Že tradicionalno bodo v Laškem 13. in 14. marca potekali že tretji Dnevi prakse javnih naročil. Med številnimi aktualnimi temami bo tudi najnovejša praksa Državne revizijske komisije, na temo dokazovanja neobstoja kaznovanosti pri ponudniku in njegovih nadzornih osebah. Dotaknili pa se bomo tudi vprašanja, kdo je odgovoren za nedelovanje sistema za elektronsko oddajo ponudb, glede na to, da ta obvezna že od 1. 4. 2018 dalje.

Že tradicionalno bodo v Laškem 13. in 14. marca 2019 potekali že tretji Dnevi prakse javnih naročil. Med številnimi skrbno izbranimi aktualnimi temami bo tudi najnovejša praksa Državne revizijske komisije.

V okviru slednje je treba, denimo, omeniti prakso[1] na temo dokazovanja neobstoja kaznovanosti pri ponudniku in njegovih poslovodnih oziroma nadzornih osebah. V primeru, ki ga je obravnavala Državna revizijska komisija, je bilo pojasnjeno, da slovensko pravo ne pozna instituta »(overjena) zaprisežena izjava«, zaradi česar je skladno s četrtim odstavkom 77. člena ZJN-3 tudi izjava, dana pred notarjem ali pred upravnim organom, ustrezno dokazilo o neobstoju izključitvenega razloga iz prvega odstavka 75. člena ZJN-3. Pri overitvi podpisa je namreč bistveno, da je listino, iz katere izhaja izjava, podpisala tista oseba, ki je navedena kot podpisnik, posledično pa je treba šteti, da je tudi izjava, ki izhaja iz listine, izjava podpisnika listine. Po presoji Državne revizijske komisije ni najti razlogov, da zapisa izjave, na katerem je notarsko oziroma upravno overjen podpis, ne bi mogli šteti za izjavo, dano pred notarjem oziroma upravno enoto v pomenu četrtega odstavka 77. člena ZJN-3. Državna revizijska komisija je nadalje poudarila, da ZJN-3 ne določa formalnih zahtev v zvezi z izjavo, dano pred notarjem oziroma upravnim organom, in tako ne predvideva, da bi se moral notar oziroma upravna enota z vsebino izjave seznaniti in jo prebrati, kar je zatrjeval vlagatelj revizijskega zahtevka. Iz ZJN-3 tudi ne izhaja, da bi bil notar oziroma upravna enota dolžna preverjati resničnost vsebine izjave oziroma da bi notar oziroma upravna enota odgovarjala za resničnost izjave.

V isti odločitvi je Državna revizijska komisija odločala še, ali je kakorkoli sporno, da v izjavah, predloženih v ponudbi, ni navedeno, da so dane »pod kazensko in materialno odgovornostjo«. Postavila se je na stališče, da iz ZJN-3 ne izhaja zahteva, da bi moralo biti v izjavah o nekaznovanosti izrecno navedeno, da so dane »pod kazensko in materialno odgovornostjo«. Dovolj je, da so zadevne osebe izjavile, da na relevantni dan niso bile »pravnomočno obsojen(e) zaradi kaznivih dejanj iz 1. odstavka 75. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3)«.

Državna revizijska komisija[2] je presojala tudi vprašanje, ali je ponudba nedopustna zato, ker v predloženi garanciji za resnost ponudbe niso uporabljene enake besede, kot jih je uporabil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Opredelila se je, da ni ključno, ali je izbrani ponudnik v predloženi bančni garanciji uporabil identične besede, kot jih je uporabil naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila in v vnaprej pripravljenem obrazcu, ampak je ključno, ali je izbrani ponudnik z besedami, uporabljenimi v predloženi garanciji za resnost ponudbe, po vsebini izpolnil naročnikove zahteve, določene v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila.

Nadalje se ena od novejših praks Državne revizijske komisije[3] nanaša tudi na vprašanje, kdo je odgovoren za nedelovanje sistema za elektronsko oddajo ponudb. Iz določb ZJN-3 izhaja, da je v postopkih javnega naročanja od 1. 4. 2018 dalje obvezna elektronska oddaja ponudb, za katero se v skladu z zakonom uporabljajo elektronska komunikacijska sredstva. Državna revizijska komisija zato kot bistveno izpostavlja dejstvo, da zakon nalaga zagotovitev orodij in opreme za elektronsko sprejemanje ponudb naročniku. To pomeni, da je torej naročnik tisti, ki je v skladu z zakonom dolžan zagotavljati ustrezna elektronska komunikacijska sredstva oziroma orodja ter opremo za elektronsko sprejemanje oziroma oddajo ponudb, pri čemer se že po naravi stvari razume, da morajo biti ta sredstva oziroma orodja ter naprave tudi delujoči. Na kakšen način bo naročnik zagotovil elektronska komunikacijska sredstva za elektronsko oddajo ponudb, je prepuščeno naročniku samemu. Odločitev o tem, ali bo za elektronsko oddajo ponudb razvil lastna elektronska komunikacijska sredstva ali pa bo uporabil enega od več obstoječih informacijskih sistemov, je tako odvisna od naročnika. Če se bo v takem primeru odločil za uporabo katerega od obstoječih informacijskih sistemov za elektronsko oddajo ponudb, ki ne bo v njegovem upravljanju, pa se s tem nasproti ponudnikom še ne bo razbremenil odgovornosti za njegovo delovanje. Zavedati se je namreč treba, da bo na podlagi izbire določenega med več dostopnimi informacijskimi sistemi v naročnikovo sfero prešla tudi odgovornost za delovanje izbranega sistema, ki pa se ne bo presojala po pravilih subjektivne oziroma krivdne odgovornosti, temveč po pravilih objektivne odgovornosti. Drugače povedano to pomeni, da ponudniki ne morejo biti tisti, ki naj nosijo breme odgovornosti za brezhibno oziroma nemoteno delovanje informacijskega sistema za elektronsko oddajo ponudb, temveč je to (med njimi in naročnikom) lahko zgolj naročnik. Dejstvo, da je naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določil, da je treba ponudbe oddati do določenega datuma in ure, namreč pomeni, da so se gospodarski subjekti, ki so nameravali oddati ponudbe, med njimi, kot je med strankama nesporno, tudi vlagatelj, lahko utemeljeno zanesli, da bodo ponudbo lahko oddali vse do poteka navedenega roka, torej tudi v zadnjih 40 minutah. Razlaga naročnika, da ne more prevzeti negativnih posledic za to, da vlagatelj v zadnjih 40 minutah roka za oddajo ponudb v konkretnem primeru ni mogel oddati ponudbe, bi namreč povsem razvrednotila pomen dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila, v kateri je bil tak rok za oddajo ponudb določen in ki ne zavezuje le ponudnikov, pač pa tudi naročnika.

Prav tako vlagatelju, ki ni mogel oddati ponudbe zaradi nedelovanja sistema, ni mogoče očitati, da ne izkazuje interesa za dodelitev javnega naročila, s tem pa tudi ne aktivne legitimacije v predrevizijskem in revizijskem postopku. V skladu z drugim odstavkom 14. člena ZPVPJN se v primeru, ko je rok za oddajo ponudb že potekel, res šteje, da je interes za dodelitev javnega naročila izkazala tista oseba, ki je oddala pravočasno prijavo oziroma ponudbo. Po drugi strani pa je bila ponudnikova volja oddati ponudbo, to pa mu je bilo onemogočeno. Z vidika zagotavljanja širokega dostopa do pravnega varstva tako določb ZPVPJN o interesu za dodelitev javnega naročila ne gre razlagati na način, ki bi bil pretirano omejujoč in bi pomenil, da je treba pravno varstvo odreči vlagatelju v primerih, ko ta z zahtevkom za revizijo kot kršitve uveljavlja prav ravnanja naročnika, ki naj bi mu onemogočila oddajo ponudbe.

Avtorica: mag. Maja Koršič Potočnik, odvetnica specialistka za javna naročila in gospodarsko pravo pri Odvetniški družbi Potočnik in Prebil o.p., d.o.o.

[1] Odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-209/2018-6.

[2] Odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-209/2018-6.

[3] Odločitev Državne revizijske komisije, št. 018-199/2018-7.