Za tako imenovana »evidenčna naročila«, ki so naročila pod pragom za izvedbo javnih naročil, se ZJN-3 ne uporablja, kar pomeni, da lahko naročniki k evidenčnim naročilom sklenejo aneks kadarkoli želijo in iz kateregakoli razloga želijo, upoštevajoč kogentne določbe OZ ter pogodbene določbe osnovne pogodbe. Ni pa dovoljeno, da bi naročniki s tako sklenjenimi aneksi presegli mejni prag za izvedbo postopkov javnega naročanja.

Če je vrednost osnovne pogodbe za izvedbo storitve pri naročniku na splošnem področju znašala 19.000 evrov, bo naročnik lahko sklenil k tej pogodbi zgolj anekse v najvišji vrednosti 999,00 evra. Če bi s sklenjenimi aneksi presegel mejo 20.000 evrov, ki je določena kot meja za izvedbo postopka javnega naročanja, bi bil naročnik v prekršku. Uporaba 95. člena ZJN-3 torej ni dovoljena, kadar bi povzročila takšno povečanje osnovne vrednosti pogodbe, ki bi evidenčno naročilo spremenila v javno naročilo.

Kako pogosto je treba sklepati anekse

Naročniki se v zvezi z drugo in tretjo točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3 (dodatna in nepredvidena dela) pogosto vprašajo, kako pogosto morajo sklepati anekse oziroma ali morajo vsako spremembo pogodbe urediti v svojem aneksu.

Kakor je bilo pojasnjeno že zgoraj, v okviru pogodb FIDIC, gre v mnogih primerih enostavnih menjav posameznih postavk (denimo, ventil se zamenja s tehnološko naprednejšim ventilom) za nebistveno spremembo pogodbe, za katero sploh ne moremo govoriti o spremembi, ki bi zahtevala sklenitev aneksa. Predmet gradbene pogodbe (izvedba gradnje po projektni dokumentaciji) namreč v primeru teh sprememb ni spremenjen in ne moremo trditi, da gre za spremembo predmeta javnega naročila. Če se torej zamenja določeno blago ali določene postavke v popisu, pri čemer to ne vpliva na ekonomsko korist strank in na obseg oziroma rok izvedbe del in/ali na ceno pogodbe, je to nebistvena sprememba pogodbe.

Če pa pride do menjave večjega dela predmeta gradbene pogodbe, gre za bistveno spremembo pogodbe, ki bi jo morali naročniki urediti z aneksom k pogodbi. ZJN-3 ne določa, kako pogosti morajo biti aneksi, še manj pa določa, da bi morala biti vsaka sprememba urejena v svojem aneksu. Pri tem je pomembno pravilo OZ, da mora biti gradbena pogodba pisna, kar velja tudi za vse njene spremembe, zaradi česar je pravilno, da se spremembe v aneksu uredijo pred začetkom njihovega izvajanja, saj je to edini način, da je izvajalec varen pri določitvi njegovih pogodbenih obveznosti. Naročniki naj torej anekse sklepajo z ustrezno stopnjo dinamike, ki jim bo omogočala naročanje (potrjevanje) sprememb pred njihovo dejansko izvedbo. Pri tem pa ne smemo pozabiti tudi, da lahko naročniki, za katere velja tudi javnofinančna zakonodaja, v skladu z Zakonom o javnih financah naročajo blago, storitve in gradnje le vnaprej.

V zvezi z odgovorom na v naslovu točke zastavljeno vprašanje je treba opredeliti še, čemu je sklepanje aneksov namenjeno. Na podlagi sodbe Vrhovnega sodišča RS III Ips 15/2015 z dne 20. maja 2016 se pisnost pri vseh pogodbah o izvedbi javnih naročil, vključno z gradbeno pogodbo za izvedbo javnega naročila gradnje, zahteva izključno zaradi lažjega dokazovanja, ne pa kot pogoj veljavnosti takšnih pogodb. Enako velja tudi za anekse. Ker niti Zakon o javnih financah niti OZ (in po novem še Gradbeni zakon) ne določajo kakršnekoli sankcije za to, da pogodba (ali aneks) pri pogodbi o izvedbi javnega naročila ni sklenjena v pisni obliki, pisnost sklepanja aneksov ne predstavlja obveznosti naročnika, ki bi bila kakorkoli sankcionirana ali povezana s kakšnim prekrškom. Za veljavnost soglasja volj zadostuje kakršenkoli dokaz o tem, kakšna je bila volja naročnika in izvajalca. Ker tudi ZJN-3 ne določa, v kakšnem časovnem roku bi bilo treba skleniti aneks k pogodbi, je zaključek, ki ga je podalo Vrhovno sodišče RS, takšen, da je lahko aneks h gradbeni pogodbi sklenjen kadarkoli, pred izvedbo dodatnih del ali po njej. Aneks, ki je sklenjen po izvedbi dodatnih del, pisno potrdi že prej doseženo soglasje volj, aneks, ki je sklenjen pred izvedbo del, pa predstavlja dodatno pravno varnost za izvajalca, da se mu ne bo treba ubadati s tem, ali je izvedba dodatnih del po določeni ceni za naročnika opravičljiva ali ne.

Ni torej nujno, da se aneks, ki ima finančne posledice povišanja izvajalske pogodbe, sklene takoj, ko nastanejo več ali dodatna dela, za katera so bili predhodno izvedeni ustrezni postopki, ki jih predpisuje pogodba. Zakonito je tudi, da se aneksi sklenejo potem, ko je pogodbeno sprejeti znesek po osnovni pogodbi izčrpan, saj bo skrben izvajalec takrat želel imeti aneks že zato, da pozneje ne bo imel težav z dokazovanjem soglasja volj med njim in naročnikom po naročilu dodatnih del. Vendar pa iz previdnosti kljub temu svetujemo, da se aneksi za dodatna in nepredvidena dela sklenejo čim prej, ko nastane potreba po izvedbi teh del, po možnosti še pred začetkom izvajanja teh del, in sicer zaradi zaščite interesov obeh pogodbenih strank in dokazovanja vsebine dogovora med strankama.

Vir: Priročnik za uporabo javnega naročanja v praksi, spremenjena in dopolnjena izdaja, avtorice: mag. Maja Koršič Potočnik, Maja Prebil in mag. Urška Skok Klima.