Zakon o javnem naročanju (ZJN-3) v 2. členu opredeljuje »dopustno ponudbo« kot ponudbo, ki jo predloži ponudnik, za katerega ne obstajajo razlogi za izključitev in ki izpolnjuje pogoje za sodelovanje, njegova ponudba ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, je prispela pravočasno, pri njej ni dokazano nedovoljeno dogovarjanje ali korupcija, naročnik je ni ocenil za neobičajno nizko in cena ne presega zagotovljenih sredstev naročnika.

Presoja elementov dopustne ponudbe je pomembna tako z vidika ponudnikov kot tudi naročnikov. Naročnik namreč ne sme oddati javnega naročila ponudniku, čigar ponudba ni dopustna. Če je ponudba nedopustna, je iz nadaljnjega postopka vrednotenja in ocenjevanja, ki ga opravi naročnik po izteku roka za oddajo ponudb, izločena. Iz načela enakopravne obravnave ponudnikov, ki naročniku nalaga obveznost zagotoviti, da med ponudniki na vseh stopnjah postopka javnega naročanja in glede vseh elementov ni razlikovanja, namreč izhaja, da dopustnih in nedopustnih ponudb med seboj ni mogoče primerjati. Enako se lahko obravnavajo le medsebojno primerljive ponudbe – zgolj dopustne ponudbe.

V nadaljevanju podajamo razlago zakonodaje ter predstavljamo primere in prakso Državne revizijske komisije (DKOM).

Ključni elementi dopustne ponudbe

Iz zgoraj navedene zakonske opredelitve dopustne ponudbe je mogoče izluščiti sedem elementov dopustne ponudbe, ki jih podrobneje obravnavamo v nadaljevanju.

ZJN-3 izključitvene razloge deli na obligatorne in fakultativne. Prvi so opredeljeni v prvem, drugem in četrtem odstavku 75. člena, slednji v šestem odstavku istega člena. Če se naročnik odloči za upoštevanje fakultativnih razlogov, jih mora vključiti v razpisno dokumentacijo. Če naročnik fakultativnih izključitvenih razlogov ne določi v razpisni dokumentaciji, praviloma nima podlage za izključitev ponudnika. Izjemoma, in sicer v primerih iz alinej č, d, g in h šestega odstavka 75. člena ZJN-3, naročnik lahko izključi ponudnika, čeprav te možnosti ni izrecno predvidel v razpisni dokumentaciji, saj gre za odločitev, ki jo ZJN-3 prepušča njegovi presoji.

Pogoji za sodelovanje se določeni v 76. členu ZJN-3. Naročnik lahko določi objektivna pravila in pogoje za sodelovanje, ki se lahko nanašajo na: a) ustreznost za opravljanje poklicne dejavnosti; b) ekonomski in finančni položaj; c) tehnično in strokovno sposobnost. Naročnik v postopek javnega naročanja vključi le tiste zahteve, ki so potrebne za zagotovitev, da ima kandidat ali ponudnik ustrezne pravne in finančne zmogljivosti ter tehnične in strokovne sposobnosti za izvedbo javnega naročila, ki se oddaja. Vse zahteve morajo biti povezane in sorazmerne s predmetom javnega naročila.

Naročnik lahko zahteva potrdila, izjave in druga dokazila kot dokaz neobstoja razlogov za izključitev iz 75. člena tega zakona in kot dokaz izpolnjevanja pogojev za sodelovanje v skladu s 76. členom tega zakona. Naročnik lahko zahteva le dokazila iz 77. in 78. člena ZJN-3.

Skladno z devetim odstavkom 68. člena ZJN-3 mora ponudnik v svoji ponudbi z vsemi ustreznimi sredstvi dokazati, da gradnja, blago ali storitev izpolnjuje zahteve glede delovanja ali funkcionalnosti, ki jih je določil naročnik.

DKOM je že večkrat zapisala (na primer v odločitvi v zadevah št. 018-079/2018-12, 018-196/2019-9, 018-034/2021-7 in 018-007/2022-3), da je ponudnik tisti, ki je zainteresiran za pridobitev javnega naročila, in je hkrati tudi tisti, ki mu je naloženo breme priprave dopustne ponudbe, tj. ponudbe, ki mora biti (med drugim) skladna tudi z vnaprej opredeljenimi zahtevami naročnika. Natančnost in skrbnost pri pripravi ponudbene dokumentacije in njena skladnost z vsemi naročnikovimi zahtevami je v postopku oddaje javnega naročila tako temeljni interes in hkrati tudi dolžnost, ki zavezuje vsakega ponudnika. Slednji je tudi tisti, ki nosi posledice neizpolnitve omenjene dolžnosti.

Če ponudnik zamudi rok za predložitev ponudb, ki ga je v razpisu določil naročnik, ponudba ni dopustna. Prav tako ni dopustna, če je dokazano nedovoljeno ravnanje ali korupcija.

ZJN-3 v 86. členu nadalje daje naročniku možnost, da neobičajno nizko ponudbo izloči. Če naročnik meni, da je pri posameznem naročilu glede na njegove zahteve ponudba neobičajno nizka glede na cene na trgu ali v zvezi z njo obstaja dvom o možnosti izpolnitve naročila, mora preveriti, ali je neobičajno nizka in od ponudnika zahtevati, da pojasni ceno ali stroške v ponudbi.

Preden naročnik zavrne neobičajno nizko ponudbo, mora od ponudnika pisno zahtevati podrobne podatke in utemeljitev o elementih ponudbe, za katere meni, da so odločilni za izpolnitev naročila oziroma vplivajo na razvrstitev ponudb. 

Če je ponudba neobičajna nizka zato, ker ni skladna z veljavnimi obveznostmi iz drugega odstavka 3. člena ZJN-3, ki nalaga obveznost gospodarskim subjektom, da pri izvajanju javnih naročil izpolnjujejo veljavne obveznosti na področju okoljskega, socialnega in delovnega prava, naročnik nima zgolj možnosti, ampak dolžnost, da tako ponudbo zavrne.

Poudariti je treba tudi nasprotno situacijo: ponudba, katere cena presega zagotovljena sredstva, je nedopustna, naročnik pa jo je upravičen in dolžan zavrniti.

Prav tako je treba poudariti razliko med institutoma zagotovljenih sredstev naročnika in ocenjene vrednosti javnega naročila, na katero opozarja tudi DKOM (na primer v zadevi št. 018-144/2019-6). Ocenjena vrednost javnega naročila je skladno s prvim odstavkom 24. člena ZJN-3 tista vrednost, katere izračun temelji na celotnem plačljivem znesku brez DDV, kakor ga oceni naročnik, vključno s katerokoli opcijo in morebitnimi podaljšanji naročil, kakor je izrecno navedeno v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Način izračuna mora biti razviden iz dokumentacije o javnem naročilu, ki jo vodi naročnik. Od ocenjene vrednosti javnega naročila so odvisna nadaljnja ravnanja naročnika v postopku oddaje javnega naročila. Zagotovljena sredstva na drugi strani so znesek, ki ga ima naročnik zagotovljenega oziroma predvidenega za plačilo obveznosti iz pogodbe o izvedbi javnega naročila. ZJN-3 ne vsebuje določb, ki bi urejale načrtovanje in razporejanje zagotovljenih sredstev naročnika, in tudi ne vsebuje določb, ki bi naročniku nalagale obveznost objave teh sredstev. Kot izhaja iz opredelitve dopustne ponudbe po 29. točki prvega odstavka 2. člena ZJN-3, za presojo dopustnosti ponudbe ni pomembno, kakšna je v njej vsebovana ponudbena cena v razmerju do ocenjene vrednosti javnega naročila, ampak je relevantno zgolj, ali ponudbena cena presega naročnikova zagotovljena sredstva.

Glede zagotovljenih sredstev je DKOM v sklepu št. 018-163/2016-4 zapisala, da ZJN-3 sicer naročniku ne nalaga objave podatka o zagotovljenih sredstvih, vendar pa mora zaradi načela transparentnosti zagotoviti, da je ponudnik izbran oziroma je njegova ponudba zavrnjena na pregleden način in po predpisanem postopku. To ga zavezuje, da svojo oceno o preseganju zagotovljenih sredstev ustrezno obrazloži ter s tem omogoči preizkus njene razumnosti in pravilnosti. Kakšna in kako natančna naj bo v tem primeru obrazložitev, je prepuščeno presoji naročnika, ki pa mora tudi pri obrazložitvi odločitve o zavrnitvi ponudbe kot nedopustne zaradi preseganja zagotovljenih sredstev slediti temeljnemu izhodišču in z navedbo jasnih odločilnih dejstev ponudnikom zagotoviti možnost uresničitve učinkovitega uveljavljanja pravnega varstva.

Ker naročnik ne sme oddati javnega naročila ponudniku, čigar ponudba ni skladna z zgoraj navedenimi elementi dopustne ponudbe, je priprava ustrezne ponudbe bistvena za uspešno sodelovanje v postopku javnega naročanja. Če ponudniki spregledajo zahteve naročnika, tvegajo zavrnitev njihove ponudbe. Ponudnik torej nosi breme priprave ponudbe, ki mora biti skladna (tudi) z vnaprej opredeljenimi zahtevami naročnika. Neskladnosti v ponudbi delimo na odpravljive in na neodpravljive. Pomembno je poudariti, da odpravljivost neskladnosti sama po sebi ne zagotavlja, da bo imel ponudnik priložnost za njeno odpravo. Odločitev o tem, ali bo ponudnik pozvan k odpravi neskladnosti, je v rokah naročnika, ki v tem delu uživa (omejeno) diskrecijsko pravico. V nadaljevanju so predstavljene pogoste napake ponudnikov, ki jih je DKOM označila za neodpravljive neskladnosti oziroma za nepravilen način odprave pomanjkljivosti in ravnanja ponudnikov, ki jih je DKOM opredelila za neskladna z zahtevami naročnika.

V zadevi št. 018-088/2019-5 z dne 5. julija 2019 je DKOM zaključila, da s strani vlagatelja predloženi lastni dokument ponudbe, v katerega je vključil določilo, ki se nanaša na spremembo cenovnih okvirov izvajanja pogodbe, sklenjene med vlagateljem in naročnikom, pomeni pomanjkljivost v delu, ki se nanaša na ponudbeno ceno, ki je ni mogoče odpraviti. Sprejem vlagateljeve ponudbe bi pomenil tudi sprejem določila o povišanju pogodbene vrednosti med strankama sklenjene pogodbe, s čimer je svojo ponudbo podal pod drugačnimi pogoji, kot so tisti, ki so bili določeni v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. DKOM je zavrnila vlagateljeve navedbe o tem, da je sporno določilo očitno brezpredmetno, saj je določilo namreč jasno in nedvoumno, vlagatelj se v njem sklicuje na konkreten pravni posel med njim in naročnikom, določilo vzpostavlja konkretizirane finančne posledice za pogodbo, ki je sklenjena med strankama, podano pa je na dokumentu, naslovljenem na naročnika za potrebe predmetnega javnega naročila, ki ga je vlagatelj, ne da bi bilo to od njega zahtevano, predložil v okviru svoje ponudbe. Na podlagi tega je DKOM pritrdila naročniku, da je bila v vlagateljevi ponudbi pomanjkljivost, zaradi katere ta ni bila skladna z zahtevami in je zato ni bilo mogoče sprejeti.

V zadevi št. 018-031/2021-6 z dne 24. marca 2021 je DKOM obravnavala neskladje v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika glede transportnih klavzul. Ponudnik je v predračunu navedel klavzulo CIP (Incoterms 2010), v Vzorcu pogodbe pa je zapisal klavzulo DDP. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k pojasnilu, ali bo zagotovil dobavo blaga oziroma izvedbo storitev po klavzuli DDP. Izbrani ponudnik je to nedvoumno in brezpogojno potrdil ter navedel, da je storil očitno napako. DKOM je poudarila, da so dobavni pogoji sestavni in ključni del ponudbene dokumentacije, saj vplivajo na ponudbeno ceno in skladnost z naročnikovimi zahtevami. Ker sta torej v ponudbeni dokumentaciji izbranega ponudnika navedeni dve različni transportni klavzuli, posledično ni mogoče razpoznati prave volje izbranega ponudnika in ugotoviti, ali izbrani ponudnik sprejema naročnikovo transportno klavzulo ali vztraja pri (za naročnika manj ugodni) transportni klavzuli, ki jo je ponudil sam. Nastale napake pa ni mogoče popraviti s podanim pojasnilom, saj ponudnikom ne sme biti omogočeno, da bi se lahko šele po oddaji ponudbe naknadno odločili, ali (in če sploh) bodo sprejeli naročnikove dobavne pogoje. Glede na jasen namen in vlogo transportnih klavzul ni mogoče zavzeti stališča, da gre za tisti del ponudbe, katerega pomanjkljivost bi bilo mogoče odpravljati s pojasnjevanjem. Prav tako ne gre za očitno napako. Tudi pomotoma ali iz malomarnosti ponujena manj ugodna transportna klavzula je ravnanje, ki ga je treba pripisati ponudnikovi premajhni skrbnosti, katere posledice mora nositi sam.

Neskladja v ponudbi je DKOM obravnavala tudi v zadevi št. 018-067/2023-6 z dne 26. junija 2023, v kateri je v ponudbi izbranega ponudnika obstajalo neskladje glede vloge gospodarskega subjekta R. Izbrani ponudnik je namreč v izpolnjenem obrazcu vzorca pogodbe navedel, da nominira podizvajalca R., pri čemer pa izbrani ponudnik ni predložil nobenih drugih obrazcev in dokazil za podizvajalca. Naročnik je izbranega ponudnika pozval k pojasnilu vloge gospodarskega subjekta R., izbrani ponudnik pa je odgovoril, da v svoji ponudbi ni nominiral nobenega podizvajalca niti ni predložil nobenih obrazcev za podizvajalca ter da je v vzorcu pogodbe prišlo do pisne napake. DKOM je v predmetni zadevi najprej poudarila, da je odločitev ponudnika, če in s katerimi gospodarskimi subjekti bo nastopal na javnem naročilu ter kakšno vlogo jim bo dodelil oziroma kakšno vlogo bodo ti gospodarski subjekti v njegovi ponudbi prevzeli, njegova poslovna odločitev oziroma odraža njegovo voljo. Ponudnikova volja po naravi stvari ni objektivno preverljiva, razen če je kje ustrezno (navzven) evidentirana oziroma zapisana. Poudarila je, da navedba gospodarskega subjekta R v predloženem in izpolnjenem vzorcu pogodbe (ki je z vpisom vanj nedvomno postala del ponudbe, čeprav vpis na tistem mestu, to je v 7. členu, ni bil zahtevan), ob upoštevanju okoliščine, da v ponudbi izbranega ponudnika ni druge dokumentacije, zahtevane za primer nastopanja s podizvajalci, ne pomeni očitne napake. Zatrjevana odsotnost navedbe podatkov o gospodarskem subjektu R. kot podizvajalcu vodilnega partnerja na drugih mestih ponudbe (ob upoštevanju, da se v vzorcu pogodbe o tem nahaja izrecen zapis) ne izkazuje, da je volja izbranega ponudnika, da z gospodarskim subjektom R. v ponudbi ne nastopa, obstajala pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb. Gre za nejasnost v ponudbi izbranega ponudnika, pri čemer pa ni mogoče sklepati o tem, da je volja izbranega ponudnika, da v ponudbi z gospodarskim subjektom R. ne nastopa, obstajala pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb.

Kot neskladnega z naročnikovimi zahtevami je DKOM v zadevi št. 018-059/2023-6 z dne 9. junija 2023 presojala ravnanje ponudnika v zvezi s predloženimi referencami. Naročnik je namreč zahteval, da mora ponudnik izkazati, da je v zadnjih petih letih pred rokom za oddajo ponudb uspešno izvedel vsaj tri primerljiva dela, pri čemer je morala biti pogodbena vrednost posameznega referenčnega dela najmanj 200.000 evrov brez DDV. Ta pogoj so morali v skladu z razpisno dokumentacijo izpolnjevati tudi partnerji v skupni ponudbi, podizvajalcem pa tega pogoja ni bilo treba samostojno izpolniti . V konkretnem primeru je ponudnik oddal ponudbo s podizvajalcem, pri čemer ni predložil lastnih referenc, ampak tri podizvajalčeve reference. Ponudnik je sicer izkazal, da je podizvajalec usposobljen za izvedbo posla, ta podizvajalec bo tudi izvedel del posla (58,40 odstotka vseh del), za katerega je naročnik zahteval reference. Vendar pa je treba na drugi strani ugotoviti, da bo del posla (41,60 odstotka vseh del) izvedel tudi ponudnik sam, ki pa ni predložil nobene reference in usposobljenosti za navedena dela z ničemer v ponudbi ni izkazal, kar ne pomeni le to, da ni izpolnil jasnih naročnikovih zahtev iz razpisne dokumentacije (ki so za ponudnike jasno zahtevale samostojno dokazovanje treh referenc – kajti naročnik je skupno dokazovanje referenc dopustil le za podizvajalce), ampak tudi ni izkazal, da je ta dela dejansko usposobljen in sposoben izvesti v zahtevanem obsegu in kakovosti ter ima ustrezno znanje, opremo in izkušnje, kar pa je osnovni namen referenc in dokazovanja tehnične sposobnosti ponudnikov.

DKOM je tako zaključila, da bi bilo nedopustno, da bi naročnik ponudniku priznal tehnično sposobnost zgolj s sklicevanjem na referenčne posle podizvajalca, saj bi slednji izvedel le del javnega naročila, naročnik pa ne bi imel nobenega jamstva za uspešno izvedbo preostalega (skoraj polovičnega) dela javnega naročila.

Tudi v zadevi št. 018-027/2023-10 z dne 4. aprila 2023 je DKOM zaključila, da ponudnik ni izkazal usposobljenosti za izvedbo posla. Naročnik je namreč zahteval, da mora gospodarski subjekt, ki bo izvajal vezne in obrabne plasti asfalta na avtocestah ali hitrih cestah, imeti ustrezno referenco za ta dela. Ponudnik je referenco sicer izkazoval prek vodilnega partnerja, vendar iz Sporazuma o enotnem nastopu in ponudbene dokumentacije ni bilo jasno razvidno, da bo te specifične plasti asfalta izvajal izključno vodilni partner z zahtevano referenco. Nasprotno, iz sporazuma je bila razvidna splošna razdelitev del med partnerji, pri čemer partnerji niso jasno opredelili, kdo bo prevzel ključna dela, ki so bila predmet naročnikove zahteve. Poleg tega je iz dokumenta Ponudbeni predračun izhajalo, da tudi drugi partnerji, ki niso imeli ustreznih referenc, lahko prevzamejo dela na voziščnih konstrukcijah, vključno z obrabnimi in veznimi plastmi. DKOM je zato zaključila, da ponudnik ni ustrezno dokazal, da izpolnjuje pogoj usposobljenosti, saj iz ponudbe ne izhaja, da bi dela, ki jih naročnik zahteva, izvajal zgolj subjekt z zahtevano referenco.

Dodatno je treba poudariti že zgoraj omenjeno diskrecijsko pravico naročnika pri presoji dopustnosti ponudb. Skladno z ustaljeno prakso DKOM (na primer odločitev v zadevi št. 018-085/2023-4) pozivanje k pojasnjevanju, dopolnjevanju ali popravku ponudb glede na dikcijo petega odstavka 89. člena ZJN-3 ni naročnikova dolžnost, ampak gre le za možnost, ki jo ima. Pri tem naročnik nima popoldne diskrecijske pravice, saj mora vedno ravnati v skladu s temeljnimi načeli javnega naročanja, zlasti načelom preglednosti in enakopravne obravnave ponudnikov. Zaradi slednjega načelno velja prepoved spreminjanja predloženih ponudb po poteku roka za njihovo oddajo. Vendar pa načelo enakega obravnavanja ne nasprotuje temu, da se ponudba v točno določenem delu popravi ali dopolni, kadar so v zvezi z njo očitno potrebna pojasnila ali če je treba odpraviti očitne pisne pomote.

Če se naročnik odloči, da bo ponudnika pozval k dopolnitvi, popravi ali pojasnilu, mora poleg omenjenih načel upoštevati še omejitve iz petega odstavka in šestega odstavka 89. člena ZJN-3. Pri odločitvi o tem, ali bo dopustil dopolnjevanje in pojasnjevanje ponudb, mora naročnik strogo spoštovati določila lastne razpisne dokumentacije.

Bistveno je, da naročnik v postopku pojasnjevanja ali dopolnjevanja ponudb vse ponudnike obravnava enakopravno. Njegovo ravnanje mora biti pregledno in dokumentirano, postopek pojasnjevanja ali dopolnjevanja ponudb pa ne sme preiti v pogajanja s ponudnikom v smislu dopustitve predložitve dejansko nove ponudbe. To je že večkrat poudarila tudi DKOM (na primer v odločitvah v zadevah št. 018-122/2018-8 in 018-107/2019-4), ko je zapisala, da mora naročnik, skladno z načelom enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3) in načelom transparentnosti javnega naročanja (6. člen ZJN-3), pogoje in zahteve v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila določiti jasno, natančno in nedvoumno, pri pregledu in ocenjevanju ponudb pa mora ravnati v skladu s pravili, ki jih je sam določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Če bi naročnik po poteku roka za prejem ponudb določbam svoje dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila dajal drugačen pomen, kot iz njih izhaja na jasen, natančen in nedvoumen način, bi kršil drugi odstavek 67. člena ZJN-3 (ki določa, da naročnik po poteku roka za prejem ponudb ne sme več spreminjati ali dopolnjevati dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila) in načelo transparentnosti (6. člen ZJN-3) ter načelo enakopravne obravnave ponudnikov (7. člen ZJN-3).

Omenjeni peti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da se predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije lahko nanaša izključno na take elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Nadalje šesti odstavek 89. člena ZJN-3 določa, da ponudnik ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom tega člena, in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila. V teh delih je odprava napake mogoča le izjemoma, in sicer kadar gre za računsko napako (sedmi odstavek 89. člena ZJN-3) ali kadar gre za odpravo očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba.

V zvezi z vprašanjem, katero napako je mogoče obravnavati kot očitno, je DKOM že večkrat, med drugim tudi v zadevi št. 018-051/2024-9 z dne 19. junija 2024, zavzela stališče, da je treba očitnost napake presojati z vidika možnosti njenega odkritja oziroma ugotovitve. Napaka je namreč očitna le, če jo je v objektivnem smislu mogoče zaznati na prvi pogled, kar pomeni, da jo je mogoče ugotoviti neposredno, ne pa šele z dodatnim pojasnjevanjem posameznih okoliščin dejanskega stanja oziroma s preverjanjem njegove pravilnosti. Da pa ne bi dopolnitev ali poprava podatka, ki je bil predhodno opredeljen za očitno napako, dejansko pomenila podaje predloga nove ponudbe, mora biti pravilen podatek naročniku znan (posledično pa tudi na objektivni ravni preverljiv) že ob ugotovitvi očitne napake. Če se namreč naročnik s pravilnim podatkom (in s tem s pravo ponudnikovo voljo) prvič seznani šele ob odpravi očitne napake, ni mogoče sklepati, da zaradi dopolnitve ali popravka po roku za oddajo ponudb ni bila dejansko predlagana nova ponudba.

V zvezo z diskrecijsko pravico naročnika je treba opozoriti na nedopustnost neenakopravne obravnave ponudnikov pri dopuščanju dopolnitve ponudbe in nedopustnost večkratnega dopolnjevanja ponudbe v istem delu. V sklepu št. 018-007/2017-5 je DKOM zato, ker je naročnik vlagateljevo ponudbo zavrnil brez kakršnih koli pozivov k dopolnitvi ali pojasnjevanju, drugemu ponudniku pa je omogočil dopolnitev oziroma razjasnitev ponudbe v enakih okoliščinah in glede enakih podatkov, ugotovila, da je naročnik ponudnike obravnaval neenakopravno.

Glede nedopustnosti večkratnega dopolnjevanja ponudbe v istem delu je treba omeniti sklep št. 018-235/2016-7, v katerem je DKOM zapisala, da je bilo nezakonito tako ravnanje izbranega ponudnika, ki kljub naročnikovemu pozivu ponudbe ni dopolnil na način, ki bi izkazoval izpolnjevanje zahtev iz razpisne dokumentacije, kot tudi ravnanje naročnika, ki je izbranemu ponudniku omogočil večkratno dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe v delu, ki se nanaša na vodjo del. Naročnik nima možnosti, da ponudnika večkrat poziva k dopolnitvi oziroma spremembi ponudbe v istem delu, temveč je v skladu s petim odstavkom 89. člena ZJN-3 dolžan ponudbo v primeru, če je ponudnik ne dopolni v skladu s pozivom oziroma če tudi po dopolnitvi še vedno vsebuje enake pomanjkljivosti, izločiti iz postopka. Ob tem je DKOM opozorila, da naročnik v postopku pojasnjevanja, dopolnjevanja in spreminjanja ponudb ni samo odpravljal nejasnosti ali očitnih materialnih napak, temveč je njegovo ravnanje kazalo na to, da je postopek dopolnjevanja in spreminjanja ponudb prešel v nedopustna pogajanja med naročnikom in izbranim ponudnikom o tem, kakšna je prava vsebina ponudbe in kako naj izbrani ponudnik dopolni ponudbeno dokumentacijo, da bo ta popolna in ocenjena kot dopustna.

Stališče Direktorata za javno naročanje je, da je naročnikovo ravnanje neprimerno, če v primeru, ko ima najugodnejša ponudba neko pomanjkljivost, ki jo je potencialno mogoče odpraviti s pozivom k dopolnitvi ali pojasnilo ponudbe, omenjenega instituta ne uporabi. Enako izhaja tudi iz sodne prakse Sodišča EU, na primer v zadevi T-211/02¹ – čeprav ocenjevalna komisija (oziroma naročnik) sicer ni dolžna iskati pojasnil v vsakem primeru, ko je ponudba dvoumno sestavljena, pa je dolžna pri vsebinski obravnavi vsake ponudbe ravnati z dolžno stopnjo skrbnosti. V primerih, ko razpisni pogoji in okoliščine, ki so znane naročniku, kažejo, da ima dvoumnost ponudbe verjetno preprosto razlago in jo je mogoče zlahka rešiti, je ravnanje naročnika, da tako ponudbo zavrne, ne da bi uporabil svojo pristojnost zahtevati pojasnila, načeloma v nasprotju z zahtevami dobrega upravljanja. Odločitev o zavrnitvi ponudbe v takih okoliščinah je lahko posledica malomarnosti (Sodišče EU je tukaj uporabilo izraz »očitne napake«) pri presoji naročnika pri izvajanju tega pooblastila.

Presoja dopustnosti ponudb skozi prakso DKOM

Praksa DKOM o presoji dopustnosti ponudb in z njo povezanim dopustnim dopolnjevanjem ponudb je široka. V nadaljevanju so predstavljene odločitve DKOM glede možnega dopolnjevanja in spreminjanja ponudb v zvezi s tehničnimi specifikacijami, predložitvijo novih referenc, zamenjavo kadrovske strukture in vlogo gospodarskega subjekta v ponudbi.

V sklepu št. 018-137/2023-9 je DKOM zapisala, da ker je v skladu s šestim odstavkom 89. člena ZJN-3 ponudniku, razen v primeru očitne napake, prepovedano odpravljanje pomanjkljivosti v ponudbi z dopolnjevanjem slednje v delu, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila, mora enako, po analogiji, veljati tudi za naročnika. V konkretnem primeru to pomeni, da naročnik ni imel podlage v določbah ZJN-3, ko je v katalogih, objavljenih na internetu, iskal podatek o ponujenem blagu izbranega ponudnika, posledično pa ni imel pravne podlage, ko je na tako pridobljeni podatek oprl ugotovitev o izpolnjevanju navedene zahteve in posledično o dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika.

V zadevi št. 018-253/2016-6 je DKOM obravnavala javno naročilo, v katerem je naročnik na podlagi ugotovitve, da nobena od predloženih referenc ne ustreza njegovim zahtevam, ponudnika pozval, naj predloži dodatno potrjeno referenčno delo v skladu z zahtevami iz razpisne dokumentacije. To je ponudnik tudi storil, na podlagi česar mu je naročnik priznal tehnično usposobljenost in izbral njegovo ponudbo kot najugodnejšo. V postopku se je zato postavilo vprašanje, ali je naročnik s tem, ko je izbranemu ponudniku dopustil predložitev dodatnega potrjenega referenčnega dela, ki ga v okviru svoje prvotno oddane ponudbe ni predložil, kršil zakonska določila oziroma določila lastne razpisne dokumentacije. DKOM je ugotovila, da je naročnik v navodilih za pripravo ponudbe določil, da bo lahko od ponudnika glede predloženih listin v ponudbi in izjav v okviru zakonskih določb zahteval dopolnitve, popravke ali spremembe, pojasnila, dodatna (stvarna) dokazila in odpravo računskih napak. Naročnik torej s tem, ko je ponudnika pozval k predložitvi dodatnega referenčnega dela, ni ravnal v nasprotju z določbami lastne razpisne dokumentacije. Zato je naknadno predloženo referenco lahko upošteval pri presoji tehnične usposobljenosti.

V sklepu št. 018-166/2021-4 z dne 10. novembra 2021 je DKOM obravnavala zadevo v zvezi z zamenjavo kadrovske strukture oziroma nominacijo nove osebe namesto prvotno nominirane. DKOM je zaključila, da taka sprememba ni dopustna, saj sprememba zasedbe delovne skupine presega okvirje dopustnih posegov v ponudbo, kot jih opredeljuje določba petega odstavka 89. člena ZJN-3. Taka sprememba se namreč nanaša na elemente ponudb oziroma prijav, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev ponudb oziroma prijav, ni mogoče objektivno preveriti. Ni mogoče namreč naknadno objektivno preveriti, da je poslovna odločitev, ki jo kandidat predstavi šele po poteku roka za oddajo prijav in zanjo ni zakonske podlage, obstajala že v trenutku poteka roka za oddajo prijav.

Glede vloge gospodarskega subjekta v ponudbi iz sklepa št. 018-067/2023-6 z dne 26. junija 2023 velja, da je po roku za prejem ponudb ni dopustno pojasnjevati. Iz ponudbene dokumentacije, predložene do roka za prejem ponudb, mora biti razvidno, v kakšni vlogi nastopa posamezni gospodarski subjekt. Če to ni jasno, ni dopustno, da bi naročnik ponudnika pozival k pojasnilu v tem delu. Odločitev ponudnika, če in s katerimi gospodarskimi subjekti bo nastopal na javnem naročilu ter kakšno vlogo jim bo dodelil oziroma kakšno vlogo bodo ti gospodarski subjekti v njegovi ponudbi prevzeli, je namreč poslovna odločitev ponudnika oziroma odraža njegovo voljo. Ta pa po naravi stvari ni objektivno preverljiva, razen če je kje ustrezno (navzven) evidentirana oziroma zapisana.

Odgovor na vprašanje, kaj mora vsebovati dopustna ponudba glede na odločitve DKOM, je možno izpeljati iz zgoraj navedene prakse glede dopolnjevanja ponudb in prakse glede neodpravljivih neskladnosti v ponudbi. Iz navedenega je mogoče sklepati, da v primerih, ko morajo ponudniki v svojo ponudbo na lastno pobudo predložiti dodatno dokumentacijo, ki je naročnik sicer ne zahteva, še posebej pozorno paziti na to, da navedbe v dodatno predloženi dokumentaciji ne nasprotujejo zahtevam naročnika. V skladu z ustaljeno prakso DKOM so namreč tudi dokumenti, ki jih ponudnikom ni treba predložiti, del njihove ponudbe. Kadar predloženi dokumenti vsebujejo navedbe, ki se nanašajo na katero od zahtev v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila, naročnik navedene dokumente mora upoštevati pri presoji ponudbe. Poleg tega mora ponudnik ponudbeno dokumentacijo skrbno pripraviti in izpolniti, skladno z navodili naročnika, torej v njej navesti vse podatke in glede na zahteve predložiti vse dokumente, na podlagi katerih bo naročnik lahko preveril in ocenil njegovo ponudbo, kar vključuje tudi dokumentacijo v zvezi z morebitnimi podizvajalci.

Slednje izhaja tudi iz odločitve DKOM št. 018-005/2024-7, v kateri je DKOM zavzela stališče, da izbrani ponudnik kljub jasni, natančni in nedvoumni zahtevi naročnika v ponudbi ni predstavil dela javnega naročila, ki ga namerava dati v podizvajanje. Naročnik je tako ravnal v nasprotju z določbami dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila in določbami ZJN-3. Velja tudi, da mora naročnik v navodilih za pripravo ponudbe določiti, da bo lahko od ponudnika glede predloženih listin v ponudbi in izjav v okviru zakonskih določb zahteval dopolnitve, popravke ali spremembe, pojasnila, dodatna (stvarna) dokazila in odpravo računskih napak.

Podrobneje je treba omeniti tudi že omenjeno razjasnjevanje in dopolnjevanje ponudb, in sicer obravnavo mej dopustnih popravkov, kot jih ZJN-3 ureja v 89. členu. Skladno s slednjim velja, da če so ali se zdijo informacije ali dokumentacija, ki jih morajo predložiti gospodarski subjekti, nepopolne ali napačne oziroma če posamezni dokumenti manjkajo, lahko naročnik zahteva, da gospodarski subjekti v ustreznem roku predložijo manjkajoče dokumente ali dopolnijo, popravijo ali pojasnijo ustrezne informacije ali dokumentacijo, pod pogojem, da je taka zahteva popolnoma skladna z načeloma enake obravnave in transparentnosti.

Skladno z ZJN-3 naročnik od gospodarskega subjekta zahteva dopolnitev, popravek, spremembo ali pojasnilo njegove ponudbe le, kadar posameznega dejstva ne more preveriti sam. Predložitev manjkajočega dokumenta ali dopolnitev, popravek ali pojasnilo informacije ali dokumentacije se lahko nanaša izključno na take elemente ponudbe, katerih obstoj pred iztekom roka, določenega za predložitev prijave ali ponudbe, je mogoče objektivno preveriti. Če gospodarski subjekt ne predloži manjkajočega dokumenta ali ne dopolni, popravi ali pojasni ustrezne informacije ali dokumentacije, mora naročnik gospodarski subjekt izključiti. Očitne ali nebistvene napake naročnik lahko spregleda.

Razen kadar gre za popravek ali dopolnitev očitne napake, če zaradi tega popravka ali dopolnitve ni dejansko predlagana nova ponudba, ponudnik ne sme dopolnjevati ali popravljati svoje cene brez DDV na enoto, vrednosti postavke brez DDV, skupne vrednosti ponudbe brez DDV, razen kadar se skupna vrednost spremeni v skladu s sedmim odstavkom 89. člena, in tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

Dopolnjevanje in spreminjanje ponudbe je torej strogo omejeno na elemente, katerih obstoj je mogoče preveriti pred iztekom roka za oddajo ponudb. Ponudnik ne sme posegati v cene ali tehnične specifikacije, razen v redkih zakonsko določenih primerih. Cilj teh omejitev je zagotoviti transparentnost in enakopravnost ponudnikov ter preprečiti nedopustne spremembe, ki bi lahko izkrivile konkurenco. Skladnost s temi pravili, potrjena tudi v odločbah DKOM (št. 018-007/2022-3, 018-057/2018-5 in 018-104/2023-10), je ključna za zakonitost in integriteto javnih naročil.

 

¹ https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX%3A62002TJ0211


Avtorica: Vesna Cukrov, odvetnica, direktorica Odvetniške družbe Cukrov, o.p., d.o.o, nekdanja predsednica Državne revizijske komisije, sodna izvedenka za pravo in javna naročila, soavtorica komentarja ZJN-3