovčitev bančne garancije lahko izvajalcu povzroči resne likvidnostne težave, saj mora banki, ki je naročniku izplačala denarna sredstva, ta znesek povrniti. Bančna garancija je za izvajalca razmeroma drag način zavarovanja plačila, banka od izvajalca tudi zahteva zagotovitev kritja za garantirani znesek.

Ko pride do unovčitve finančnega zavarovanja, ima izvajalec pravico, da v pravdnem postopku od naročnika zahteva povračilo denarnih sredstev, glede katerih je bil naročnik neupravičeno obogaten. Izvajalec lahko zahteva vračilo neupravičeno izplačanih sredstev po dolgotrajni sodni poti, na kateri bo moral dokazati, da naročnik nima pravice, da bi obdržal denarna sredstva, ki jih je prejel na podlagi neupravičeno unovčene bančne garancije. Bančna garancija na prvi poziv namreč ni samostojna pravna podlaga za pridobitev pravice do plačila, temveč je zgolj zavarovanje, da bo upravičenec iz garancije, torej javni naročnik, dobil denarna sredstva, če bo do plačila v isti višini upravičen na neki (drugi) pravni in dejanski podlagi. Če te (druge) pravne podlage ni, je bančna garancija, če je kljub temu unovčena, zlorabljena.

V nekaterih izjemnih primerih pa lahko izvajalec prepreči unovčitev garancije z vložitvijo predloga za izdajo začasne odredbe, s katero sodišču predlaga, da sodišče nemudoma, še pred izplačilom denarnih sredstev s strani banke ali zavarovalnice, prepove in prepreči izplačilo. Izvajalec mora s predlogom listinsko in verodostojno dokazati, da obstaja utemeljen sum zlorabe ali nepoštenega ravnanja s strani predstavnikov naročnika. Čeprav so banke zavezane, da v primeru prvega poziva poravnajo znesek garancije, imajo izvajalci pravico do pravnega varstva v primerih očitne zlorabe. Sodna praksa v Sloveniji se sicer večinoma postavlja na stran naročnikov, saj imajo bančne garancije na prvi poziv močno varovalno in zaščitno funkcijo. Vendar pa obstajajo primeri, ko sodišča vendarle prepoznajo zlorabo in zaščitijo izvajalce, predvsem v tistih primerih, ko je že na prvi pogled očitno, da poskuša naročnik unovčiti finančno zavarovanje (v polnem znesku), čeprav je jasno, da nima terjatve do izvajalca. V nasprotnem primeru, ko je garancija že unovčena, izvajalcu ostane le redna sodna pot, s katero lahko zahteva vračilo neupravičeno pridobljenega zneska, vključno s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Izvajalci se lahko prihodnjim zlorabam izognejo z ustrezno previdnostjo že v fazi oddaje ponudb in sklepanja pogodb. Jasno določeni pogoji za unovčitev finančnih zavarovanj ter skrbno dokumentiranje izvajanja del in komunikacija z naročnikom lahko bistveno pripomorejo k preprečevanju sporov. Pogajanja in zgodnja reševanja spornih vprašanj med izvajanjem projekta pogosto preprečijo, da bi naročnik posegel po radikalnih ukrepih, kot je unovčitev garancije. Vendar pa imajo naročniki s sistemom bančnih garancij na »prvi poziv« močno orodje, ki ga lahko zlorabijo, kar izvajalce lahko postavlja v neenakopraven položaj.

Bančne garancije so nujno orodje za zaščito naročnikov v postopkih javnega naročanja, saj zagotavljajo varnost in odgovornost izvajalcev. Vendar pa so zlorabe tega mehanizma še vedno resen problem, ki lahko vodi do resnih finančnih težav za izvajalce in destabilizacije projektov. Zato je bistveno, da izvajalci skrbno spremljajo potek projektov, dosledno dokumentirajo izvedbo in se pravočasno odzovejo na morebitne nepravilnosti naročnikov.

Avtor: Marko Majstorović, Odvetniška družba Potočnik in Prebil o.p., d. o. o.