Številni gospodarski subjekti se pri oddaji ponudb v postopkih javnega naročanja odločajo, da bodo svojo ponudbo oddali s podizvajalci, ki so izpolnitveni pomočniki izvajalca, s pomočjo katerih izvajalec lahko udejanji predmet pogodbe o izvedbi javnega naročila, pri čemer za delo oziroma storitve podizvajalca v celoti odgovarja sam. ZJN-3 podizvajalca definira kot gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.¹ 

Zaradi pogostosti nastopanja s podizvajalci ter večjega števila vključenosti le-teh v ponudbe se v praksi lahko zgodi, da kakšen od podizvajalcev ne izpolnjuje pogojev za priznanje sposobnosti ali pa je pri njem podan kateri od razlogov za izključitev. Ponudniki se v takšnem primeru znajdejo v nezavidljivi nevarnosti, da bo njihova ponudba izločena iz postopka javnega naročanja zaradi neke »napake«, ki je niso naredili sami, temveč jo je povzročil podizvajalec. Verjetno je prav takšna situacija razlog, da se je Državna revizijska komisija v preteklosti večkrat ukvarjala z vprašanjem, kako obravnavati ponudbo, za katero se ugotovi, da vsebuje pomanjkljivosti, ki izvirajo iz sfere podizvajalca in ne (glavnega) ponudnika.

Sklep Državne revizijske komisije št. 018-152/2019, iz dne 14. 2. 2020, v zadevi »Izvedba objektov za prečkanje doline Glinščice pri izgradnji drugega tira železniške proge Divača–Koper« je na novo definiral dolžno ravnanje naročnika, kadar naleti na pomanjkljivost v ponudbi, ki je v sferi podizvajalca ponudnika. Iz tega sklepa izhaja, da naj bi že »zakonodajalec pretehtal, da v primeru ugotovljenih pomanjkljivosti drugega subjekta oziroma podizvajalca (neizpolnjevanje pogojev za sodelovanje in obstoj obveznih izključitvenih pogojev) odgovornosti za te pomanjkljivosti ni mogoče (dokončno) naprtiti ponudniku (prijavitelju) in da ugotovljene pomanjkljivosti ne povzročijo takojšnje zavrnitve njegove ponudbe (prijave), temveč le zamenjavo drugega subjekta oziroma podizvajalca.«

Ponudniku oziroma prijavitelju je tako treba dati možnost, da ponudbo popravi z imenovanjem novega, drugega subjekta oziroma podizvajalca, ki bo izpolnjeval pogoje za sodelovanje in pri katerem ne bodo obstajali obvezni izključitveni razlogi. Takšno dolžnost naročniku naj bi nalagalo določilo drugega odstavka 81. člena ZJN-3, na podlagi katerega mora ta od gospodarskega subjekta zahtevati zamenjavo subjekta, ki ne izpolnjuje pogojev za sodelovanje ali v zvezi s katerim obstajajo obvezni razlogi za izključitev.

Odgovornosti za pomanjkljivosti (podizvajalca) glede na citirana stališča Državne revizijske komisije torej ni dopustno dokončno naprtiti vlagatelju, temveč mu je treba dati možnost, da takšnega podizvajalca zamenja. To, da prijavitelju omogoči zamenjavo podizvajalca, je naročnikova dolžnost in ne zgolj možnost, zato glede tega praviloma nima diskrecije.

Če naročnik ponudniku ne omogoči, da zamenja podizvajalca, ki naj ne bi izpolnjeval pogoja ali v zvezi s katerim obstaja razlog za izključitev, je naročnikovo ravnanje nepravilno in nezakonito.

Omenjeni sklep Državne revizijske komisije pa odpira tudi vrsto dodatnih vprašanj, na katera bo treba v prihodnosti še odgovoriti, kot na primer, kaj storiti v primeru, da je ponudnik samoiniciativno zamenjal podizvajalca, potem ko je ugotovil, da oddana ponudba v sferi tega podizvajalca ni dopustna, preden bi prejel poziv naročnika, ali pa vprašanje, ali se omenjena odločba resnično nanaša na vse dele ponudbe, v katere je vključen podizvajalec. Se ta odločba lahko uporablja tudi za kadrovske pogoje, referenčne pogoje, zavarovanja odgovornosti ter celo predložitev finančnih zavarovanj za resnost ponudbe?

Na prihajajočem 9. Kongresu javnega naročanja (KJN) v organizaciji Uradnega lista (več na https://kjn.uradni-list.si/) bo omenjena tema podrobneje obdelana, predstavljeni pa bodo tudi možni odgovori na zastavljena vprašanja.

¹ Prvi odstavek 94. člena ZJN-3.

Vir: mag. Maja Koršič Potočnik, odvetnica specialistka za gospodarsko pravo in javna naročila pri Odvetniški družbi Potočnik in Prebil o.p., d.o.o.