Pripojitev s povečanim finančnim vzvodom je dovoljena, saj ni v nasprotju z nobenim kogentnim korporacijskim pravilom, temveč jo nasprotno ZGD-1 izrecno ureja kot vrsto (dovoljenega) korporacijskega dejanja. Pravno dejanje, ki ga dovoljuje matični predpis, ki to dejanje ureja (pri pripojitvi s povečanim finančnim vzvodom je to ZGD-1), pa že pojmovno ne more biti protipravno v kazenskopravnem pomenu te besede. Zakaj je to nesporno, bom pokazala na dogodku Aktualna vprašanja gospodarskega prava, ki bo 22. in 23. marca 2017 na Pravni fakulteti v Ljubljani, gre pa nedvomno za aktualno vprašanje.

V zadnjih nekaj letih je bilo namreč začetih večje število predkazenskih in kazenskih postopkov, katerih predmet so različna korporacijska dejanja, najpogosteje odločitve v zvezi s pridobivanjem lastnih delnic in posebna oblika pripojitve, za katero se v poslovni praksi uporablja izraz pripojitev s povečanim finančnim vzvodom. Pogosto uvedbo oziroma začetek teh postopkov spremljajo tiskovne konference, obvestila za javnost in intervjuji predstavnikov organov pregona, v katerih se razkrijejo tudi imena osumljenih oziroma obdolženih. Ker je »škodoželjnost« očitno tipična slovenska lastnost, so osumljeni oziroma obdolženi v javnosti (na podlagi senzacionalističnega poročanja v sredstvih javnega obveščanja) ožigosani kot »kriminalci«, še preden jim je dana možnost, da se v kontradiktornem sodnem postopku ubranijo obtožb. Nekateri osumljeni oziroma obdolženi v teh postopkih opravlja poklice, ki jih zaradi opisane politike kazenskega pregona v času trajanja postopka ne morejo opravljati, ker jim naročniki njihovih storitev zaradi javnega »ožigosanja« ne zaupajo ali ker predpisi, ki urejajo opravljanje tega poklica oziroma funkcije, začetek kazenskega postopka določajo kot pravno oviro za njeno opravljanje. To pomeni, da v obdobju nekaj let, kolikor trajajo taki postopki, trpijo nepremoženjsko škodo (v obliki različnih osebnih in družinskih stisk zaradi »visečega« kazenskega postopka in zagrožene kazni) in ne nazadnje tudi premoženjsko škodo, ker svojega poklica ne morejo več opravljati ali ga lahko opravljajo samo v zelo omejenem obsegu.

Poleg osebne škode osumljenih oziroma obdolženih v teh postopkih, je začelo dejstvo, da tožilstvo pripojitev s povečanim finančnim vzvodom kvalificira kot »nezakonito« in s tem kot kaznivo dejanje, povzročati širše negativne posledice. Mehanizem pripojitve s povečanim finančnim vzvodom (angl. leveraged buy out), se je razvil v poslovni praksi ameriških bank v 80-tih letih prejšnjega stoletja. To poslovno prakso so kmalu prevzele tudi vse druge banke, zato je danes tak način financiranja prevzemov* običajen v poslovni praksi bank. Uveljavil se je zato, ker bankam omogoča učinkovitejše obvladovanje kreditnega tveganja, povezanega s financiranjem prevzema (nakupa). Zato se zdi tujim investitorjem povsem normalno (običajno), da bodo financiranje načrtovanega nakupa delnic oziroma poslovnih deležev slovenske družbe v skladu s splošno uveljavljeno mednarodno poslovno prakso izvedli prek namenske družbe in mehanizma pripojitve s povečanim finančnim vzvodom. Pri tem moramo upoštevati, da »lokalne nenavadnosti«, ki pomembno odstopajo od splošno uveljavljene mednarodne poslovne prakse, pri investitorjih zbujajo nezaupanje. To pomembno vpliva na njihovo pripravljenost za nakup oziroma na višino cene, ki so jo pripravljeni plačati za nakup, saj »nenavadnost« vpliva na njihovo oceno tveganja, ki ga s takim nakupom prevzemajo. Tako so na primer po meni dostopnih podatkih v zadnjih nekaj mesecih vsaj trije (resni, strateški) investitorji odstopili od nameravanega nakupa kontrolnega paketa delnic v slovenskih družbah, ko jih je odvetnik opozoril, da je financiranje prek namenske družbe pri nas predmet kazenskega pregona.

Pri (pravilni, strokovni) presoji pomena in namena (ratio) pravil korporacijskega prava, ki urejajo ta korporacijska dejanja in pri njihovem pravilnem (korporacijskopravnem in kazenskopravnem) ovrednotenju morajo izhajati iz:
– temeljnih ekonomske kategorije, povezane s kapitalom družbe,
– temeljnih načel in institutov korporacijskega prava.

V zahtevah za preiskavo in drugih obtožnih aktih so pripojitve s povečanim finančnim vzvodom in druga podobna korporacijska dejanja, katerih izvedba naj bi bila po presoji tožilstva »protipravna«, kvalificirana kot kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti iz 240. člena KZ-1. Da bi lahko (pravilno in strokovno korektno) pravno ovrednotili ta korporacijska dejanja, si moramo najprej odgovoriti na vprašanje, kdo je subjekt varstva pravnih pravil, ki urejajo ta korporacijska dejanja. Odgovor na to vprašanje nam namreč pove, komu lahko zaradi takih dejanj nastane škoda in v kakšni pojavni obliki mu lahko nastane škoda. To ni pomembno samo zato, ker je povzročitev škode znak kaznivega dejanja iz 240. člena KZ-1, temveč zlasti zato, ker je kaznivo dejanje po 2. členu KZ-1 samo tisto protipravno ravnanje, ki je kot kaznivo dejanje določeno zaradi nujnega varstva pravnih vrednot. Odgovore na ta vprašanja bom, kot rečeno, obširneje obravnavala 23. marca na Pravni fakulteti v Ljubljani.

* Izraz prevzem je uporabljen v širšem pomenu za vsak nakup kontrolnega (večinskega) deleža delnic ali poslovnih deležev v družbi, ki prevzemniku (investitorju) omogoča aktivno upravljanje, ne glede na to, ali se tak nakup opravi na podlagi prevzemne ponudbe po ZPre-1 (oziroma po pravilih o prevzemu javnih družb druge države) ali z neposredno prodajo.

Vir: Nina Plavšak, univerzitetna diplomirana pravnica, doktorica pravnih znanosti