ZNKP se uporablja za koncesijske pogodbe, katerih ocenjena vrednost brez davka na dodano vrednost (v nadaljnjem besedilu: DDV) je enaka ali višja od vrednosti iz prvega odstavka 8. člena Direktive 2014/23/EU. Direktiva o podeljevanju koncesijskih pogodb se uporablja za koncesije nad relevantnim vrednostnim pragom, in sicer le za koncesije, katerih vrednost je (ne glede na to, ali gre za koncesije gradenj ali koncesije storitev) enaka ali višja od 5.350.000 EUR.^[1]

Prag za uporabo Direktive o koncesijah je enak kot prag za uporabo direktiv o javnem naročanju za naročanje gradenj (pragovi se po potrebi spreminjajo vsaki dve leti, v času pisanja tega dela pa konkretni prag, kot navedeno, znaša 5.350.000 EUR brez DDV). Ker je prag za uporabo Direktive o koncesijah znatno višji od praga za uporabo direktiv o javnem naročanju za storitve (139.000 EUR za centralne vladne organe oziroma 214.000 EUR za javne naročnike na podcentralni ravni), je za pogodbo o zagotavljanju storitev pogosto pomembno določiti, ali ta pogodba predstavlja koncesijo.^[2] Ob navedenem velja dodati, da se v skladu s tretjim odstavkom 8. člena Direktive o koncesijah ocenjena vrednost koncesije izračuna z uporabo objektivne metode, ki je določena v koncesijski dokumentaciji.^[3] Primeroma so (zgolj v Direktivi) določene tudi nekatere okoliščine, ki jih mora upoštevati koncedent pri izračunavanju ocenjene vrednosti koncesije, med katerimi je treba posebej izpostaviti v praksi najpomembnejšo okoliščino, in sicer vrednost kakršne koli opcije in podaljšanje trajanja koncesije.^[4] Če je v dokumentaciji za podelitev koncesije oziroma v koncesijski pogodbi predvidena možnost podaljšanja koncesijskega obdobja ali razširitev predmeta koncesije, je torej treba vrednost take opcije v celoti upoštevati pri izračunu vrednosti koncesije. Na ta način se tudi izognemo v primeru spremembe vrednosti temu, da bi šlo za bistveno spremembo koncesijske pogodbe.

Glede na predstavljeno je treba formalno z vidika pravne podlage za podelitev koncesije razlikovati med koncesijami, ki v celotnem koncesijskem obdobju dosegajo oziroma presegajo prag vrednosti 5.350.000 EUR brez DDV, ter med koncesijami, ki tega vrednostnega praga ne dosegajo. Koncesije pod navedenim vrednostnim pragom se namreč podeljujejo po določbah zakonodaje, ki je veljala do uveljavitve ZNKP,^[5] primeroma koncesije gospodarskih javnih služb (med drugim) po določbah Zakona o gospodarskih javnih službah (ZGJS), koncesije nad tem pragom pa se podeljujejo po določbah Zakona o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP). Glede na bistveno različnost obeh ureditev je pravna predvidljivost prepuščena sodni praksi, ki bi nastala na podlagi ZNKP.

Vendar pa je določbo nacionalnega prava (npr. ZGJS o neposredni koncesiji) kljub temu dopustno uporabiti samo tedaj, ko je v skladu s pravom EU, in kot bomo videli v nadaljevanju bistveno: v skladu s sodno prakso Sodišča EU. Na dejstvo, da so sodbe Sodišča EU vir prava opozarja vse več institucij tudi v Republiki Sloveniji.^[6] Vrhovno sodišče je v tej zvezi na primer zapisalo: »dvome o tem, kako se glasi zgornja premisa pravnega silogizma, je treba reševati upoštevaje hierarhijo pravnih norm, kot jo določa načelo primarnosti. Slednje daje v vseh ozirih prednost uporabi prava EU, ki na področjih, glede katerih so se države članice odpovedale izvrševanju svojih suverenih pravic in jih prenesle na EU, prevlada nad nacionalnim. Poleg načela primarnosti je v zvezi s tem pomembna tudi dolžnost lojalne oziroma konsistentne razlage, ki od nacionalnih sodišč zahteva, da kolizijo pravnih norm nacionalnega prava in prava EU rešujejo z razlago po namenu prava EU. V kolikor pravna norma nacionalnega prava takšne razlage ne vzdrži, se mora umakniti, pravno praznino, ki pri tem nastane, pa je treba zapolniti s pravom EU. … Pravna norma nacionalnega prava zgolj zaradi neskladja s pravom EU ni neveljavna, saj jo je mogoče uporabiti v drugih primerih, za katere ne velja pravo EU.«^[7]

Če pravna norma nacionalnega prava evropsko-pravno skladne razlage ne vzdrži, se mora umakniti, pravno praznino, ki pri tem nastane, pa je treba zapolniti s pravom EU. Čeprav je torej formalno treba razlikovati med koncesijami, ki se podelijo po pravilih ZGJS in koncesijami, ki se podelijo po pravilih ZNKP, je treba ugotoviti, da so bili vsebinski pogoji za podelitev koncesije oblikovani (ne glede na Direktivo 2014/23/EU) že s sodno prakso sodišča EU (kar preambula direktive poudarja že 2^[8]) in bo zatorej treba tudi izpod vrednostnega praga slediti pravilom skladne interpretacije (konsistentne razlage). Na podlagi tega pravila se tako drug slovenski zakon (npr. ZGJS) ne bo neposredno primerjal z ZNKP, temveč bo ta razlaga šele posredna preko primerjave s sodno prakso Sodišča EU, ki je bila podlaga Direktivi 2014/23/EU, ta pa ZNKP.

^[1] V skladu z Delegirano uredbo Komisije (EU) 2019/1827 z dne 30. oktobra 2019 o spremembi Direktive 2014/23/EU Evropskega parlamenta in Sveta glede mejnih vrednosti za koncesije znaša mejna vrednost za koncesije od 1. januarja 2020 naprej 5.350.000 EUR. Nad to vrednostjo je torej v celoti treba upoštevati določbe Zakona o nekaterih koncesijskih razmerjih oz. Direktive 2014/23/EU o koncesijskih pogodbah.

^[2] Arrowsmith S., The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, 2. knjiga, 3. izdaja. London: Sweet & Maxwell, 2018; 2018, str. 30.

^[3] Douglas Aquilina, The Valuation of Contracts for the Purposes of the EU Public Contracts Directive, Public Procurement Law Review 1/2018, str. 3, 8.

^[4] Prav tam, str. 32.

^[5] S po mojem mnenju najpomembnejšim pravilom ZNKP (10. člen – razmerje do drugih zakonov) se v komentarju ne bom ukvarjal, saj je to prepuščeno drugim komentatorjem, pa tudi zato, ker sem ob prvih stikih s predstavniki predlagatelja določbo 10. člena razumel drugače, kot naj bi to bila volja zakonodajalca.

^[6] Npr. mnenje Računskega sodišča, št. 330-6/2013/19, z dne 8. 1. 2014.

^[7] Sklep VIII Ips 295/2011.

^[8] » …Treba je tudi pojasniti osnovne pojme in koncepte, da bi zagotovili pravno varnost in upoštevali nekatere vidike povezane in uveljavljene sodne prakse Sodišča Evropske unije.«

Vir: Mužina, A., v: Basta Trtnik (ur.), Zakon o nekaterih koncesijskih pogodbah (ZNKP) s komentarjem, Uradni list RS, Ljubljana, 2020.