Splošno velja, da je pogodba lahko sklenjena pisno ali ustno. Ustno sklenjene pogodbe so povsem zakonite, če jih zakon izrecno ne prepoveduje. Pisnost pogodbe pomeni posebno obliko obličnosti pogodbe, to pa pomeni, da mora biti pogodba sklenjena v določeni obliki. Praviloma se za veljavnost pogodbe namreč ne zahteva nikakršna posebna oblika, če ta ni predvidena z zakonom. Oblika je samo izjemoma predpostavka za veljavnost pravnega posla, in sicer takrat, kadar tako določa zakon ali če se stranki o njej sporazumeta. Obličnost (pisnost) je za posamezno pogodbo lahko določena zaradi lažjega dokazovanja pravnega posla (forma ad probationem) ali pa kot pogoj za njegovo veljavnost (forma ad valorem).

V pravu javnih naročil je pisnost pogodb, s katerimi neposredni proračunski uporabniki prevzemajo obveznosti, določena v 50. členu Zakona o javnih financah (ZJF),¹ kar pomeni, da morajo biti načeloma vse pogodbe o izvedbi javnega naročila pisne. Vendar pa to ne pomeni, da so ustno sklenjene pogodbe nične oziroma da se zanje šteje, da niso bile nikoli sklenjene. Sodna praksa se je namreč postavila na stališče, da ne drži, da naj bi bila (zgolj) ustno sklenjena pogodba nedovoljena in posledično brez učinka. V postopkih javnega naročanja je namreč obličnost z zakonom določena zaradi dokazovanja pravnega posla (oziroma je njen namen olajšati strankam dokazovanje obstoja pogodbe) in ne kot pogoj za njegovo veljavnost. To pomeni, da je ustna pogodba veljavno sklenjena in obe stranki tudi zavezuje.² Dokazovanje obstoja takšne pogodbe bo sicer nekoliko težje, saj mora izvajalec razpolagati z dokazi, da je naročnik soglašal s pogodbo, vendar pa je s pričami, elektronsko korespondenco in konkludentnimi ravnanji naročnika obstoj takšne pogodbe mogoče dokazati. Sodišče je v neki drugi sodbi še poudarilo, da bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi se naročnik, ki je naročil izvedbo dela mimo pravil javnega naročanja, pred plačilom vtoževane terjatve branil z ugovorom, da je pravni posel ničen, in da bi šlo za obid pravil o javnem naročanju, če bi moral vrniti prejeto korist (plačati za storitev).³

Tudi Vrhovno sodišče je v sodbi III Ips 33/2013 z dne 20. januarja 2015 sprejelo stališče, da je v postopkih javnega naročanja treba šteti, da je obličnost z zakonom določena »le« ad probationem, kar pomeni, da je njen namen olajšati strankam dokazovanje obstoja pogodbe. V neki starejši sodbi (sodba II Ips 289/2007 z dne 3. decembra 2009) je Vrhovno sodišče enako stališče vezalo na 50. člen ZJF in zapisalo, da smisel določbe 50. člena ZJF ni v tem, da bi zakon postavil konstitutiven pogoj za veljavno sklenitev pogodbe, ki jo sklepa proračunski uporabnik, temveč v tem, da se evidentirajo obveznosti, ki bremenijo proračunske uporabnike oziroma proračun, in da je podana možnost naknadne kontrole (revizije) teh postavk. Kršitev določbe 50. člena ZJF bi zato lahko imela posledice kvečjemu na upravnem področju (pri tem kršitev te določbe ni navedena med hujšimi ali lažjimi kršitvami ZJF).

Izvajalec, ki se sooča z neplačilom računov, ker naročnik trdi, da za plačilo izvedenih storitev nima pravne podlage, ker za izvedena dela ni bila sklenjena pogodba (še večkrat pa aneks k pogodbi), lahko na podlagi korespondence in izjave prič vloži predlog za izvršbo ter v pravdi zatrjuje obstoj ustno sklenjene pogodbe ali aneksa k pogodbi.

V zvezi z zapisanim ni odveč poudariti, da ima naročilnica pomen ponudbe v smislu 22. člena OZ. Vsaki enostranski listini pa pravna pravila ne pripisujejo posledic ponudbe za sklenitev pogodbe, temveč se lahko izjava (ki ne vsebuje bistvenih sestavin) podredi zgolj pravilom o pogajanjih ali pa gre za popolnoma nezavezujočo izjavo, za katero niso predpisani nobeni pravni učinki. Navedeno pomeni, da zgolj na podlagi izdane naročilnice soglasje volj še ni doseženo, naročilnica predstavlja zgolj pisno naročilo naročnika, ki pa ga izvajalcu ni treba sprejeti.

¹ Zakon o javnih financah – ZJF, Uradni list RS, št. 11/11 – uradno prečiščeno besedilo, 14/13 – popr., 101/13, 55/15 – ZFisP in 96/15 – ZIPRS1617.

² Sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Cp 1318/2015 z dne 12. avgusta 2015.

³ Sodba Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 195/2016 z dne 28. septembra 2016.

Vir: Maja Koršič Potočnik, Obvezne sestavine pogodbe o izvedbi javnega naročila, Zbornik Kongres javnega naročanja 2017, Založba Uradni list RS.