Kdo je podizvajalec po ZJN-3

ZJN-3 ureja izvedbo javnih naročil s podizvajalcem(-i) v 94. členu. Pri definiciji termina »podizvajalec« ZJN-3¹ ne odstopa od predhodne ureditev po ZJN-2.² Podizvajalec je torej gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po ZJN-3 sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum, dobavlja blago ali izvaja storitev ali gradnjo.

Obenem je pri opredelitvi podizvajalskega razmerja ključnega pomena okoliščina, da sta dobava blaga ali izvajanje storitev ali gradnje, ki ju za glavnega izvajalca opravlja podizvajalec, neposredno povezana s predmetom javnega naročila. Ker mejnik, ki bi bil osnovan na vrednosti, vrsti del/storitev/dobav ali njihovem obsegu, z javnonaročniško zakonodajo ni podan, se nenehno pojavljajo vprašanja, kdaj se šteje, da sta dobava blaga ali izvajanje storitev ali gradnje neposredno povezana z javnim naročilom, in kdaj ne.

Povezano z obravnavano temo naj nanizamo nekatere sklepe DKOM,³ ki jih lahko strnemo v naslednje točke:⁴

• Ne glede na sklenjeno dolgoročno pogodbo o izvajanju gradbenih del med gospodarskim subjektom in glavnim ponudnikom, ki gospodarskega subjekta v ponudbi iz tega razloga ni nominiral kot podizvajalca, je DKOM zavzel stališče, da ker se bodo dela, ki jih bo gospodarski subjekt opravljal za glavnega izvajalca (odstranjevanje azbestne kritine, kar predstavlja vrednostno gledano 2,2 % pogodbene vrednosti glavnega izvajalca), izvajala na podlagi naročnikovih specifikacij in tehničnih zahtev na objektu naročnika, se iz tega razloga štejejo za dela, ki so neposredno povezana s predmetom naročila. Zato bi moral glavni izvajalec v ponudbi nominirati gospodarski subjekt kot podizvajalca.⁵

• Ne glede na dejstvo, da je med ponudnikom in drugim gospodarskim subjektom sklenjen dogovor o dolgoročnem sodelovanju za izvedbo strojnoinštalacijskih del pri vseh poslovnih aktivnostih glavnega ponudnika, torej njuno sodelovanje presega okvire konkretnega javnega naročila, je DKOM zavzel stališče, da ker gospodarski subjekt za glavnega ponudnika izvaja strojnoinštalacijska dela, ki so neposredno povezana s predmetom javnega naročila, ta subjekt šteje za podizvajalca po ZJN-2 in bi zato moral biti nominiran v ponudbi. Nenominacija je razlog za nepopolnost ponudbe, ki je ni moč odpraviti, saj bi to pomenilo vsebinsko nedopustno spremembo ponudbe.⁶

• Pogodba o tem, da bo družba zagotovila ponudniku kamione za prevoz soli na območju Slovenije in Hrvaške, ne ustvarja podizvajalskega razmerja, saj je to splošna pogodba o poslovnem sodelovanju, ki ni bila sklenjena zgolj za dostavo soli naročniku.⁷

• Subjekt, ki ponudniku odda vozilo za izvajanje storitev prevoza otrok, se ne šteje nujno za podizvajalca v smislu ZJN-2, saj ne bo izvajal storitev, ampak zgolj dal vozilo v najem.⁸

• Čeprav letna asfalterska pogodba ni vezana na konkretno javno naročilo, je treba izvajalca asfalterskih del, neposredno povezanih z javnim naročilom, šteti za podizvajalca v smislu ZJN-2.⁹

• Kadar proizvajalec ni prilagodil specifičnih lastnosti blaga tako, da bi ustrezale potrebam posameznega javnega naročila, ni mogoče šteti, da je blago tako neposredno povezano s predmetom javnega naročila, da bi bilo treba proizvajalca šteti za podizvajalca.¹⁰

• Kadar je namestitev blaga povezana s specifičnim znanjem in proizvajalec pogojuje prodajo s tem, da namestitev opravijo njegovi strokovnjaki, je storitev namestitve mogoče šteti za del dobave, izvajalca te storitve pa kot podizvajalca.¹¹

• Kot podizvajalca ni mogoče šteti oseb, ki jih ponudnik navede kot kader (strokovnjake) in ki niso gospodarski subjekti.¹²

Ugotovitve lahko povzamemo v smeri, da pravilo za nominiranje podizvajalca nikakor ni pogojeno z vrednostjo, vrsto¹³ in obsegom gradenj, dobav ali storitev, ki jih glavni ponudnik oziroma partner da v izvedbo drugim subjektom, temveč je ključni element presoje povezljivost teh gradenj, dobav ali storitev s predmetom naročila, kar pa vnaša v proces veliko mero pravne nepredvidljivosti, saj je presoja vedno vezana na konkretni primer.

Če je torej podizvajalec gospodarski subjekt z minornim deležem glede na pogodbeno vrednost,¹⁴ ki opravlja pripravljalna dela odstranjevanje azbestne kritine, zahtevana s pridobljenim okoljevarstvenim dovoljenjem, je po tej logiki podizvajalec tudi subjekt, ki v javnem naročilu izvaja na primer dokumentacijo PID, ki je nedvomno neposredno povezana s predmetom naročila, saj je navadno vsebovana v popisu del in je hkrati v tehnični dokumentaciji praviloma podano tudi navodilo za njeno izdelavo, prav tako pa je izdelava PID vezana na zahteve Pravilnika o projektni dokumentaciji in ZGO, ki odrejata tudi pogoje za subjekte, ki jo lahko izdelujejo.

¹ Prvi odstavek 94. člena ZJN-3: »Za namen tega zakona je podizvajalec gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila ali okvirni sporazum (op. edina razlikovalna okoliščina glede na ZJN-2 in ZJNVETPS), dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.«
² 15.a točka 2. člena ZJN-2 in 16.a točka ZJNVETPS: »'Podizvajalec' je gospodarski subjekt, ki je pravna ali fizična oseba in za ponudnika, s katerim je naročnik po tem zakonu sklenil pogodbo o izvedbi javnega naročila, dobavlja blago ali izvaja storitev oziroma gradnjo, ki je neposredno povezana s predmetom javnega naročila.«
³ Glede na to, da predmetno vprašanje iz naslova ZJN-3 na ravni DKOM še ni bilo obravnavano, se je moč nasloniti na sklepe DKOM, katerih podlaga za odločanje sta bila ZJN-2 in ZJNVETPS, pri čemer je slednjega v veliki meri zaradi ohranitve definicije podizvajalstva moč upoštevati tudi pri tolmačenju ZJN-3.
⁴ Glej tudi Godec, Anže: Koga nominirati kot podizvajalca v postopku oddaje javnega naročila?, Tax-Fin-Lex, letnik VI, št. 23, 2. 9. 2014.
⁵ Sklep DKOM, št. 018-069/2016-5.
⁶ Sklep DKOM, št. 018-056/2014-9.
⁷ Sklep DKOM, št. 018-392/2013-3.
⁸ Sklep DKOM, št. 018-295/2013-6.
⁹ Sklep DKOM, št. 018-300/2012-9.
¹⁰ Sklep DKOM, št. 018-401/2012-4.
¹¹ Ibidem.
¹² Sklep DKOM, št. 018-219/2012-3.
¹³ Gradnja, blago ali storitve.
¹⁴ Glej sklep DKOM, št. 018-069/2016-5.

Vir: mag. Jana Habjan Piletič, direktorica JHP projektne rešitve, d. o. o.