Javna naročila gradenj sestavljajo največji del javnonaročniškega trga, njihova vrednost pa je v letu 2014 znašala kar 986.963.750 EUR.

Postopki naročil gradenj so zaradi velikega zanimanja ponudnikov zato pogosto podvrženi presoji Državne revizijske komisije, posledica tega pa je višja kakovost razpisne dokumentacije. Kljub temu pa se v praksi še zmeraj pokažejo napake, na katere tako ponudniki kot naročniki niso pozorni.

Namen prispevka je predstaviti ključne napake pri oddajanju javnih naročil gradenj, ugotovljene v zadnjem obdobju.

Računske napake ob nepredvidenih delih

Skladno s četrtim odstavkom 78. člena ZJN-2  sme naročnik ob pisnem soglasju ponudnika popraviti očitne računske napake, ki jih odkrije pri pregledu in ocenjevanju ponudb. Isti odstavek zakona še določa, da se količina in cena na enoto ne smeta spreminjati. Ta določba se v praksi pogosto uporablja, saj je popis del v postopkih javnih naročil običajno zelo obsežen in je statistična verjetnost vsaj ene napake velika.

Napako naročnik običajno odpravi tako, da sam ugotovi pravilno ponudbeno vrednost in ponudnika zaprosi za soglasje za upoštevanje te vrednosti, pri čemer ponudniki navadno v celoti sledijo pozivu naročnika in soglasje tudi dajo. Pri tem pa je pogosto spregledano, da odprava računske napake ni možna, kadar je naročnik v popisu del predvidel tudi obračun določenega deleža nepredvidenih del.

Državna revizijska komisija je namreč že leta 2013 v zadevi št. 018-022/2013-5, nazadnje pa leta 2015 v zadevi št. 018-016/2015-4 odločila, da odprava računske napake ne sme imeti za posledico spremembe cene na enoto, tega pa ni mogoče zagotoviti, kadar je od preračuna posamezne postavke odvisna druga postavka ponudbenega predračuna, npr. 10 odstotkov nepredvidenih del, ki se obračuna od vrednosti vseh drugih postavk. Zaradi jasnega stališča Državne revizijske komisije v takšnih primerih ima napaka za posledico izločitev ponudbe iz postopka javnega naročila.

Nedefinirana pogajanja

Postopke s pogajanji naročniki čedalje pogosteje uporabljajo, in sicer predvsem v okviru postopka oddaje naročil male vrednosti. Pri tem 30.a člen ZJN-2 določa, da naročnik lahko v postopek oddaje naročila male vrednosti vključi tudi pogajanja, če je to ali pa možnost vključitve pogajanj v postopek oddaje naročila male vrednosti napovedal v objavi obvestila o naročilu male vrednosti ali razpisni dokumentaciji.

V praksi je pogosta situacija, ko naročnik v razpisni dokumentaciji navede, da bo po potrebi v postopek vključil tudi pogajanja. Takšna določba je z vidika zagotavljanja enakopravne obravnave ponudnikov nedefinirana, saj ponudniki nimajo jasnega odgovora, pod katerimi pogoji bo naročnik uporabil pogajanja. Državna revizijska komisija je o tem vprašanju odločila v več zadevah (npr. 018-344/2012), pri tem pa je naročniku očitala, da ni vnaprej definiral, kdaj (v kakšnih objektivnih okoliščinah oziroma pod kakšnimi pogoji) bi izkoristil svojo opcijo, da s ponudniki izvede pogajanja.

Podobno je v zadevi št. 018-247/2014 Državna revizijska komisija odločila, da zgolj na podlagi določbe, da bodo v postopek vključena pogajanja, ni mogoče ugotoviti, o čem se bo naročnik pogajal, koliko krogov pogajanj bo opravil, na kakšen način bo potekal postopek itd. Takšna ohlapna določitev pogajanj pomeni možnost arbitrarnega ravnanja naročnika, ki lahko pravila pogajanj sproti prilagaja razmeram v postopku.

Naročniki morajo torej vsakič, ko v razpisni dokumentaciji napovedo možnost pogajanj, obvezno vključiti tudi natančne podatke o pogajanjih, s čimer ponudnikom zagotovijo, da bodo v postopku obravnavni enakopravno.

Nejasne zahteve, povezane s potrdili bank

Eden pogostejših pogojev za izkazovanje finančne sposobnosti je tudi preverjanje neblokade računov. Naročniki pogoje oblikujejo različno, saj veljavna zakonodaja tega pogoja ne uvršča med obvezne pogoje. Tako je v praksi najpogostejša zahteva, da mora ponudnik izkazovati, da v zadnjih šestih mesecih ni imel blokiranih poslovnih računov.

Pri tem pogosto ni definirano, od katerega časovnega trenutka se upošteva zadnjih šest mesecev, torej, ali se to nanaša na zadnjih šest mesecev pred objavo obvestila o naročilu, pred izdajo dokazila, pred rokom za prejem ponudb ali morda od katerega drugega časovnega trenutka. Tako nedefinirana razpisna dokumentacija povzroča zaplete v fazi pregleda in ocenjevanja ponudb, ko zahtevo vsak ponudnik izpolni v skladu s svojim razumevanjem. Praviloma ponudniki zahtevo izkazujejo s tipskimi potrdili bank, pri katerih pa nastane dodatna težava, saj izkazujejo izpolnjevanje pogoja zgolj za zadnjih 180 dni, to pa v praksi pomeni, da pogoj ni izkazan za celotno šestmesečno obdobje, ki običajno pomeni 182 ali 183 dni, in torej dokazilo ne pokriva celotnega obdobja. Navedeno je formalna nepopolnost v ponudbi, ob vloženem revizijskem zahtevku pa kljub temu lahko pomeni dodatne stroške za naročnika in podaljšanje postopka javnega naročila.

Nejasne referenčne zahteve

Referenčni pogoji v postopkih naročil gradenj so ena od najpomembnejših zahtev, ki najbolj omejuje konkurenco in pri naročniku poveča verjetnost, da bo ponudbo dal subjekt, ki je podoben ali istovrstni posel v preteklosti že izvedel. ZJN-2 v zvezi s tem določa zgolj to, da obdobje za izkazovanje referenc ne sme niti krajše od petih let in da morajo biti zahteve naročnika sorazmerne in povezane s predmetom javnega naročanja. V praksi to običajno pomeni, da naročniki razpišejo, da je ponudnik v preteklih petih letih že izvedel istovrstni posel, pri čemer običajno definirajo, kaj bodo šteli za istovrstni posel, hkrati pa navedejo tudi spodnjo mejo vrednosti posla.

Težava se pokaže pri preverjanju ponudbe, saj ponudniki takšen referenčni pogoj lahko izpolnijo tudi na način, da dela, ki so se nanašala na istovrstni posel, pomenijo zgolj manjši del celotnega posla. S tem sicer izkažejo, da so istovrstni posel že izvajali, vendar v bistveno manjšem obsegu, kot ga prevzemajo v javnem naročilu, za katero se potegujejo. Primer takšnega zapleta je lahko javno naročilo za gradnjo fekalne kanalizacije, ki se pogosto izvaja v okviru prenove cest, pri kateri dela na cesti povečajo vrednost investicije, s tem pa ponudnik navidezno izkazuje, da obvladuje tudi projekte gradnje obsežnih sistemov kanalizacije. Kadar je mogoče, je zato bolj primerno referenčni pogoj definirati z drugimi kvantitativnimi podatki, pri gradnji kanalizacije sta to dolžina in vrsta omrežja.

Bonitetna ocena

Skladno s 44. členom ZJN-2 lahko naročnik za preverjanje ekonomske in finančne sposobnosti od ponudnikov zahteva podatke o boniteti poslovanja. V Republiki Sloveniji naročniki zato najpogosteje zahtevajo predložitev bonitetne ocene Agencije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), ki je določena v razponu od SB1 do SB10d.

Ker tuji ponudniki bonitetne ocene ne morejo pridobiti pri AJPES, naročniki zato, da bi se izognili zapletom pri preverjanju popolnosti ponudb, navedejo, da ponudniki namesto bonitetne ocene, izdane s strani AJPES, lahko predložijo bonitetno oceno druge bonitetne agencije, izdelano po metodologiji Basel II, pri čemer kot ustrezne navajajo bonitetne hiše Fitch, Standard & Poor’s in Moodys.

Za te agencije namreč AJPES ponuja tabelo primerljivosti,  iz katere je mogoče ugotoviti, ali bonitetna ocena izpolnjuje ponudnikove zahteve. Vendar v praksi naročnik ne bo mogel pridobiti popolne ponudbe tujega ponudnika, saj bonitetne agencije Fitch, Standard & Poor’s in Moodys bonitetne ocene ne izdajo takoj, ampak samo na podlagi več mesecev trajajočega preverjanja stanja podjetja, medtem ko AJPES bonitetno oceno izdela že na podlagi oddanih bilančnih podatkov ponudnikov in jo je mogoče pridobiti takoj. Naročniki naj, da se bodo izognili očitkom o neupravičenem omejevanju konkurence, metodologijo izdane bonitetne ocene ne omejujejo na Basel II, hkrati pa naj omogočijo, da ponudniki pogoj izpolnijo tudi z bonitetno oceno drugih agencij, pri čemer naj se bonitetna ocena uvršča med določen odstotek najboljših bonitetnih ocen izbrane agencije.

Zavarovalna polica

Zavarovanje odgovornosti pri izvedbi gradenj opredeljuje 33. člen ZGO-1, ki določa, da mora imeti izvajalec ves čas svojega poslovanja zavarovano odgovornost za škodo, ki bi utegnila nastati investitorjem in tretjim osebam v zvezi z opravljanjem njihove dejavnosti, pri čemer zavarovalna vsota ne sme biti nižja od 41.000 EUR. Naročniki v razpisno dokumentacijo zato pogosto vključijo zahtevo, da mora imeti ponudnik za ves čas gradnje zavarovano odgovornost skladno z ZGO-1 ter da mora ponudbi priložiti fotokopijo zavarovalne police. Pogosto je vključena tudi zahteva po vinkulaciji zavarovalne police na naročnika ali pa je predpisana višja zavarovalna vsota od zakonsko predpisane.

Pri preverjanju predloženih polic se pogosto izkaže, da ponudniki sploh nimajo urejenega ustreznega zavarovanja, ampak kot dokazilo dajo gradbeno zavarovanje, ki pa običajno ne pokriva odgovornosti izvajalca za škodo, povzročeno tretjim osebam. Hkrati je pri zavarovanju odgovornosti nemogoče zahtevati vinkulacijo zavarovalnih polic na naročnika, saj je zavarovanje odgovornosti namenjeno tudi zahtevkom tretjih oseb (oškodovancev), ki so skladno z 965. členom Obligacijskega zakonika upravičeni do neposrednega poplačila škode s strani zavarovalnice. Če bi bilo zavarovanje sklenjeno samo v korist naročnika, tretje osebe do poplačila škode s strani zavarovalnice ne bi bile upravičene, ampak bi povračilo pripadlo naročniku, čeprav je tretja oseba skladno z Obligacijskim zakonikom upravičena, da povračilo škode zahteva neposredno od zavarovalnice.

Torej je zahteva po vinkulaciji v nasprotju z Obligacijskim zakonikom, saj bi občina imela »zastavno pravico« na odškodnini, ki pa jo mora zavarovalnica po zakonu plačati oškodovancu. Naročniki se takšnim zahtevam izognejo tako, da vinkulacije ob zahtevi po zavarovanju odgovornosti ne zahtevajo.

Vključevanje predpisanih podizvajalcev

Pogosto veliki infrastrukturni projekti poleg udeležbe naročnika in izvajalca zahtevajo tudi udeležbo drugih subjektov, ki so nosilci določenih izključnih pravic (npr. udeležbo koncesionarja za vzdrževanje cest, ki postavlja cestne zapore). Naročniki zato v okviru popisa del vključijo tudi postavitev zapore ceste in predpišejo, da bo moral izbrani ponudnik zaporo ceste naročiti in plačati koncesionarju. Takšna zahteva je v nasprotju z drugim odstavkom 7. člena ZJN-2, ki določa, da naročnik ne sme zahtevati od ponudnika, da pri izvedbi naročila zaposli določene podizvajalce.

Prepoved je absolutna in ne predvideva izjem, zato je predpisovanje vnaprej znanih podizvajalcev nedopustno, takšno prakso pa je potrdila tudi Državna revizijska komisija v zadevi št. 018-181/2013-7, v kateri je odločila, da obvezna vključitev s strani naročnika predpisanega nadzora upravljavca komunalnih vodov ni zakonita. Vključitev bi namreč pomenila, da bi obvezni podizvajalec določenemu ponudniku ponudil drugačno ceno kot preostalim, s čimer bi lahko odločilno vplival na možnosti ponudnikov za dodelitev javnega naročila. Prav tako je nerešljiv zaplet v primeru, da podizvajalec pri izvedbi povzroči škodo, za katero v skladu z vzorcem pogodbe v razmerju do naročnika odgovarja ponudnik, in to kljub temu, da si ponudnik podizvajalca ni izbral prostovoljno. Rešitev naročnika je v teh primerih zato samo v tem, da naročnik sam z obveznim podizvajalcem uredi pogodbeno razmerje in njegovih storitev ne vključuje v popis del.

Zaključek

Kljub zgoraj opisanim pogostim napakam so številne odločitve Državne revizijske komisije kvaliteto javnih naročil gradenj v postopkih naročil gradenj dvignile na višjo raven, s katero se preostala področja javnega naročanja ne morejo primerjati. Zaradi velike vrednosti posameznih naročil je mogoče pričakovati, da se zgoraj obravnavane napake v praksi sčasoma ne bodo več ponavljale. Verjetno pa jih bodo nadomestile nove ugotovljene napake, ki bodo naročnike in ponudnike silile v kontinuirano izobraževanje in izboljševanje kvalitete tako razpisne dokumentacije kot ponudb.

Vir: Branko Kašnik, univ. dipl. pravnik