Gradbena pogodba je ena od najzahtevnejših podjemnih pogodb, zaradi česar ima v OZ¹ svoje poglavje, ki posamezna vprašanja pri gradbeni pogodbi ureja drugače kakor pri drugih vrstah podjemnih pogodb. Tako se razlike, denimo, nanašajo na obličnost in zahtevano pisnost, nujna nepredvidena dela, določbe v zvezi z oblikovanjem cene, določila o nesprejemljivosti cen, odgovornosti izvajalca in projektanta za solidnost gradnje ter drugačne roke za notifikacijo napak v izvedenih gradbenih delih.

Zaradi zahtevnosti je za gradbene pogodbe še posebej pomembno, da so pripravljene z ustrezno stopnjo skrbnosti ter ob upoštevanju vseh specifik, ki jih posamezni uporabljeni institut prinese. Kljub temu pa v gradbenih pogodbah še vedno zasledimo klavzule, ki ne povzročajo težav zgolj izvajalcem, temveč so tudi nezakonite in v primeru sporov vnašajo nejasnosti v pogodbeni odnos med strankami. Takšne klavzule so na primer nejasne modifikacije načina določitve cene, prenašanje odgovornosti za projektno dokumentacijo na izvajalca ipd. V tem prispevku bomo poskušali opredeliti pravilen pristop k reševanju nekaterih težav, ki jih prinašajo nejasne klavzule ali odsotnost pogodbenega soglasja volj med strankami gradbene pogodbe.

Pravna teorija navaja, da stranke gradbene pogodbe v času njenega izvajanja načeloma spremljajo dve vrsti tveganj – tveganje glede količine del in tveganje glede cene elementov oziroma kupne moči denarja.² Tveganja glede količine del se v gradbeni pogodbi vnaprej določijo s klavzulo o določitvi cene. Tveganje glede spremembe cene elementov oziroma kupne moči denarja pa urejajo pravila grede spremembe cen, ki so urejena v 655. in 656. členu OZ.

1.    Možni načini določitve cene v gradbeni pogodbi

OZ pozna tri možnosti določitve cene:
–    »ceno na enoto«, ki je določena v 654. členu OZ in 22. uzanci PGU³ ter je določena od merske enote dogovorjenih del. Takšna cena ni dogovorjena v skupnem nominalnem znesku, temveč za vsako postavko v ponudbenem predračunu posebej, seštevek vseh postavk v ustreznih količinah pa predstavlja zgolj ocenjeno vrednost pogodbe. Predstavlja seštevek vseh stroškov, ki izvajalcu nastanejo, obračunava pa se glede na dejansko izvedene količine ali delovne ure, odvisno od dogovorjene obračunske enote. Če je izvedenih količin več, kakor je bilo predvideno, je izvajalec upravičen do plačila vseh izvedenih količin in ne zgolj ocenjenih količin iz ponudbenega predračuna. Enako pa velja tudi, kadar je dejansko izvedenih količin manj, kakor jih je bilo predvidenih. V tem primeru dobi izvajalec nižje plačilo od tistega, ki je bilo predvideno v ponudbenem predračunu;

–    »skupaj dogovorjeno ceno«, ki je prav tako določena v 654. členu OZ in 22. uzanci PGU in je določena v skupnem znesku za celotno gradbo. Obsega vrednost vseh del, ki jih je izvajalec v času sklenitve pogodbe lahko predvidel, ne glede na to, ali jih je v kalkulacijah ponudbe upošteval ali ne, ne obsega pa nepredvidenih del, ki jih v času sklenitve pogodbe izvajalec ni mogel predvideti. Izvajalec je pri tej obliki določitve cene dolžan opraviti vsa potrebna gradbena dela za ponujeni znesek ne glede na dejansko potrebne količine del. Ta cena se ne spremeni zaradi nastalih presežnih ali manjkajočih del, zaradi česar tveganje napačnega predvidevanja nosi izvajalec;

–    klavzulo »ključ v roke«, ki je določena v 659. členu OZ in 34. uzanci PGU, pa pomeni, da mora izvajalec za pogodbeno vrednost poleg vseh del, ki jih je v času sklenitve pogodbe lahko predvidel, ne glede na to, ali jih je v kalkulacijah ponudbe upošteval ali ne, izvesti tudi dela, ki jih ob sklenitvi pogodbe ni mogel predvideti. Izvajalec se na podlagi takšne klavzule zaveže, da bo izvedel vsa dela, potrebna za dokončanje objekta, tudi presežna, predvidljiva nepredvidena in nepredvidljiva nepredvidena, zaradi česar izvajalec pri tej cenovni klavzuli prevzema največje tveganje.

Cenovne klavzule ne definirajo obsega pogodbenih obveznosti izvajalca, temveč mora biti ta posebej opredeljen v pogodbi kot pogodbeni obseg del ali predmet gradbene pogodbe. Cenovna klavzula določa, katera dela so vključena v pogodbeno ceno, ne pa tudi obsega izvedbe gradnje, ki se ga je izvajalec zavezal izvesti. Tako je na primer mogoče,⁴ da predmet gradbene pogodbe s klavzulo »ključ v roke« ni celoten objekt,⁵ ampak zgolj posamezne vrste gradbenih del. V takšnem primeru cena »ključ v roke« obsega vrednost tistih vrst del, za katere je s pogodbo določeno, da bodo izvedene, ne glede na dejansko količino potrebnih del, ki bi jih bilo treba izvesti. Takšna cena ne obsega drugih vrst del, ki s pogodbo niso bile dogovorjene, četudi so ta druga dela potrebna za uporabo celotnega objekta, na katerem se opravljajo pogodbena dela. Določbe prvega odstavka 659. člena OZ po mnenju sodne prakse namreč ni mogoče razumeti tako, da bo moral izvajalec zaradi klavzule »ključ v roke« zgraditi celotno »zgradbo«, četudi je prevzel obveznost, da bo na objektu izvedel le nekatera gradbena dela. Izraza »ključ v roke« ni mogoče razlagati dobesedno, pač pa le v kontekstu, v katerega je določba umeščena v OZ, to pa je izključitev vpliva nekaterih del na dogovorjeno ceno.⁶ 

Ker OZ pozna (samo) omenjene tri možnosti določitve cen, bi morale pogodbene stranke v vseh primerih, ko odstopijo od teh treh načinov in določijo posebni način pogodbene cene, tega natančno opisati ter v pogodbo zapisati tudi način obračunavanja del in način obravnavanja cene. Različne klavzule, na primer »ključ v roke + enotna cena«, »funkcionalni ključ v roke«, »ključ v roke na enoto«, so »invalidne cenovne klavzule«. V veljavni zakonodaji niso urejene, zato jih morajo opredeliti pogodbene stranke, ki morajo v pogodbo zapisati, kaj pomenijo takšne klavzule ter kakšne posledice jim gre prepisati. Če to ni določeno in so klavzule zgolj navedene, zanje ni mogoče pričakovati, da bodo imele enake posledice kakor ena od treh zakonsko predvidenih možnosti določitve pogodbene cene. Tako na primer klavzuli »ključ v roke + enotna cena« ne bo mogoče pripisati vseh učinkov, ki jih imata klavzula »ključ v roke« ter »cena na enoto«, saj se določeni učinki oziroma posledice pri teh dveh načinih določitve cen izključujejo, zaradi česar na podlagi določb OZ in PGU ne bo mogoče odgovoriti na vprašanje, kakšne posledice s sabo prinaša takšna »invalidna cenovna klavzula«.

Gradbeni pogodbi, pri kateri sta cenovni klavzuli sicer urejeni drugače kakor po OZ in PGU, a sta urejeni konsistentno in celostno, zaradi česar v zvezi z njima ne prihaja do težav pri obračunu niti do nejasnosti, kako jih uporabljati, sta urejeni v Rdeči⁷ in Rumeni⁸ knjigi FIDIC. Pri obeh knjigah FIDIC je cena opredeljena kot sprejeti pogodbeni znesek, ki je skupni nominalni znesek, izražen v vrednosti, vsaka od obeh knjig pa vsebuje različne oblike možnih prilagoditev cene. Razlika med RDEČO in RUMENO knjigo je v tem, da RDEČA knjiga v točki a) podčlena 14.1 pogodbeno vrednost določa s sklicevanjem na podčlen 12.3 [Ocena], RUMENA knjiga pa v točki a) podčlena 14.1 določa, da je pogodbena cena pavšalni sprejeti pogodbeni znesek, ki se prilagodi v skladu s pogodbo. Obe knjigi torej določata, da se cena prilagaja, vendar pa jo je treba po RDEČI knjigi uskladiti in določiti na podlagi merjenja in ocen, torej glede na dejansko izvedene količine in dejansko izvedeni obseg del, ob dodatnih pravilih, kdaj se odstopanja lahko zanemarijo, po RUMENI knjigi pa je pogodbena cena določena v pavšalu in se lahko spreminja samo v primeru vnaprej predvidenih okoliščin, ki niso povezane z dejansko izvedenimi količinami, temveč večinoma z nepredvidenimi okoliščinami. Opisani način določitve cene v RDEČI knjigi je podoben določitvi cene po sistemu »cena na enoto«, ki ga ureja OZ, vendar pa vsebuje nekatere specifike glede obračunavanja oziroma prilaganja pogodbene cene, ki jih OZ ne pozna, zaradi česar ni mogoče trditi, da RDEČA knjiga v Splošnih pogojih pogodbe določa ceno po sistemu »cena na enoto«. Določitev pavšalnega zneska v RUMENI knjigi pa je podoben določitvi cene po sistemu »skupaj dogovorjena cena«, vendar pogodba FIDIC določa drugačne in podrobnejše razloge, zaradi katerih se cena lahko prilagodi, kakor OZ.

V primeru spora o tem, za katero cenovno klavzulo so se pogodbene stranke dogovorile, bo sodišče praviloma upoštevalo:
–    ali se je vodila knjiga obračunskih izmer, ki navadno kaže, da je bila dogovorjena cena na enoto;
–    katera projektna dokumentacija je bila predana izvajalcu in v kakšni kakovosti;
–    dejstvo, da je pogodba v pravu javnih naročil adhezijska pogodba, ki jo pripravi močnejša stranka, naročnik, in se zato vse nejasnosti razlagajo v škodo naročnika in v korist izvajalca;
–    morebitna pogajanja med pogodbenimi strankami.

Vprašanje vrste določitve cenovne klavzule v gradbeni pogodbi bo prišlo v poštev predvsem pri vprašanju povečanja cene, torej pri izvajanju več/manj del, dodatnih in nepredvidenih del ter del, ki po količini ali vrsti odstopajo od predvidevanj iz popisa del.

2.    Dela, ki niso zajeta v ponudbenem predračunu

Pred obravnavo možnosti za spremembo cene pri posamezni cenovni klavzuli je treba opredeliti, kakšne vrste sprememb v zvezi z deli, ki jih je treba izvesti ali za katere naročnik želi, da se izvedejo, poznamo v slovenskem pravu.

2.1    Nepredvidena dela
Nepredvidena dela so tista dela, ki jih pogodbene stranke ob sklenitvi pogodbe niso predvidele in tako niso bila vključena v ponudbeni predračun ali popis del, lahko pa celo ne izhajajo iz projektne dokumentacije. Zanje je značilno, da jih naročnik ni predvidel v projektni dokumentaciji in posledično ob pripravi ponudbenega predračuna ali popisa del, izvajalec pa jih tudi ni predvidel ob oddaji ponudbe, zaradi česar jih v svoji ponudbeni ceni tudi ni upošteval. PGU opredeljujejo nepredvidena dela v sedmi točki 9. uzance PGU kot tista dela, ki niso zajeta s pogodbo, pa se morajo izvesti.

Nekateri pravni teoretiki⁹ takšna nepredvidena dela delijo na:
–    predvidljiva nepredvidena dela, to je tista, ki bi jih izvajalec v skladu s skrbnostjo dobrega strokovnjaka lahko predvidel, pa jih ni;
–    nepredvidljiva nepredvidena dela, ki jih izvajalec v svoji ponudbi kljub temu, da bi ravnal z vso dolžno skrbnostjo, ne bi mogel predvideti,
pri čemer je treba opozoriti, da za takšno delitev ni najti pravne podlage niti v OZ niti v PGU.

OZ pa pozna tudi nujna nepredvidena dela, ki so urejena v 653. členu OZ in so opredeljena kot dela, ki jih je nujno treba opraviti, da bi bila zagotovljena stabilnost objekta ali da ne bi nastala škoda, povzročila pa jih je nepričakovana težja narava zemljišča, nepričakovana voda ali kakšen drug izreden in nepričakovan dogodek.

2.2    Dodatna dela
Dodatna dela (poznejša dela) so po definiciji osme točke 9. uzance PGU tista dela, ki s pogodbo niso bila dogovorjena in niso nujna za izpolnitev pogodbe, vendar pa naročnik zahteva, da se izvedejo. Do dodatnih del lahko pride zaradi naročnikove želje po spremembi ali pa zaradi nujnosti spremembe, ker, denimo, prvotna navodila naročnika ali prvotna projektna dokumentacija niso bili ustrezni in zahtevajo spremembo. Za vsa dodatna dela je značilno, da niso zajeta v osnovni pogodbi in da je treba zanje skleniti aneks k pogodbi ali novo pogodbo ter zanje posebej plačati, saj niso nikoli zajeta v prvotno dogovorjeno pogodbo ne glede na dogovorjeno cenovno klavzulo. PGU v 35. uzanci namreč določa, da pogodbena cena ne obsega vrednosti poznejših del in da se cena za poznejša dela določi s pogodbo o izvajanju poznejših del.

2.3    Več dela
Več dela (presežna dela) so po definiciji pete točke 9. uzance PGU količine izvedenih del, ki presegajo
pogodbene količine del. To so torej dela, ki so v obliki postavke sicer dogovorjena v ponudbenem predračunu ali popisu del, vendar se ob izvedbi za te postavke ugotovi, da jih je treba izvesti v večjih količinah, kakor so bile predvidene v ponudbenem predračunu ali popisu del.

2.4    Manj dela
Manj dela (manjkajoča dela) so po definiciji šeste točke 9. uzance PGU negativni odmiki izvedenih del glede na pogodbene količine del in torej predstavljajo diametralno nasprotje od več del. V ponudbenem predračunu ali popisu del je predvideno, da bo treba izvesti več količin določene postavke, kakor jih je na koncu treba izvesti, pri čemer je postavka v ponudbenem predračunu ali popisu del določena.

3.    Možnosti spremembe cene pri posamezni cenovni klavzuli

3.1    Pri cenovni klavzuli »cena na enoto«

Pri cenovni klavzuli »cena na enoto« je težav v zvezi z obračunavanjem izvedenih del navadno najmanj, saj se obračun za izvedena dela pripravi na podlagi dejansko izvedenih količin. Pri tej cenovni klavzuli morajo naročniki posebej plačati za vsa nepredvidena dela, za vsa dodatna dela ter za vsa več dela, ki jih je treba izvesti. Edino izjemo predstavljajo postavke, za katere je dana pavšalna cena, ki ostane nespremenjena tudi v primeru, da je treba izvesti večji obseg del, kot je bilo sprva predvideno (na primer pavšalna cena za pripravo PID ipd.).

Nepredvidena dela so pri cenovni klavzuli »cena na enoto« dodatna dela, ki jih je treba brez izjem plačati dodatno na podlagi obračuna izvedenih del. V nekaterih primerih je lahko cena za dodatna dela že določena v pogodbi, če je bila posamezna postavka, ki jo je treba izvesti tudi v okviru nepredvidenih del, že vključena v osnovni popis del. Tako se lahko zgodi, da mora izvajalec v okviru nepredvidenih del izvesti zgolj večje količine neke postavke, ki je že bila predvidena v osnovni pogodbi. V takšnem primeru je bila cena na enoto med pogodbenima strankama dogovorjena, izvajalec pa bo moral izvesti zgolj večji obseg del, v zvezi s katerim govorimo o dodatnih delih. Če pa postavke sploh ni bilo v popisu del, ima izvajalec pravico, da posamezno postavko najprej ovrednoti in nato obračuna po ovrednoteni ceni na enoto, tudi v tem primeru pa so to dodatna dela.

Posebno vprašanje, ki se pojavlja predvsem v pravu javnih naročil, je tudi, kako obravnavati posebno postavko v ponudbenem predračunu, ki se navadno glasi »10 % nepredvidenih del«. Pri ceni na enoto ta postavka v ponudbenem predračunu naročnikom omogoča predvsem povišanje skupnega sprejetega pogodbenega zneska oziroma skupne ocenjene vrednosti javnega naročila, kar ima za posledico možnost večjega obsega morebitnega sofinanciranja iz evropskih sredstev ter več manevrskega prostora pri povečevanju skupnih pogodbenih stroškov. Z vidika plačilnih obveznosti naročnika pa takšna klavzula nima nikakršnega vpliva, saj mora naročnik plačati izvajalcu samo nepredvidena dela, dela, ki so bila dejansko izvedena, če so bila izvedena. Kadar pri izvedbi pogodbe ni bilo nepredvidenih del, navedena postavka ostane »neizkoriščena«, izvajalec pa na njeni podlagi nima nobene možnosti za dodatno plačilo.

3.2    Pri cenovni klavzuli »skupaj dogovorjena cena«

Pri tej cenovni klavzuli se plača pogodbena »skupaj dogovorjena cena« ne glede na to, koliko količin posamezne postavke iz ponudbenega predračuna ali popisa del je dejansko izvedel izvajalec. Če je izvedel večje količine del, kot so bile predvidene v ponudbenem predračunu, je to njegovo poslovno tveganje, če pa je izvedel manjše količine, je to njegova poslovna prednost. PGU v 32. uzanci namreč določa, da se v skupnem znesku določena cena ne spremeni zaradi nastalih presežnih ali manjkajočih del. Naročniki tako nimajo nobene pravice, da od skupaj dogovorjene cene odštevajo vrednosti predvidenih količin, ki na koncu iz kateregakoli razloga niso bile izvedene, prav tako pa ni zakonito, da naročniki pri tej cenovni klavzuli poračunavajo dodatna dela z manj deli. Izvajalcu namreč pripada plačilo dogovorjenega nominalnega zneska za celotni pogodbeni obseg del po osnovni pogodbi ter plačilo za vsa izvedena dodatna dela, ki v osnovni pogodbi niso bila dogovorjena.

V tej cenovni klavzuli pa so po stališču pravne teorije¹⁰ ter na podlagi 33. uzance PGU zajeta tista dela, ki jih v ponudbenem predračunu ali popisu del sicer ni bilo, vendar pa bi jih izvajalec, če bi ravnal v skladu s skrbnostjo dobrega strokovnjaka, lahko predvidel. PGU v 33. uzanci namreč določa, da v skupnem znesku določena cena obsega tudi vrednosti nepredvidenih del, za katere je izvajalec ob sklenitvi pogodbe vedel ali bi zadnje moral vedeti, da jih je treba izvesti. Za druga nepredvidena dela, ki jih izvajalec ni mogel predvideti, velja, da so dodatna dela in jih je treba plačati dodatno. Pri opredeljevanju, katera, primeroma navedena dela so to, si lahko pomagamo z RUMENO knjigo FIDIC, ki omogoča spremembo pogodbene cene na primer v naslednjih primerih: nepredvidljive fizične razmere (podčlen 4.12), arheološke izkopanine (podčlen 4.24), zamude, ki jih povzročijo oblasti (podčlen 8.5), prilagoditve zaradi spremembe zakonodaje (podčlen 13.7) in višja sila (podčlen 19.4) ter v vseh primerih, ko zamuda ali povečanje stroškov izhaja iz ravnanja naročnika.

V zvezi s postavko »10 % nepredvidenih del« tudi tukaj velja, da bo naročnikom povečevala kvoto skupne ocenjene vrednosti projekta in posledično vsoto morebitnega sofinanciranja iz evropskih sredstev, vendar pa je pri tej cenovni klavzuli treba ugotoviti, da če v zvezi z njo naročniki ne določijo posebnega režima obravnavanja in obračunavanja, izvajalcem plačilo za ta znesek pripada ne glede na to, ali so se nepredvidena dela pojavila ali ne. Samo, če bo naročnik posebej določil, da »skupaj dogovorjena cena« dejansko predstavlja znesek brez postavke »10 % nepredvidenih del«, bo imel naročnik pravno podlago, da to postavko obračuna samo v primeru, da se nepredvidena (nepredvidljiva) dela dejansko pojavijo, ter v obsegu, v katerem se pojavijo.

Pri ceni, določeni kot »skupaj dogovorjena cena«, morajo naročniki plačati vsa dodatna dela posebej, saj dodatna dela niso vključena v pogodbeno ceno.

3.3    Pri cenovni klavzuli »ključ v roko«

Pri cenovni klavzuli »ključ v roko« sodna praksa stoji na predpostavki, da so vsa nepredvidena dela, tako predvidljiva nepredvidena dela v celoti kakor tudi nepredvidljiva nepredvidena dela do vrednosti 10 % pogodbene vrednosti,¹¹ zajeta v ceno in da mora izvajalec celoten potrebni obseg del izvesti v okviru sprejetega pogodbenega zneska »ključ v roke«.

Ker gradbena pogodba ni igra na srečo ter glede na to, da je načelo enake vrednosti dajatev eno od temeljnih načel civilnega prava, se marsikateri izvajalec vpraša, kako naj prevzame tveganje določitve nespremenljive cene tudi za dela, ki jih pri vsej dolžni skrbnosti ni mogel predvideti. Navedeno dilemo je mogoče rešiti z institutom spremenjenih okoliščin (rebus sic stantibus), ki pogodbeni stranki omogoča razvezo pogodbe, če po njeni sklenitvi nastanejo okoliščine, ki otežujejo izpolnitev obveznosti ene stranke, ali če zaradi njih ni mogoče doseči namena pogodbe, in sicer v tolikšni meri, da pogodba očitno ne ustreza več pričakovanjem pogodbenih strank in bi bilo po splošnem mnenju nepravično ohraniti jo v veljavi takšno, kakršna je.¹² Če so izpolnjene navedene predpostavke, lahko stranka, ki ji je izpolnitev obveznosti otežena, oziroma stranka, ki zaradi spremenjenih okoliščin ne more uresničiti namena pogodbe, zahteva razvezo pogodbe, pri čemer se pogodba ne razveže, če druga stranka ponudi ali privoli, da se ustrezni pogodbeni pogoji pravično spremenijo.¹³ Izvajalec, ki med izvedbo gradbene pogodbe ugotovi, da se pojavlja veliko nepredvidljivih nepredvidenih del, se lahko sklicuje na to, da so se okoliščine po sklenitvi pogodbe tako spremenile, da gradbene pogodbe ne bi sklenil, če bi pred njeno sklenitvijo poznal vse te okoliščine. Pravna podlaga za uporabo tega instituta se nahaja v drugem odstavku 34. uzance PGU, ki določa, da določba »ključ v roke« ne izključuje spremembe pogodbene cene zaradi spremenjenih okoliščin, 23. uzanca PGU pa v okviru splošne določbe o spremembi cene zaradi spremenjenih okoliščin določa, da ima vsak pogodbenik pravico zahtevati spremembo pogodbene cene, če nastopijo izredni dogodki, ki vplivajo na njeno višino, pri čemer so izredni dogodki okoliščine, ki jih ob sklenitvi pogodbe ni bilo mogoče predvideti, ob nastanku pa se jim ni mogoče izogniti niti odvrniti njihovega učinka. Uzance med izredne dogodke primeroma štejejo tudi ukrepe, določene z akti pristojnih organov, ter pogoje za izvajanje del v zemlji ali v vodi, ki niso bila predvidena s tehnično dokumentacijo.

Določba »ključ v roke« pa ne izključuje spremembe cen oziroma ne vključuje poznejših del, za katera naročnik naknadno zahteva, da se izvedejo. Gre za tako imenovana dodatna dela, ki jih je treba v vsakem primeru plačati posebej. Izvajalec ima tako pravico do plačila naknadno naročenih del, ki niso bila predmet pogodbe, pa so, denimo, nastala zaradi pomanjkljivosti v projektu, in poznejša dela, ki jih je opravil po nalogu investitorja. Dodatna dela niso pogodbena dela, saj niso predmet prvotne pogodbe, temveč je v zvezi z njimi treba skleniti novo pogodbo (praviloma v obliki dodatka – aneksa k prvotni pogodbi, s katero se določi tudi cena za dela, kakor to določa 35. uzanca PGU). Naravo dodatnih del imajo tudi spremembe pogodbenih del po naročnikovi zahtevi (npr. spremembe kakovosti materialov ipd.). V zvezi s tem je treba opozoriti na nezakonito prakso naročnikov, ki želijo pogodbeno ceno po klavzuli »ključ v roko« znižati za manj dela ali manj dela »pobotati« z dodatnimi deli. Tudi za to klavzulo velja enako kakor za skupaj dogovorjeno ceno, in sicer, da mora naročnik dogovorjeni nominalni znesek plačati kljub temu, da se naknadno morda izkaže, da bo imel izvajalec manj dela, kot je bilo prvotno predvideno. Povsem nedopustno in nepravično bi bilo, da bi izvajalec nosil zgolj tveganje vseh povečanj del zaradi nepredvidenih del, v primeru zmanjšanja obsega del pa bi mu naročnik pogodbeno vrednost znižal.

Za to cenovno klavzulo velja tudi vse, kar je bilo v okviru cenovne klavzule »skupaj dogovorjena cena« zapisano za postavko »10 % nepredvidenih del«.

4.    Fiksnost pogodbene cene

Od tveganja glede izvedene količine del pa je treba ločiti tveganje glede spremembe cene elementov oziroma kupne moči denarja, ki se zrcali v institutu fiksnosti cene. Če se stranke gradbene pogodbe s klavzulo dogovorijo za fiksno ceno, to ne pomeni, da je dogovorjena skupna cena ali klavzula »ključ v roke«, temveč to pomeni, da izvajalec na podlagi določbe 656. člena OZ nosi tveganje spremembe cen elementov. Fiksno ceno je torej treba ločiti od cenovnih klavzul »skupaj dogovorjena cena« in »ključ v roke«, prav tako pa ni primerno, da se za posamezne postavke v ponudbenem predračunu ali popisu del uporablja izraz fiksne cene postavk, kadar gre dejansko za pavšalne cene postavk, kar pomeni, da je skupna vrednot postavke določena v skupnem, nominalnem znesku in ne kot cena na enoto.

Osnovno pravilo, ki je določeno v 655. členu OZ, je, da lahko izvajalec zahteva zvišanje cene za dela, če so se v času od sklenitve pogodbe do njene izpolnitve zvišale cene za elemente, na podlagi katerih je bila cena določena. Če v pogodbi ni dogovorjena fiksnost cen, potem lahko izvajalec, ki je dela izpolnil v pogodbenem roku, zahteva povišanje cene, če so se cene za elemente povišale tako, da bi morala biti cena višja za več kot dva odstotka,¹⁴ izvajalec, ki po svoji krivdi zamuja z izvedbo del, pa, če so se cene za elemente v času od sklenitve pogodbe do dneva, ko bi morala biti dela po pogodbi končana, zvišale tako, da bi morala biti po novih cenah za te elemente cena višja več kot za pet odstotkov.¹⁵ Če pa je v pogodbi dogovorjena fiksna cena, potem OZ določa, da lahko izvajalec kljub takemu pogodbenemu določilu zahteva spremembo, če so se cene za elemente toliko zvišale, da bi morala biti cena za dela več kot za deset odstotkov višja.¹⁶ Dogovor o fiksni ceni mora izrecno izhajati iz posamezne gradbene pogodbe.

V pravni teoriji je sporno, ali je določilo o klavzuli o nespremenljivosti cene kogentne ali dispozitivne narave. Če je določba 656. člena OZ dispozitivne narave, to pomeni, da jo lahko stranki iz pogodbe izključita, zaradi česar izvajalec nikoli ne bi smel zahtevati spremembe pogodbene cene, tudi če se cene za elemente zvišajo za več kot deset odstotkov. Nina Plavšak meni, da ima določba 656. člena OZ naravo prisilnega predpisa, zato stranki s pogodbo ne moreta izključiti pravice izvajalca, da zahteva zvišanje cene, če se je cena elementov spremenila za več kot deset odstotkov.¹⁷  Mnenje utemeljuje s splošnim pravilom OZ, določenim v 115. členu, po katerem se stranki s pogodbo lahko vnaprej odpovesta samo sklicevanju na določene (ne pa vse) spremenjene okoliščine, in še to samo, če to ne nasprotuje načelu vestnosti in poštenja, pogodbena izključitev uporabe 656. člena pa bi pomenila generalno odpoved sklicevanju na spremenjene okoliščine. Maja Kranjc pa po drugi strani pritrjuje prof. Cigoju, ki je v prid teoriji, da je sporni člen dispozitivne narave, v prejšnjem komentarju ZOR zapisal: »Z interpretacijo a maiore ad minus je treba šteti, da se lahko stranki vnaprej odrečeta nespremenljivosti cene v vsakem primeru, toda le, če konkretno opredelita, kakšne spremembe mislita. Če na primer povesta odstotek, do katerega sprememba ne pride v poštev, ali pa če povesta, da ostane določitev cene v veljavi tudi za primer katastrofalnega padca cen ali skoraj popolnega razvrednotenja valute.«

Ne glede na vprašanje, katero stališče je pravilno, pa je treba ugotoviti, da navedeno povišanje cene na podlagi določbe 656. člena OZ pride v poštev zelo redko in da je večina vseh sporov v zvezi s plačilom izvajalcu povezanih z vprašanjem, katera dela so bila vključena v osnovno pogodbeno obveznost, in posledično torej z vprašanjem, katera dela so dodatna dela, za katera bi bilo treba dodatno plačati, katera dela pa so že vključena v pogodbeni obseg del.

5.    Sklepanje aneksov h gradbeni pogodbi

5.1    Pogodbeni obseg del
Prvi sklop težav je povezan z deli, ki v ponudbenem predračunu ali popisu del niso bila vključena, izhajala pa so iz projektne dokumentacije. Pri pogodbi s klavzulo »ključ v roke« služijo predračun, ki ga je izvajalec morda oddal v okviru svoje ponudbe, in v njem zajeta dela le kot pripomoček za oblikovanje cene, ne pomenijo pa, da izvajalec del, ki jih ni vključil v predračun, ni dolžan opraviti, če so ta nujna za končni s pogodbo dogovorjeni rezultat.¹⁸ Kadar iz projektne dokumentacije, ki je bila izvajalcu na voljo ob pripravi ponudbe, izhaja, da so določena dela potrebna za končni s pogodbo dogovorjeni rezultat, potem jih mora izvajalec izvesti v okviru sprejete pogodbene cene »ključ v roke«, saj je izvajalec dolžan oblikovati ponudbeno ceno na podlagi celotne razpoložljive projektne dokumentacije in ne zgolj na podlagi ponudbenega predračuna ali popisov del, enako pa velja tudi za cenovno klavzulo »skupaj dogovorjena cena«.

Navedeno se izkaže za težavno pri oddaji javnih naročil, kjer so ponudniki vezani na navodila naročnika v zvezi z izpolnjevanjem ponudbenega predračuna in nimajo pravice, da bi ponudbenemu predračunu karkoli dodajali ali v njem spreminjali. Če ponudniki morebitna svoja predvidevanja v zvezi z določenimi nepredvidenimi deli zgolj upoštevajo v skupni ponudbeni vrednosti in tega ne navedejo v posamezni postavki ponudbenega predračuna, naročnik ne bo dobil primerljivih ponudb, kar pa je za javna naročila bistveno, saj mora naročnik vse prejete ponudbe razvrstiti po merilih, kar pa je mogoče samo, če so na skupnem imenovalcu glede ponujenega predmeta. Zaradi navedenega je priporočljivo, da ponudnik, ki meni, da bodo za dokončanje pogodbenih del potrebna tudi neka dela, ki v popisu del niso navedena, v zvezi s tem poda vprašanje ali pojasnilo na portal javnih naročil, s čimer opozori naročnika in ostale ponudnike, da bi morala ponudbena (in pozneje pogodbena) cena zajemati tudi ta dela. Z opozorilom se bo ponudnik izognil temu, da bo cenejši ponudnik po sklenitvi pogodbe zagovarjal stališče, da so bila določena dela nepredvidljiva in da zanje zahteva povečanje pogodbene cene.

Pri ceni na enoto pa navedenih težav praviloma ne bo, saj bo izvajalec dobil plačilo za vsa dejansko izvedena dela ne glede na to, ali so bila vključena v osnovni ponudbeni predračun ali ne. Težava, ki lahko nastopi pri ceni na enoto, je, da se količine tako spremenijo, da podana cena na enoto ni več ustrezna, saj se zaradi spremenjenih količin spremeni tudi kalkulacija cene na enoto. PGU v 22. uzanci za takšne primere določa, da cena za enoto velja tudi za presežna oziroma manjkajoča dela, če ne presegajo 10 odstotkov pogodbenih količin del, kar kaže na to, da imajo izvajalci v primeru, da količine za več kot 10 odstotkov odstopajo od predvidenih količin v popisu del, pravico, da dokažejo, da se je zaradi spremembe količin spremenila tudi cena na enoto. Dokazno breme v zvezi s tem je na izvajalcu, ki mora dokazati, da prvotno opravljena kalkulacija ponudbene cene na enoto zaradi spremembe v količinah ne vzdrži več, pri čemer se lahko cena na enoto poviša tako pri povečanju kakor tudi pri zmanjšanju predvidenega obsega del. Sprememba cene na enoto v primeru spremembe količin za več kot 10 odstotkov izvajalcu ne gre sama po sebi, temveč je mogoča zgolj v primeru, da izvajalec lahko dokaže spremembo kalkulacije cene.

Drugi sklop težav se nanaša na dela, katerih izvedbo naročnik zahteva v okviru postavk v ponudbenem predračunu/popisu del, čeprav iz opisa postavke izvedba teh del ne izhaja. Tudi za ta sklop v okviru cenovnih klavzul »ključ v roke« in »skupaj dogovorjena cena« velja enako, kakor je bilo zapisano za dela, ki v ponudbenem predračunu ali popisu del niso bila vključena, izhajala pa so iz projektne dokumentacije.

Tretji sklop težav pa se nanaša na spremembe projektne dokumentacije ali na dejstvo, da je naročnik gradbeno pogodbo sklenil na podlagi ponudbe izvajalca, ki je bila pripravljena na podlagi dokumentacije PGD, pozneje pa naročnik preda izvajalcu še dokumentacijo PZI, ki pa se od PGD razlikuje. Izvajalec ima v primeru cene s klavzulo »ključ v roke« pravico do plačila za dela, ki jih je moral opraviti namesto pogodbenih del zaradi spremembe naročnikovih navodil.¹⁹ Tako morebitne spremembe projektne dokumentacije ne predstavljajo nepredvidenih ali presežnih del, temveč dodatna dela. Za tako vrsto del se šteje, da jih obseg del tudi v pogodbah po sistemu »ključ v roke« ne more vsebovati, saj so to dela, ki niso bila dogovorjena, naročnik pa zahteva, da se izvedejo, naravo takih del pa imajo tudi spremembe pogodbenih del po naročnikovi zahtevi.²⁰ Ob tem ni nepomembno opozoriti na sodno prakso, po kateri s predložitvijo (spremenjenega, novega) načrta izvajalcu naročnik že da navodila za izvedbo dodatnih del.²¹ Zato je treba opozoriti, da naročniki, ki javno naročilo gradnje izvedejo na podlagi dokumentacije PGD in ki šele po sklenitvi gradbene pogodbe pridobijo projektno dokumentacijo PZI, sami nosijo tveganje morebitnih sprememb v PZI glede na PGD, izvajalci pa imajo pravico do dodatnega plačila za vse spremembe, ki jih v ponudbeni ceni niso mogli upoštevati, ker še niso razpolagali s PZI.

Če torej pride do spremembe v projektni dokumentaciji, ne glede na razlog, zaradi katerega je do tega prišlo, pridejo v poštev določbe PGU, v skladu s katerimi ima naročnik pravico spremeniti tehnično dokumentacijo, na podlagi katere se izvajajo dela,²² vendar ima izvajalec v takšnem primeru pravico do ustrezne spremembe pogodbene cene, roka za izvajanje del in drugih delov pogodbe, na katere vplivajo spremembe projektne dokumentacije. Ustrezna sprememba ne pomeni, da je izvajalec upravičen do plačila celotne pogodbene cene ter še do dodatnega plačila za spremembe, temveč pomeni, da se spremembe ovrednotijo ter da ima izvajalec pravico do plačila dodatnih stroškov, ki mu s spremembo nastanejo.

Nezakonite so tudi pogodbene določbe, s katerimi naročnik breme neustrezne projektne dokumentacije prevaljuje na izvajalca. Izvajalec ima drugačne pogodbene obveznosti kakor projektant, zaradi česar je tudi dolžna skrbnost dobrega strokovnjaka za izvajalca drugačna kakor za projektanta. Izvajalčeva dolžnost v primeru, da zgolj izvaja gradnjo,²³ ni, da se spušča v ustreznost projektiranja, niti to, da preverja statične in druge izračune projektanta. Izvajalec ima zgolj notifikacijsko dolžnost, da naročnika opozori na pomanjkljivosti v projektni dokumentaciji, vendar se to nanaša zgolj na skrbnost, ki se presoja po merilih skrbnosti gradbenega izvajalca in ne projektanta.²⁴ 

5.2    Pisnost gradbene pogodbe

Kakor je bilo že zapisano zgoraj, je za vsa dodatna dela značilno, da niso zajeta v osnovni pogodbi in da je treba zanje skleniti aneks k pogodbi ali novo pogodbo. Navedeno pa se pogosto izkaže za izredno težavno, saj se izvajalci v praksi srečujejo s težnjami naročnikov, da s sklenitvijo aneksov zavlačujejo ali pa jih celo nočejo skleniti, še posebej, če so bila dodatna dela že izvedena.

Za gradbeno pogodbo drugi odstavek 649. člena OZ določa, da mora biti sklenjena v pisni obliki, kar načeloma velja tudi za vse spremembe gradbene pogodbe. Pisnost pogodbe predstavlja posebno obliko obličnosti pogodbe, kar pomeni, da mora biti pogodba sklenjena v določeni obliki. Praviloma se za veljavnost pogodbe ne zahteva nikakršna posebna oblika, če ta ni predvidena z zakonom. Oblika je samo izjemoma predpostavka za veljavnost pravnega posla, in sicer takrat, kadar zakon tako določa ali če se stranki o njej sporazumeta. Obličnost je lahko določena zaradi lažjega dokazovanja pravnega posla (forma ad probationem) ali pa kot pogoj za njegovo veljavnost (forma ad valorem).²⁵ ZJF²⁶  pa v 50. členu dodatno ureja pisnost vseh pogodb, s katerimi neposredni proračunski uporabniki prevzemajo obveznosti, torej tudi naročila blaga in naročila storitev.

Zaradi navedenih zakonskih zahtev po pisnosti gradbene pogodbe in njenih sprememb se zastavlja vprašanje, kako obravnavati dela, za katera izvajalec meni, da so dodatna dela, naročnik pa meni, da sodijo med pogodbene obveznosti oziroma se do navedenega vprašanja med izvedbo del sploh ne želi opredeliti. Izhodiščno je treba opozoriti, da je na izvajalcu breme dokazovanja, da določena dela po naravi predstavljajo dodatna dela in da niso vključena v pogodbeno ceno, zaradi česar je nerazumno postopanje gradbenih izvajalcev, ki brez pisnega navodila naročnikov²⁷ izvajajo dela, ki jih zahtevajo naročniki ali gradbeni nadzor,²⁸ tudi če ta niso vključena v osnovno projektno dokumentacijo. Osnovno pravilo je, da izvajalec ne sme izvajati nobenih del, za katere meni, da niso vključena v osnovno pogodbeno obveznost, če se z naročnikom predhodno ne dogovori o statusu teh del oziroma vprašanju plačila za ta dela.

V praksi pa se zgodi, da naročnik določena dela pisno potrdi in izvajalcu naroči, da jih izvede, kar izvajalec tudi stori, nato pa naročnik z njim ne želi skleniti aneksa h gradbeni pogodbi za dodatna dela. V tem primeru se postavlja vprašanje, ali je izvajalec kljub vsemu upravičen do plačila za dodatno naročena dela ali zaradi odsotnosti pisnega aneksa te pravice nima. Vse, kar je napisano v nadaljevanju, temelji na predpostavki, da je izvajalec izvedel dodatna dela in ne pogodbeno dogovorjenih del, kar je predhodno vprašanje, preden se organ za reševanje sporov spusti v vprašanje višine dodatnega plačila.

V zvezi z vprašanjem, zakaj je določena obličnost pogodb proračunskih uporabnikov in gradbene pogodbe, je Vrhovno sodišče zavzelo stališče,²⁹ da smisel določbe 50. člena ZJF ni v tem, da bi zakon postavil konstitutiven pogoj za veljavno sklenitev pogodbe, ki jo sklepa proračunski uporabnik, temveč v tem, da se evidentirajo obveznosti, ki bremenijo proračunske uporabnike oziroma proračun, in da je podana možnost naknadne kontrole (revizije) teh postavk. Kršitev določbe 50. člena ZJF bi zato lahko imela posledice kvečjemu na upravnem področju (pri čemer kršitev te določbe ni navedena med hujšimi ali lažjimi kršitvami ZJF). Iz tega sledi, da je obličnost v 50. členu ZJF določena ad probationem, kar pomeni, da je njen namen olajšati strankam dokazovanje obstoja pogodbe, in ne kot pogoj veljavnosti pogodbe. Obličnost pogodbe torej ni predpisana kot pogoj za njeno veljavnost. Ker gre tudi v primeru pogodbe o izvedbi javnega naročila največkrat za pogodbo, ki jo je na podlagi postopka javnega naročanja sklenil neposredni proračunski uporabnik, je Vrhovno sodišče ugotovilo, da ni razloga, da bi določbo o obličnosti (pisnosti) pogodbe o oddaji javnega naročila razlagali drugače kot določbo 50. člena ZJF. Za primere pogodb, ki jih v zvezi s postopki javnega naročanja sklepajo naročniki, je obličnost določena zaradi dokazovanja pravnega posla in ne kot pogoj za njegovo veljavnost. Navedeno pomeni, da lahko posamezna pogodbena stranka pismenost pogodbe doseže z uveljavljanjem zahtevka pred sodiščem ter da v tem primeru tudi ni mogoče govoriti o konvalidaciji pogodb, ki jim manjka oblika.³⁰ Ker je sodišče navedeno sodno prakso razvilo na primeru gradbene pogodbe, vse navedeno torej velja tako za javna naročila gradenj kakor tudi za javna naročila storitev in blaga.

Izvajalcu bo torej pripadlo dodatno plačilo za vsa dodatno naročena dela, če bo lahko izkazal, da so dela po vsebini dodatna dela ter da jih je naročnik naročil. Pri pogodbah FIDIC to po navadi ne bi smel biti problem, saj morajo biti vse spremembe in prilagoditve izpeljane po posebnem postopku, ki je urejen v podčlenu 20.1 in členu 13. Pri klasičnih gradbenih pogodbah pa mora izvajalec pred začetkom izvajanja del, za katera meni, da so dodatna dela, od naročnika zahtevati pisno potrditev naročila, pri čemer mora naročnika predhodno opozoriti tudi na to, da naročilo teh del predstavlja obveznost dodatnega plačila.

¹ Obligacijski zakonik, Uradni list RS, št. 83/2001, 32/2004-OROZ195, 28/2006 Odl. US: U-I-300/04-25 in druge spremembe.
² Plavšak, Nina, in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana, GV založba, 2004, str. 1011.
³ Posebne gradbene uzance, Uradni list SFRJ, št. 18-247/1977.
⁴  Čeprav pogodbene stranke v praksi včasih izberejo določitev cene »ključ v roke« zgolj za izvedbo dela gradbenih del na objektu, je takšna izbira navadno neprimerna in jo avtorica tega prispevka odsvetujem. V takšnem primeru namreč klavzula »ključ v roke« izgubi bistveni del svoje teže, ki je ravno v tem, da izvajalec prevzame izvedbo celotnega obsega gradbenih del določene zaključene celote, s čimer prevzame tudi vsa tveganja, povezana s kakovostno izvedbo in za brezhibno delovanje celotnega objekta.
⁵ V zvezi s tem je treba pojasniti, da določitev cene »ključ v roke« v primeru, kadar predmet gradbene pogodbe ni izgradnja celotnega objekta, temveč samo njegov del, pogosto ne pride v poštev, zaradi česar jo avtorica odsvetujem. Pri takšnih situacijah je namreč pogosto težko oceniti, kolikšen je pričakovani obseg pogodbenih obveznosti in kaj sodi v tista dela, ki se jih je izvajalec še zavezal izvesti.
_⁶ Sodba Vrhovnega sodišča II Ips 51/2014 z dne 17. decembra 2015.
⁷ Pogoji gradbenih pogodb za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje naročnik, prva izdaja, 1999, RDEČA knjiga FIDIC.
⁸ Pogoji gradbenih pogodb za obratno opremo, projektiranje in graditev za elektrotehnično in strojno obratno opremo in za gradbena in inženirska dela, ki jih načrtuje izvajalec, prva izdaja, 1999, RUMENA knjiga FIDIC.
⁹ Plavšak, Nina, in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana, GV založba, 2004, str. 988.
¹⁰ Plavšak, Nina, in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana, GV založba, 2004, str. 998.
¹¹ Ibidem, str. 1000.
¹² Prvi odstavek 112. člena OZ.
¹³ Četrti odstavek 112. člena OZ.
¹⁴ Prvi odstavek 655. člena OZ.
¹⁵ Drugi odstavek 655. člena OZ.
¹⁶ Prvi odstavek 656. člena OZ in 28. uzanca PGU.
¹⁷ Plavšak, Nina, in drugi: Obligacijski zakonik s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana, GV založba, 2004, str. 1017 in 1018.
¹⁸ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani Cpg 147/2013 z dne 28. avgusta 2013.
¹⁹ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1170/2015 z dne 14. oktobra 2015.
²⁰ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1286/2015 z dne 15. decembra 2015.
²¹ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1286/2015 z dne 15. decembra 2015.
²² 15. uzanca PGU.
²³ Izvajalčeva pogodbena dolžnost je lahko tudi širša, ko se izvajalec zaveže sprojektirati in zgraditi neki objekt, kakor je to na primer pogodbena dolžnost izvajalca po RUMENI knjigi FIDIC.
²⁴ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 1135/2012 z dne 14. oktobra 2014.
²⁵ Potočnik, Maja, in drugi: Komentar 2. člena Zakona o javnem naročanju, Ljubljana, Uradni list RS, 2016.
²⁶ Zakon o javnih financah, Uradni list RS, št. 11/2011 in spremembe.
²⁷ Zahteva se pisno navodilo pooblaščenega predstavnika naročnika in ne njegovega gradbenega nadzora, saj gradbeni nadzor ni pooblaščen za naročanje dodatnih del ali za drugačno spreminjanje pogodbenih obveznosti izvajalca.
²⁸ Tudi inženir po RDEČI ali RUMENI knjigi FIDIC.
²⁹ III Ips 33/2013 z dne 20. januarja 2015.
³⁰ Potočnik, Maja, in drugi: Komentar 2. člena Zakona o javnem naročanju, Ljubljana, Uradni list RS, 2016.

Vir: mag. Maja Koršič Potočnik, odvetnica specialistka v Odvetniški družbi Potočnik in Prebil o.p., d.o.o. in doktorska kandidatka na Pravni fakulteti Univerze v Mariboru