Ničnost je lahko posledica pomanjkanja enega ali več konstitutivnih elementov pogodbe (soglasje volj, predmet, kavza). Gre za pomanjkljivosti, ki zadenejo samo strukturo pogodbe, brez katerih pogodba ne more imeti pravnih učinkov (strukturalna ničnost). Takšna je denimo pogodba, pri kateri je predmet nemogoč, nedoločen ali nedoločljiv (35. člen OZ), ali na pogodbo, ki nima kavze (četrti odstavek 39. člena OZ). V obeh primerih je pogodba nična. Enako velja, kadar je bila poslovna volja pogodbenika tako okrnjena, da ni mogel razumeti pomena in posledic sklenjenega pravnega posla (nerazsodnost).�

Četudi ima pogodba vse konstitutivne elemente, je lahko njen pravno-ekonomski izid v nasprotju s temelji pravnega reda. V tem primeru govorimo o funkcionalni ničnosti, z besedno zvezo nedopustna pogodba pa označimo pogodbe, ki so v nasprotju s temelji pravnega reda. V takšnih primerih ničnost ni posledica pomanjkanja konstitutivnih elementov pogodbe, temveč je sankcija pravnega reda, kadar pogodba nasprotuje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom (prvi odstavek 86. člena OZ). OZ navaja tudi, da je pogodba nična, kadar predmet ali kavza nasprotujeta ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom (35. člen; drugi odstavek 39. člena). Med nedopustnostjo celotne pogodbe in nedopustnostjo njenih konstitutivnih elementov v resnici ni nobene razlike, zaradi česar je treba šteti določili 35. člena in drugega odstavka 39. člena OZ kot odvečni.

Ničnost ni nujna posledica nedopustne pogodbe, temveč extrema ratio. Določilo prvega odstavka 86. člena OZ namreč določa, da je pogodba nična samo, »če namen kršenega pravila ne odkazuje na kakšno drugo sankcijo ali če zakon v posameznem primeru ne predpisuje kaj drugega«. V praksi so najpogostejši primeri tovrstnih pogodb, kadar pogodbenika s pogodbo obideta davčne predpise. Podobno je pri pogodbah, s katerimi pogodbeni stranki oškodujeta upnike in za katere bi se morala praviloma uporabljati specialna določila o izpodbijanju dolžnikovih pravnih dejanj (lat. actio Pauliana).

Možnost sklicevati se na ničnost pogodbe omejuje tudi pogoj bilateralnosti. V drugem odstavku 86. člena OZ je namreč določeno, da če je sklenitev pogodbe prepovedana samo za eno stranko, ostane pogodba veljavna, razen če je z zakonom za posamezen primer določeno kaj drugega. Ničnost je sankcija, ki zadene pogodbo samo, kadar je sklenitev pogodbe z določeno vsebino prepovedana za obe pogodbeni stranki.

Nasprotovanje ustavi, prisilnim predpisom ali moralnim načelom običajno zadeva samo posamezne dele ali določila pogodbe, ne pa celotne pogodbe. V takšnih primerih se poraja naslednje vprašanje: Ali ničnost posameznega določila pogodbe pripelje do ničnosti celotne pogodbe? Pravni sistemi so na to vprašanje odgovorili različno: nekateri so uvedli pravilo, da ničnost posameznega določila pripelje do ničnosti celotne pogodbe; drugi pa so našli nasprotno rešitev, da ničnost posameznega določila ne pripelje do ničnosti celotne pogodbe. Odgovor, ali je v našem pravu obveljala prva ali druga rešitev, najdemo v prvem odstavku 88. člena OZ, ki določa, da »[z]aradi ničnosti kakšnega določila ni nična tudi sama pogodba, če lahko ostane brez ničnega določila in če to določilo ni bilo ne pogodbeni pogoj ne odločilen nagib, zaradi katerega je bila pogodba sklenjena«. V tem primeru imamo opravka z delno ničnostjo.

Poseben primer ničnosti iz OZ je oderuška pogodba, ki je urejena v prvem odstavku 119. členu OZ: »Če kdo izkoristi stisko ali težko premoženjsko stanje drugega, njegovo nezadostno izkušenost, lahkomiselnost ali odvisnost in si izgovori zase ali za koga drugega korist, ki je v očitnem nesorazmerju s tistim, kar je sam dal ali storil ali se zavezal dati ali storiti drugemu, je takšna pogodba nična.« Oderuška pogodba predstavlja primer relativne ničnosti, saj se lahko nanj sklicuje samo oškodovana pogodbena stranka. Od splošne ureditve ničnosti se specialna ureditev oderuške pogodbe razlikuje tudi po tem, da se lahko takšna pogodba konvalidira tako, da se oškodovančeva obveznost zmanjša na pravičen znesek ali ko preteče petletno obdobje od sklenitve pogodbe.

Vir: Obligacijski zakonik (OZ), neuradno prečiščeno besedilo z uvodnimi pojasnili in stvarnim kazalom, avtorja dr. Luigija Varanellija.