RDEČA in RUMENA pogodba FIDIC v podčlenu 4.2 urejata Garancijo za dobro izvedbo, ki jo mora na svoje stroške pridobiti izvajalec ter jo izročiti naročniku. Rok, v katerem mora izvajalec izročiti garancijo naročniku, znaša po Splošnih pogojih pogodbe 28 dni po prejemu Pisma o sprejemu, ta rok pa je lahko s Posebnimi pogoji spremenjen.

Obliko garancije in njenega izdajatelja mora določiti naročnik v razpisni dokumentaciji ali dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Če bi naročnik naknadno spremenil obliko garancije, ki jo sme predložiti izvajalec, bi se pri javnih naročnikih za takšno ravnanje presojalo, ali gre za bistveno spremembo pogodbe ali ne. Po ugotovitvi, da ne gre za bistveno spremembo, bi bila menjava oblike zavarovanja mogoča na podlagi 95. člena ZJN-3, kadar bi šlo za bistveno spremembo pogodbe, pa naročnik ne sme dovoliti menjave oblike zavarovanja.

Pogodbi FIDIC določata dolžino trajanja garancije za dobro izvedbo drugače, kakor je običajno določeno v klasičnih gradbenih pogodbah v Sloveniji.

Podčlen 4.2 namreč določa, da mora izvajalec zagotoviti, da je Garancija za dobro izvedbo veljavna in izterljiva, dokler ne izvede in dokonča del in ne odpravi vseh napak, kar pomeni, da mora biti veljavna po datumu, predvidenem za izdajo Potrdila o izvedbi. Garancija za dobro izvedbo tako pokriva celotno obdobje do roka za dokončanje po podčlenu 8.4, celoten rok za reklamacijo napak po podčlenu 11.3 ter izdajo Potrdila o izvedbi po podčlenu 11.9. Če pogoji Garancije za dobro izvedbo določajo datum, ko garancija preteče, in do 28 dni pred pretekom roka izvajalec še ni postal upravičen do prejema Potrdila o izvedbi, podčlen 4.2 določa, da mora izvajalec podaljšati veljavnost Garancije za dobro izvedbo za tako dolgo, dokler dela niso dokončana in odpravljene vse napake. Pri klasičnih gradbenih pogodbah v Sloveniji pa je garancija za dobro izvedbo veljavna do dokončanja vseh pogodbenih del, ob primopredaji del pa izvajalec preda naročniku garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, ki pa je pogodbi FIDIC ne poznata, saj je obdobje roka za reklamacijo napak pokrito z Garancijo za dobro izvedbo.

Garancija za dobro izvedbo mora biti izdana v znesku in valutah, ki so navedeni v Dodatku k ponudbi. Če znesek v Dodatku k ponudbi ni naveden, podčlen 4.2 sploh ne velja.

Ta podčlen povsem jasno določa, da se z Garancijo za dobro izvedbo poplačajo zneski, do katerih je naročnik upravičen v skladu s Pogodbo, kar jasno kaže, da ima naročnik pravico unovčiti Garancijo za dobro izvedbo samo, kadar mu pripada neki znesek po Pogodbi, in sicer bodisi:

–    dolžen znesek na podlagi nekega zahtevka naročnika po podčlenu 2.5 in po členu 20 [Zahtevki, spori in arbitraža], če je spor predložen organu za reševanje sporov. Pogoj za to, da naročniku takšen znesek pripada, pa je, da je v Pogodbi določena obveznost izvajalca do plačila določenega stroška ali škode ter da je naročnik sprožil ustrezen postopek po podčlenu 2.5, če se za tak zahtevek zahteva izvedba takšnega postopka (več o tem v podčlenu 2.5);
–    zaradi stroškov z odpravo napak ali manjvrednost izvedenih del, ker izvajalec ne odpravi napak v roku 42 dni po prejemu obvestila naročnika, ki zahteva odpravo napake;
–    zaradi okoliščin, ki dajejo naročniku pravico do odstopa od Pogodbe v skladu s podčlenom 15.2 [Odstop naročnika od pogodbe], ne glede na to, ali je bilo obvestilo o odstopu od Pogodbe izdano ali ne.

Vsem tem primerom je skupno, da ima naročnik do izvajalca neko terjatev, ki je nastala na podlagi pogodbenih pravic naročnika, ki si jo lahko poplača iz garancije, in sicer v višini, kolikor ta terjatev znaša. Garancija sama po sebi ne vzpostavlja terjatve naročnika do izvajalca, temveč mora ta terjatev obstajati, da se naročnik lahko poplača iz garancije. Tako naročnik na primer lahko poplača iz unovčene garancije celoten znesek odškodnine za zamudo, vse stroške in škodo, ki jih bo imel z odpravo napak po podčlenu 11.4, manjvrednost izvedenih del z napako, če je izvajalec že prejel plačilo celotnega pogodbenega zneska, stroške, ki bi jih utrpel zaradi podaljšanja roka za reklamacijo napak po krivdi izvajalca, ipd.

Podčlen 4.2 pa ureja tudi izjemo od tega pravila. Če izvajalec ne podaljša veljavnosti Garancije za dobro izvedbo, čeprav so po Pogodbi izpolnjeni pogoji za takšno podaljšanje, ima naročnik pravico zahtevati celoten znesek Garancije za dobro izvedbo. V tem primeru ima namreč naročnik pravico razpolagati z isto višino finančnega zavarovanja, s katero bi razpolagal, če bi bila garancija ustrezno podaljšana.

V zvezi z unovčenjem Garancije za dobro izvedbo zaradi odpravljanja napak, ki jih je naredil izvajalec, točka c) podčlena 4.2 določa rok, ki ga člen 11 sicer ne pozna, in sicer 42 dni. Če izvajalec ne odpravi napak v roku 42 dni po prejemu obvestila naročnika, ki zahteva odpravo napake, ima naročnik pravico z unovčenjem bančne garancije pokriti stroške, povezane z odpravo napake. Zastavlja se vprašanje, kakšne narave je navedeni rok in kako ravnati, kadar je garancija veljavna krajše obdobje od predvidenih 42 dni, zaradi česar bi jo moral naročnik unovčiti pred iztekom navedenega roka, sicer bi jo izgubil. Navedeni rok 42 dni ni nikakršna predpostavka za unovčenje garancije, saj mora biti izdana garancija brezpogojna. Rok varuje ponudnika pred primeri zlorabe naročnika, ko bi garancijo unovčil prej, preden bi dal izvajalcu možnost odpraviti napako. Če pa naročnik ščiti veljavnost garancije, lahko garancijo seveda unovči pred iztekom njene veljavnosti, vendar se mora zavedati, da bo morebitni neupravičeni znesek unovčene garancije moral vrniti.

Pogodbi FIDIC urejata zgolj Garancijo za dobro izvedbo, ne pa tudi garancije za odpravo napak v garancijskem roku. Če želi naročnik določiti tudi garancijo za odpravo napak v garancijskem roku, ima na voljo več možnosti, kako to urediti, v Posebnih pogojih pogodbe. Javni naročnik mora upoštevati tretji odstavek 5. člena Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, ki določa, da naročnik za isto obdobje hkrati ne sme zahtevati več vrst finančnih zavarovanj za zavarovanje iste obveznosti, kar pomeni, da ne sme komulirati Garancije za dobro izvedbo in garancije za odpravo napak v garancijskem roku.

Prva možnost je, da naročnik ohrani podčlen 4.2 nespremenjen. V tem primeru Garancija za dobro izvedbo velja še 21 dni po izdaji Potrdila o izvedbi na podlagi podčlena 11.9, naročnik pa v Pogodbeni sporazum vnese dodatni člen, ki ureja podaljšano garancijo za odpravo napak v garancijskem roku za dodatno obdobje, ki presega število dni roka za reklamacijo napak. Pri tem mora naročnik upoštevati, da že pretečeno obdobje za reklamacijo napak skrajšuje veljavnost finančnega zavarovanja za odpravo napak v garancijskem roku iz drugega odstavka 8. člena Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju. Če na primer naročnik določi triletni garancijski rok in 365 dni roka za reklamacijo napak, je eno leto garancije že zajeto v roku za reklamacijo napak, zaradi česar podaljšana garancija traja samo še dve leti.

Druga možnost pa je, da naročnik skrajša rok veljavnosti Garancije za dobro izvedbo tako, da je to zavarovanje veljavno še na primer 21 dni po izdaji Potrdila o prevzemu iz podčlena 10.1 oziroma do predaje ustrezne garancije za odpravo napak v garancijskem roku, ki je nato veljavno še celotno obdobje roka za reklamacijo napak in dodatnega roka podaljšane garancije, skupaj na primer tri leta, od tega 365 dni roka za reklamacijo napak.

Zaradi določbe 3. člena Uredbe o finančnih zavarovanjih pri javnem naročanju, v skladu s katerim mora naročnik v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ali objavljenem povabilu k sodelovanju določiti instrument finančnega zavarovanja, je treba opozoriti, da v primeru, da naročnik ne opredeli, kakšno vrsto zavarovanja zahteva v okviru podčlena 4.2, potem velja, da je to garancija, zaradi česar prideta v poštev bančna garancija ali kavcijsko zavarovanje zavarovalnice.

Vir: mag. Maja Koršič Potočnik