Drugače, kot je bilo urejeno prej, ZJN-3 v petem odstavku 94. člena določa, da je neposredno plačilo podizvajalcu obvezno, obveznost pa zavezuje naročnika in glavnega izvajalca samo v primeru, da podizvajalec v skladu in na način, določen v ZJN-3, zahteva neposredno plačilo. Skladno z določilom drugega odstavka 94. člena ZJN-3 mora ponudnik, če namerava izvajati javno naročilo gradnje ali storitve s podizvajalci, v ponudbi:

–  navesti vse podizvajalce in vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje,
–  kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev,
–  izpolnjene obrazce ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3 ter
–  priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva.

Kadar podizvajalec ne zahteva neposrednega plačila, mora naročnik od glavnega izvajalca zahtevati, da mu najpozneje v 60 dneh od plačila končnega računa oziroma situacije pošlje svojo pisno izjavo in pisno izjavo podizvajalca, da je podizvajalec prejel plačilo za izvedene gradnje ali storitve oziroma dobavljeno blago, neposredno povezane s predmetom javnega naročila. Opustitev ravnanja izvajalca na poziv naročnika pomeni tudi izpolnitev zakonskih znakov prekrška iz druge točke prvega odstavka 112. člena ZJN-3.

Iz zapisanega – drugače, kot je bilo to določeno v nekdanjem osmem odstavku 71. člena ZJN-2 – torej izhaja, da mora ponudnik v ponudbi navesti »zgolj« »vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje«, ni pa mu več treba navesti tudi, kaj so »predmet, količina, vrednost, kraj in rok izvedbe teh del«. Navedeno sicer ne pomeni, da naročniki v razpisni dokumentaciji niso upravičeni zahtevati pridobitve teh podatkov od ponudnikov.

Ratio natančnejšega preverjanja, konkretno, katera dela bo opravil podizvajalec, je podan v dejstvu, da ponudnik podizvajalca, če bi sam izpolnjeval vse zahteve razpisa, ne bi potreboval. Podizvajalec torej v posamezni ponudbi brez izjeme nastopa zato, ker z njim ponudnik dokazuje izpolnjevanje določenih pogojev ali opravljanje dejavnosti. Ker podizvajalci v praksi v ponudbah najpogosteje nastopajo zaradi izpolnjevanja referenčnih zahtev, vsak subjekt, ki v ponudbi nastopa kot glavni izvajalec, skupni izvajalec ali podizvajalec, pa mora usposobljenost za tisti del posla, ki ga prevzema v ponudbi, dokazovati z lastnimi referencami,* je naročnik ne zgolj tituliran (upravičen) izvedeti, katera dela konkretno bo izvajal podizvajalec, ampak bi to moral biti celo predmet njegovega poizvedovanja.

V nasprotnem primeru namreč dejstvo, da je referenčna dela morebiti že uspešno izvedel določen subjekt, ki pa v okviru konkretnega naročila ne bo izvajal istovrstnih del, oziroma subjekt, ki bo ob pridobitvi naročila izvedel le manjši (zanemarljivi) del posla, medtem ko ponudnik, ki naj bi dejansko izvajal pretežni del naročila, lastnih ustreznih referenc sploh ne izkazuje, naročniku ne daje nobene informacije o stopnji tehnične usposobljenosti ponudnika (tako DKOM v zadevi 018-82/2013).

Kadar torej podizvajalec zahteva neposredno plačilo od naročnika, pridobi klasična pogodba, sklenjena med naročnikom in izvajalcem (ta ustvarja pravice in obveznosti samo za pogodbeni stranki, glej prvi odstavek 125. člena OZ), pravno naravo pogodbe v korist tretjega (primerjaj 126. člen OZ), saj podizvajalec pridobi lastno in neposredno pravico nasproti naročniku. Če pa podizvajalec ne zahteva neposrednega plačila, se plačilo opravi v notranjem inter partes razmerju med podizvajalcem in ponudnikom, naročnik pa (razen že omenjene obveznosti pridobitve dveh izjav) v to razmerje ne more in ne sme posegati.

*Tako Državna revizijska komisija (DKOM) izrecno ali implicitno na primer v sklepih 018-077/2014, 018-95/2014, 018-82/2013, 018-268/2011, 018-205/2011.

Vir: Zbornik Kongres javnega naročanja, 5. Strokovno srečanje naročnikov in ponudnikov v postopkih javnega naročanja, Portorož, 13. in 14. september 2016, Marko Žvipelj.