V praksi lahko opazimo vse pogostejše ravnanje naročnikov, ki določbo pogodbene cene iz podčlena 14.1. FIDIC rumene knjige s posebnimi pogoji spremenijo tako, da je pogodbena cena določna s klavzulo »ključ v roke« ali celo s klavzulo »ključ v roke« na podlagi 659. člena OZ. Članek v nadaljevanju obravnava vprašanje, zakaj je takšno ravnaje naročnikov neustrezno in zakaj takšna določba naročnikom pogosto prinese bistveno več težav kot pozitivnih elementov.

Rumena FIDIC knjiga (1) je po svoji vsebini gradbena pogodba. Prvi odstavek 649. člena OZ določa, da je gradbena pogodba podjemna pogodba, s katero se izvajalec zavezuje, da bo po določenem načrtu v dogovorjenem roku zgradil določeno gradbo na določenem zemljišču ali bo na takem zemljišču oziroma na že obstoječem objektu izvedel kakšna druga gradbena dela; naročnik pa se zavezuje, da mu bo za to plačal določeno ceno.

Prvi odstavek 659. člena OZ  določa, da se s pogodbeno klavzulo »ključ v roke« izvajalec zavezuje, da bo izvedel vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo »nekega celotnega objekta«. V skladu z drugim odstavkom 659. člena OZ pa v tem primeru dogovorjena cena vsebuje tudi vrednost vseh nepredvidenih in presežnih del, izključuje pa vpliv manjkajočih del nanjo. Navedeno pomeni, da mora izvajalec v primeru, ko je cena dogovorjena kot klavzula »ključ v roke«, ravnati s posebno skrbnostjo, saj bo moral izvesti vsa dela, ki so potrebna za zgraditev in uporabo »nekega celotnega objekta« oziroma vsa dela v okviru zgraditve in uporabnosti dela gradbe, ki ga izvajalec prevzema s pogodbo. Kot je mogoče razbrati že iz definicije klavzule »ključ v roke«, je pri ceni, določeni s klavzulo »ključ v roke«, prednost za naročnika v tem, da bo moral izvajalec v okviru takšne cene izvesti vsa nepredvidena dela, torej tudi tista, ki jih ob sklepanju sploh ni mogel predvideti; to pa bistveno zmanjšuje možnost, da bi izvajalec v času gradnje (oziroma po njeni izvedbi) utemeljeno zahteval dodatno plačilo.

FIDIC rumena knjiga ni pogodba, ki bi se uporabljala v primeru projektov na ključ, saj podčlen 14.1. določa, da je pogodbena cena pavšalno sprejeti pogodbeni znesek. Gre torej za skupaj dogovorjeno ceno in ne za ceno »ključ v roke«. Skupaj dogovorjena cena je na podlagi 654. člena OZ v skupnem znesku za celotni objekt, vendar pa v to ceno niso vključena nepredvidljiva dela in nepredvidena nepredvidljiva dela, ki pa so vključena v pogodbeni dogovor »ključ v roke«. Med skupaj dogovorjeno ceno ter ceno »ključ v roke« je razlika v nepredvidenih in nepredvidljivih delih, ki v pogodbeni dogovor skupaj dogovorjene cene niso zajete, v pogodbenem dogovoru »ključ v roko« pa so zajeta in izvajalec v primeru njihovega nastopa ni upravičen do dodatnega plačila zanje.

Na dejstvo, da rumena FIDIC knjiga določa ceno kot skupaj dogovorjeno in ne kot »ključ v roke«, kažejo številne določbe FIDIC splošnih pogojev rumene knjige, med drugim definicija podčlena 1.1.4.1. (Sprejeti pogodbeni znesek), ki pomeni znesek, sprejet v Pismu o sprejemu ponudbe, za izvedbo in dokončanje del ter odpravo napak, določbe podčlena 4.12. nepredvidljive fizične razmere, določbe celotnega člena 13 (spremembe in prilagoditve), določbe člena 19 (višja sila) ter določbe člena 20 (zahtevki izvajalca). Če bi bila rumena FIDIC knjiga prilagojena na določilo cene »ključ v roke«, ne bi vsebovala nikakršnih določb o nepredvidenih delih, saj ta ne bi vplivala niti na podaljšanje roka niti na spremembo cene. Dodatno je treba upoštevati, da je FIDIC izdal posebno knjigo, ki se nanaša na projekte na ključ, in sicer gre za Pogoje pogodb za dobavo, inženirske in gradbene storitve, projekti na ključ (srebrna FIDIC knjiga).

Angleška različica besedila rumene FIDIC knjige uporablja pojem »lump sum«, ki praviloma pomeni, da je plačilo opravljeno v enem znesku.  Dikcija »lump sum« kot taka bolj ustreza definiciji skupaj dogovorjene cene kakor definiciji cene »ključ v roke«, v nobenem primeru pa izrazov »turn key«, kakor se po angleško imenuje »ključ v roke«, in »lump sum«ni mogoče enačiti. Po Rumeni knjigi FIDIC način plačila temelji na pavšalno določeni pogodbeni ceni (lump sum acceptd contract amount). Ob sklenitvi pogodbe popisa del niti še ni, saj se ta lahko pripravi šele potem, ko je objekt konkretiziran s projektno dokumentacijo(2).  Tudi po vodniku UNCITRAL je klavzula lump-sum primerljiva s klavzulo skupaj dogovorjena cena. Po njej je izvajalec upravičen le do plačila pogodbeno dogovorjene cene, ne glede na dejanske stroške, ki jih je imel pri izvajanju pogodbe. Klavzula lump-sum se najpogosteje uporablja v primerih, ko je obseg gradbene pogodbe manjši in obema strankama poznan, tako da stranki ne pričakujeta večjih sprememb glede obsega gradbe in potrebnih količin materialov. Če sta se stranki v pogodbi tako dogovorili, se ob pojavu določenih okoliščin med izvajanjem pogodbe lahko dogovorita o prilagoditvi pogodbene cene. Vodnik UNCITRAL priporoča, da pogodbeni stranki razdelita predvidena dela v manjše enote in zanje predvidita klavzulo lump-sum, na primer za porabljen material, opremo, prevoze ... Vseh pogodbenih del pa naj ne predvidita kot eno enoto. Razčlemba na posamezne postavke oziroma enote lahko strankama olajša morebitno potrebno prilagoditev cene ob nastopu v pogodbi določenih okoliščin. Če se stranki dogovorita za metodo lump-sum, ki jo določita po posameznih postavkah, jima pri spremembi cen ali okoliščin, ki vplivajo le na določeno postavko, ni treba prilagajati celotne pogodbene cene, temveč le ceno za postavko, ki jo sprememba neposredno zadeva(3).

Če naročnik spremeni zgolj določilo podčlena 14.1. in namesto skupaj dogovorjene cene določi ceno po načelu »ključ v roko«, ostane v splošnih pogojih FIDIC rumene knjige cela vrsta podčlenov, ki so prilagojeni skupaj dogovorjeni ceni in ne ceni po načelu »ključ v roko« kot na primer: 

• »Nepredvidljivo« na podlagi točke 1.1.6.7. Rumene knjige FIDIC, ki pomeni vse, česar izkušen izvajalec v razumnih mejah ne more predvideti do datuma predložitve Ponudbe;
• »Sprememba« na podlagi točke 1.1.6.9. Rumene knjige, ki pomeni vsako spremembo Zahtev naročnika, ki je bila naročena ali odobrena kot sprememba v skladu s členom 13 [Spremembe in prilagoditve];
• »Nepredvidljive fizične razmere« na podlagi podčlena 4.12 Rumene knjige FIDIC, ki pomenijo naravne fizične pogoje, ovire, ki jih je povzročil človek, in druge fizične ovire in onesnaževalce,  na katere izvajalec naleti na gradbišču ob izvajanju del, vključno s podpovršinskimi in hidrološkimi pogoji; klimatski pogoji so pri tem izključeni;
• podčlen 5.4. (tehnični standardi in predpisi), ki v tretjem odstavku določa, da če se v državi po osnovnem datumu uveljavijo spremenjeni ali novi standardi, mora izvajalec o tem obvestiti inženirja, ki odloči, ali je potrebna uskladitev, in posledično tudi uvede spremembo v skladu s podčlenom 13 (Spremembe in prilagoditve);
• podčlen 8.4. (Podaljšanje roka za dokončanje), ki določa, da mora biti izvajalec upravičen do podaljšanja roka za dokončanje, v primeru razloga za zamudo, ki dokazuje upravičenost podaljšanja roka ter zamude, ki se jo lahko pripiše naročniku, osebju naročnika ali drugim naročnikovim izvajalcem na gradbišču;
• podčlen 8.5. (Zamude, ki jih povzročijo oblasti), ki določa, da je izvajalec upravičen do podaljšanja roka za dokončanje tudi v primeru, da je vestno upošteval postopke, oblasti povzročajo zamudo ali motnjo, pri čemer morajo biti te zamude in motnje nepredvidljive;
• podčlen 13.7. (Prilagoditve zaradi spremembe zakonodaje), ki določa, da je treba pogodbeno ceno prilagoditi v primeru spremembe zakonodaje države (vključno z novimi zakoni, preklicem ali spremembami obstoječih zakonov) ali sprememb v pravnem ali uradnem vladnem tolmačenju, ki nastanejo po osnovnem datumu in vplivajo na izvajalčevo izpolnjevanje pogodbenih obveznosti;
• »Višja sila« po podčlenu 19 Rumene knjige, ki pomeni nek izjemen dogodek ali okoliščino, ki je izven nadzora stranke, pred katero se stranka ni mogla zaščititi pred podpisom Pogodbe, kateri se stranka, potem ko seje pojavila, ni mogla več izogniti ali je obvladovati in je v bistvu ni mogoče pripisati drugi stranki.

Maja Potočnik, mag. pravnih znanosti, doktorska kandidatka na PF Univerze v Mariboru, odvetnica v odvetniški družbi Potočnik in Prebil o. p., d. o. o.

Viri:

(1) Pogoji pogodb za opremo, projektiranje in graditev za dobavo elektrotehnične in/ali strojne opreme ter za projektiranje in izvajanje gradnje inženirskih del.

(2) Kranjc Vesna: Oddaja gradbenih in investicijskih del po pravilih FIDIC, Podjetje in delo, 2013, št. 5, str. 709.

(3) Povzeto po UNCITRAL Legal Guide on Drawing Up International Contracts for the Construction on Industrial Works, strani 82–83.